Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Gorinchem
kenmerk: 174090 VV 5/06
vonnis ex artikel 254 Rv van de kantonrechter te Gorinchem van 21 februari 2006
in de zaak van:
[…]
wonende te […],
eiseres,
gemachtigde: P.J. Smink,
tegen:
de besloten vennootschap Bakkerij Alblasserwaard B.V.,
gevestigd te Andelst,
gedaagde,
gemachtigde: mr. P.F. Passchier.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” respectievelijk “Alblasserwaard”.
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 31 januari 2006;
2. het verweerschrift;
3. de griffiersaantekeningen van de mondelinge behandeling op 14 februari 2006;
4. de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [eiseres];
5. de overgelegde producties.
Omschrijving van het geschil
In deze procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
[eiseres] is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 3 maart 2006 met ingang van 21 november 2005 bij Alblasserwaard in dienst getreden in de functie van verkoopster. Het salaris van [eiseres] bedroeg laatstelijk € 9,10 bruto per uur exclusief 8% vakantiegeld.
Voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst met Alblasserwaard was [eiseres] vanaf 3 mei 1999 in dienst van Bakkerij Alting Meerkerk in de functie van verkoopster en aansluitend daarop vanaf 6 oktober 2003 bij Van der Meer Winkels B.V., de rechtsopvolgster van Bakkerij Alting. Van der Meer Winkels is op 16 november 2005 failliet verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op 17 november 2005 opgezegd. Ablasserwaard heeft het failliete bedrijf gekocht.
[eiseres] heeft zich op of omstreeks 8 december 2005 ziek gemeld.
Alblasserwaard heeft bij brief van 14 december 2005 [eiseres] medegedeeld de arbeidsovereenkomst per 16 december 2005 te beëindigen. Alblasserwaard is er daarbij vanuit gegaan dat er sprake was van een (rechtsgeldige) proeftijd. Alblasserwaard heeft per 1 december 2005 de loonbetaling aan [eiseres] beëindigd.
Bij brief van 12 januari 2006 heeft de gemachtigde van [eiseres] het standpunt van Alblasserwaard met betrekking tot de proeftijd en de opzegging bestreden en Alblasserwaard gesommeerd [eiseres] weder te werk te stellen.
Alblasserwaard heeft het ontslag ingetrokken en op 2 februari 2006 het salaris over december 2005 en januari 2006 aan [eiseres] voldaan.
Tot zover de vaststaande feiten.
[eiseres] vordert na vermindering van eis - kort gezegd – wedertewerkstelling, de wettelijke verhoging en wettelijke rente over het te laat betaalde loon, en verklaring voor recht dat het dienstverband tussen partijen een dienstverband is ex artikel 7:668a lid 1 onder a juncto lid 2 BW, dat wordt geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, met veroordeling van Alblasserwaard in de proceskosten te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten.
Aan haar vordering heeft [eiseres] nakoming en toerekenbare tekortkoming ten grondslag gelegd. Zij heeft daartoe onder verwijzing naar een uitspraak van de kantonrechter te Groningen (Ktr Groningen, 14 juli 2005, JAR 2005/181) in het bijzonder gesteld dat de in artikel 7:666 BW vervatte uitzondering in geval van faillissement uitsluitend geldt ten aanzien van overgang van onderneming, en geen uitzondering geeft op de rechtsregel van artikel 7:668a BW, zodat op de voet van artikel 7:668a BW het dienstverband geacht wordt te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Voorts heeft zij nog gesteld dat ook indien wordt uitgegaan van een dienstverband voor bepaalde tijd, opzegging nodig is.
Alblasserwaard heeft de vordering gemotiveerd betwist en daartoe aangevoerd dat artikel 7:668a BW niet van toepassing is omdat dat ziet op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en voorts dat artikel 7:667 lid 4 BW van toepassing is, waaruit volgt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt nu de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig door de curator is opgezegd. Ook de gevorderde tewerkstelling en buitengerechtelijke kosten worden betwist.
Beoordeling van het geschil
Niet is betwist dat het salaris over december 2005 en januari 2006 eerst op 2 februari 2006 is voldaan. Tegen de gevorderde wettelijke verhoging daarover is geen verweer gevoerd zodat de vordering in zoverre kan worden toegewezen. Wel zal de verhoging worden gematigd tot maximaal 10 % nu tevens wettelijke rente wordt gevorderd. De wettelijke rente zal eveneens
worden toegewezen.
