Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
kenmerk: 63954 / KG ZA 06-32
vonnis in kort geding van 13 april 2006
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. ir. T.L.H. Peeters te Utrecht,
procureur mr. V.J. Groot,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Koninklijke Woudenberg Ameide B.V.,
gevestigd te Ameide, gemeente Zederik,
gedaagde,
advocaat mr. H.A. van Ramshorst te Amsterdam,
procureur mr. J.H. Silfhout.
Partijen worden hieronder aangeduid als "[eiser]" en "KWA".
1. Het procesverloop
1.1 De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 30 maart 2006 kennis genomen van de volgende processtukken:
- dagvaarding van 10 maart 2006,
- pleitnotities van mr. Peeters, voornoemd,
- pleitnotities van mr. Van Ramshorst, voornoemd,
- de door [eiser] overgelegde producties.
2. De feiten
2.1 Op grond van de -in zoverre niet of onvoldoende betwiste- stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding het volgende als tussen partijen vaststaand aangemerkt.
2.2 [eiser] is eigenaar van het monumentale pand "De Vuylcop" te Schalkwijk (hierna: "het pand").
2.3 In verband met aan het pand te verrichten onderhouds- en restauratiewerkzaamheden hebben [eiser] en KWA in december 1999 een overeenkomst gesloten (hierna: "de aannemingsovereenkomst"). Van de aannemingsovereenkomst maakt een arbitraal beding deel uit, luidende:
"1. Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen.
2. Alle geschillen, welke ook -daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd- die naar aanleiding van de overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor de dag van aanbesteding luidden."
De statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevatten regelingen voor hoger beroep, spoedgeschillen en voorlopige voorzieningen.
2.4 Bij arbitraal vonnis van 13 september 2004, gewezen op basis van de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: "het arbitraal vonnis") is
(a) voor recht verklaard dat KWA toerekenbaar te kort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen onder de aannemingsovereenkomst, en
(b) KWA veroordeeld om:
(i) aan [eiser] een bedrag te betalen van € 28.171,32, te vermeerderen met wettelijke rente;
(ii) de gebreken aan de elektrische installatie als genoemd in de opstelling van KWA van 8 december 2003 met inachtneming van hetgeen [eiser] hieraan bij productie 62 in het geding heeft toegevoegd te herstellen;
(iii) de gebreken aan de hemelwaterafvoeren (aanbrengen van hemelwaterafvoeren met klep) te herstellen;
(iv) het genoemde onder (ii) en (iii) binnen twee maanden na dagtekening van het arbitraal vonnis uit te voeren op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag waarmee KWA na ommekomst van de termijn van twee maanden met het herstel van deze gebreken in gebreke is gebleken, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000,-;
(v) ter verrekening van de kosten van het arbitraal geding aan [eiser] te betalen € 8.301,69.
2.5 Het arbitraal vonnis is op 14 september 2004 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Amsterdam. De voorzieningenrechter van die rechtbank heeft op 24 september 2004 verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis verleend. Vervolgens heeft [eiser] het arbitraal vonnis aan KWA laten betekenen.
2.6 KWA heeft de in het arbitraal vonnis toegewezen geldsbedragen, onder 2.4 genoemd onder (b) (i) en (v),- aan [eiser] betaald.
2.7 Bij brief van 13 november 2004 heeft KWA aan [eiser] medegedeeld dat zij de krachtens het arbitraal vonnis te verrichten werkzaamheden terzake van de hemelwaterafvoeren en de elektrische installatie had afgerond.
2.8 [eiser] heeft een deurwaarder opdracht gegeven de werkzaamheden op te nemen. Het betreffende proces-verbaal van constatering van 15 november 2004 vermeldt het volgende:
"De hemelwaterafvoeren zijn via de aangebrachte ontstoppingsluikjes met een normale elektriciteitsbuis niet door te steken;
Ingang beneden, de zuid-west kantelaaf van de kelderdeuringang: stucwerk rond elektriciteitsdoos is niet aangeheeld;
(...)
In de salon: Er is op drie plaatsen kleurverschil tussen het oorspronkelijke en het aangeheelde stucwerk. Het aangeheelde stucwerk is ook nog niet gesausd;
(...)
Op de zolder: Er is kleurverschil tussen het aangeheelde stucwerk (zuidwestgevel) en het oorspronkelijke stucwerk. Het aangeheelde stucwerk is ook nog niet gesausd;
In de omkasting van het rookkanaal is er kleurverschil tussen het oorspronkelijke werk en de aangeheelde luikomlijsting. (...)"
2.9 Op verzoek van KWA heeft de Raad van Arbitrage op 20 januari 2005 een spoed-plaatsopneming verricht. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal vermeldt het volgende:
"2. (...) indien bovengenoemde klep (toevoeging voorzieningenrechter: de ontstoppingsklep) open staat (kan) geen starre elektrapijp in de lengte van de hemelwaterafvoerbuizen gestoken worden.
3. Tussen partijen staat vast dat KWA alle reparatieplekken in de gestucte muren niet heeft gesausd."
Voorts blijkt uit dat proces-verbaal dat er diverse reparatieplekken zijn waargenomen. In de gevel van de salon (woonkamer) en de omtimmering van de leidingkoker op zolder wijkt de structuur van het stucwerk af van die van het omliggende stucwerk.
2.10 KWA heeft, na tussenkomst van een deurwaarder, op 10 februari 2005 het bedrag van € 5.000,- aan dwangsom voldaan.
3. De vordering
3.1 [eiser] vordert -kort samengevat- KWA te veroordelen tot:
(a) nakoming van het arbitraal vonnis binnen zes weken na betekening van het vonnis in kort geding;
(b) betaling aan [eiser] van een bedrag van € 20.492,57 (inclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
(c) herstel van de gebreken aan de salonvloer binnen zes weken na de betekening van het vonnis in kort geding;
het gevorderde onder (a) en (c) op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van KWA in de kosten van het geding. [eiser] stelt daartoe het volgende.
3.2 De onderhavige zaak betreft een executiegeschil zodat de gewone rechter (en niet arbiters) op grond van artikel 438 Rv bevoegd is. Dat geldt in ieder geval voor de gevorderde dwangsom.
3.3 [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen, omdat het pand pas kan worden verhuurd zodra de herstelwerkzaamheden naar behoren zijn afgerond. De schade door het derven van huurinkomsten loopt op.
3.4.1 KWA heeft niet aan het arbitraal vonnis voldaan. Zij is in verzuim. [eiser] wil de werkzaamheden niet door een derde laten uitvoeren in verband met te verwachten complicaties bij de uitvoering daarvan.
3.4.2 De gebreken aan de hemelwaterafvoeren zijn niet afdoende hersteld, omdat deze niet met een standaard elektrapijp kunnen worden doorgestoken. De aangebrachte kleppen zijn derhalve niet geschikt om de afvoeren zonder de inschakeling van een gespecialiseerd bedrijf te onstoppen, terwijl dit wel was overeengekomen.
3.4.3 De elektrische installatie is hersteld, maar daarbij is het stucwerk niet goed hersteld. KWA heeft pas in de periode van 9 november tot 13 november 2004 een begin gemaakt met het hak- en breekwerk. Daardoor is zij in tijdnood geraakt door de vereiste droogtijd van de voorgeschreven trasmortels. Voorts is een deel van het stucwerk hersteld met een andere mortel, welke qua structuur en kleur sterk afwijkt van het oorspronkelijke stucwerk. De reparatieplekken dienen te worden hersteld met de voorgeschreven trasmortel.
3.5.1 De termijn voor herstel liep af op 13 november 2004. KWA heeft niet binnen die termijn aan het arbitraal vonnis voldaan. De maximale dwangsom van € 5.000,- was per 5 december 2004 verschuldigd. Ondanks sommaties was KWA niet bereid deze te voldoen. Pas op 10 februari 2005 is deze ontvangen. De wettelijke rente vanaf 3 december 2004 tot aan de datum van voldoening bedraagt € 86,30.
3.5.2 KWA heeft de dwangsom niet vrijwillig voldaan. De kosten voor de tenuitvoerlegging van de verbeurde dwangsom conform artikel 611c Rv bedragen € 186,12.
3.5.3 De kosten van het proces-verbaal van constatering van de deurwaarder bedragen € 220,15. Conform artikel 6:96, lid 2, sub b BW komen deze voor vergoeding in aanmerking.
3.5.4 De schade door verlies van huurpenningen bedraagt € 51,61 per dag, te rekenen vanaf 24 december 2004, de dag dat deze schade is aangezegd. Als voorschot op deze schade vordert [eiser] € 20.000,-.
3.6 De houten salonvloer was voor de aanvang van de herstelwerkzaamheden onbeschadigd. Tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden heeft KWA nagelaten de vloer af te dekken. Door het uitvoeren van de werkzaamheden is schade ontstaan, welke bestaat uit een kras van circa 0,90 m2 alsmede diverse butsen over een oppervlakte van circa 0,40m2. Er dient 25 meter lengte aan vloerdelen te worden vervangen.
4. Het verweer
4.1 De conclusie van KWA strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Zij voert als verweer het volgende aan.
4.2 Krachtens het op de aannemingsovereenkomst toepasselijke arbitraal beding dienen de onderhavige vorderingen aan de arbiters te worden voorgelegd en is de voorzieningenrechter onbevoegd.
4.3 [eiser] vordert veroordeling van KWA tot nakoming van het arbitraal vonnis. Een dergelijke veroordeling is echter al uitgesproken in het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verstrekte exequatur.
4.4 Voor zover het petitum aldus dient te worden gelezen dat [eiser] uitsluitend verhoging van de dwangsom vraagt, is de voorzieningenrechter niet bevoegd. Ter zake van artikel 611b Rv juncto artikel 1056 Rv blijven arbiters bevoegd. Voor zover dit anders is, is niet de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht, maar die in de rechtbank Amsterdam relatief bevoegd.
4.5 [eiser] heeft geen spoedeisend belang. KWA is in november 2004 voor het laatst in het pand geweest. Van onverhuurbaarheid van het pand is geen sprake.
4.6 De vordering tot de vergoeding van gederfde huurinkomsten is in het arbitraal vonnis afgewezen. [eiser] heeft geen arbitraal hoger beroep ingesteld, zodat de afwijzing vast staat, inclusief de constatering van arbiters dat het pand bewoonbaar is. Nieuwe feiten zijn niet gesteld.
4.7 De hemelwaterafvoeren kunnen uitstekend worden doorgestoken met een flexibele tuinslag. Dit is bij herhaling aan [eiser] uitgelegd, maar hij wil daar niet van weten.
4.8 Omdat zij problemen voorzag bij herstel van het stucwerk door haar, heeft KWA de arbiters verzocht de kosten daarvan te begroten. Deze in het arbitraal vonnis vastgestelde vergoeding heeft KWA aan [eiser] betaald. Het is niet duidelijk of het stucwerk dat resteerde na uitvoering van de post elektra eveneens onder het volgens de arbiters nog te repareren deel valt.
Bij het herstelwerk zijn de juiste materialen gebruikt. Op zolder is het stucwerk wat gladder als gevolg van de specifieke ondergrond. Tussen partijen staat vast dat de reparatieplekken niet zijn gesausd. Er dient minder dan 1 m2 à € 15,- te worden gesausd. KWA is bereid dit te vergoeden. [eiser] komt echter uit op een te sauzen oppervlakte van meer dan 30 m2.
4.9 De gevorderde rente betreft vermogensschade ex artikel 6:96 BW. Voor deze schade zijn de arbiters bevoegd, niet de burgerlijke rechter. Er is geen titel ter incasso van rente over dwangsommen.
4.10 Eerst in mei 2005 heeft [eiser] geklaagd over beschadigingen aan de houten vloer, terwijl KWA de werkzaamheden in november 2004 had voltooid. KWA betwist die beschadigingen, alsmede dat de gestelde beschadigingen aan de houten vloer vallen toe te rekenen aan haar werkzaamheden. Enig bewijs ligt niet voor.
5. De beoordeling
5.1 KWA beroept zich op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter, met een beroep op het arbitraal beding in de aannemingsovereenkomst. [eiser] betoogt dat de voorzieningenrechter bevoegd is.
5.2 De gevorderde voorzieningen spruiten alle voort uit de aannemingsovereenkomst. Nu KWA de gevorderde voorzieningen betwist, is sprake van geschillen zoals bedoeld in het arbitraal beding. Waar de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw regelingen voor spoedgeschillen en voorlopige voorzieningen bevatten en gesteld, noch gebleken is dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is, doet zich het geval voor bedoeld in artikel 1022, lid 2 c.q. artikel 1051, lid 2 Rv.
5.3 Nu partijen over (een aantal van) de onderwerpen waarop de gevorderde voorzieningen betrekking hebben al voor arbiters hebben geprocedeerd, nu partijen kennelijk hebben berust in het arbitraal vonnis en nu gesteld, noch gebleken is dat (enige van) de gevorderde voorzieningen niet binnen het kader van de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw kunnen (kan) worden beslecht, ligt het niet in de rede dat de voorzieningenrechter de gevorderde voorzieningen beoordeelt.
5.4 De omstandigheid dat het, zoals [eiser] stelt maar KWA betwist, gaat om een executiegeschil in de zin van artikel 438 (en volgende) Rv brengt in vorenstaand oordeel geen wijziging, nu gesteld, noch gebleken is dat (enige van) de gevorderde voorzieningen niet binnen het kader van de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw kunnen (kan) worden beslecht.
5.5 Derhalve zal de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaren opdat de meest gerede partij de voorzieningen aanhangig zal maken binnen het kader van de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.
5.6 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de proceskosten.
6. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
verklaart zich onbevoegd;
veroordeelt eiser in de kosten van het geding, tot en met dit vonnis aan de zijde van gedaagde bepaald op € 816,- aan salaris van de procureur en € 248,- aan verschotten (griffierecht).
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2006.