Kern van het geschil vormt de vraag of de arbeidsovereenkomst die partijen zijn aangegaan al dan niet heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Alblasserwaard meent van niet omdat naar haar oordeel artikel 7:668a BW toepassing mist. Zij heeft dit onderbouwd door aan te voeren dat artikel 7:668a lid 1 en 2 BW uitsluitend van toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit standpunt is onjuist. Uit de tekst van artikel 7:668a lid 2 BW kan worden afgeleid dat ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd dienen mee te tellen in de reeks van arbeidsovereenkomsten waar artikel 7:668a lid 2 BW op ziet. Dit blijkt ook uit de wetsgeschiedenis. Aanvankelijk stond in lid 2 dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is op opvolgende arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor bepaalde tijd, maar in de tweede nota van wijziging zijn de woorden “voor bepaalde tijd” geschrapt, omdat de wetgever ook de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wilde laten meetellen.
Niettemin raakt Alblasserwaard een probleem, dat (deels) ook besloten ligt in haar verweer. Zij beroept zich op de toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 en 5 BW, maar de vraag is hoe die bepalingen zich met artikel 7:668a lid 2 BW verhouden. Toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW zou immers tot de conclusie kunnen leiden dat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met Alblasserwaard moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat artikel 7:667 lid 4 en 5 BW toepassing mist.
Arbeidsrechtdeskundigen hebben gewezen op de spanning tussen beide bepalingen. In zijn noot bij het door [eiseres] aangehaalde vonnis van de kantonrechter te Groningen noemt E. Loesberg de beslissing van de kantonrechter onjuist; hij meent dat met de rechtsgeldige opzegging door de curator de in artikel 7:668a BW bedoelde keten van arbeidsovereenkomsten is doorbroken, omdat in dat geval de werknemer de aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd inherente ontslagbescherming heeft gerealiseerd (JOR 2005, 255). P.R.W. Schaink en H. Smolders bepleiten dat de hierboven bedoelde situatie wordt beheerst door artikel 7:667 lid 4 en 5 BW en niet door 7:668a lid 2 BW, stellende dat de nieuwe wet – de Reparatiewet waarbij artikel 7:667 lid 4 en 5 BW is ingevoerd - vóór de oude wet - 7:668a lid 2BW - gaat (ArbeidsRecht 2005 afl. 1). Ook A.M. Luttmer-Kat heeft op onduidelijkheden tussen beide bepalingen gewezen. Zij acht de uitbreiding van de Ragetlie-regel naar draaideurconstructies als bedoeld in lid 2 van artikel 7:668a BW een juridisch-technische vergissing, die naar haar oordeel ten onrechte niet is hersteld in de Reparatiewet (Sociaal Recht 1998-11 pag. 338-340).
Aan de wetgever is deze kwestie niet (geheel) voorbijgegaan. Door de CDA-fractie is de minister gevraagd naar de rangorde tussen artikel 7:667 lid 4 en 5 BW en artikel 7:668a BW, naar aanleiding van kritische opmerkingen van Luttmer-Kat. De minister heeft hierop geantwoord dat er geen sprake is van een rangorde en dat beide artikelen tegelijkertijd en naast elkaar van toepassing kunnen zijn. Naar zijn oordeel behandelen beide artikelen namelijk verschillende onderwerpen: artikel 7:667 BW behandelt de opzeggingsvereisten en artikel 7:668a BW behandelt “het repeterend gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen” (Kamerstukken II 1998-1999 26 257 nr. 12 pag. 11).
Uit de kamerstukken blijkt niet dat de wetgever zich de consequenties van het door de minister betrokken standpunt heeft gerealiseerd. Een van die consequenties is dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die is geëindigd door een rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter wel van belang zou zijn bij de vraag of de (daarna aangegane) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap, zoals in het onderhavige geval, en niet indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever. Loesberg wijst op deze consequentie en acht deze onverklaarbaar en bovendien ongewenst. Onverklaarbaar omdat het beoogde anti-misbruik (draaideurconstructie) wordt afgedekt door de rechtsgeldige opzegging die artikel 7:667 BW als voorwaarde stelt, en ongewenst omdat bij een doorstart mogelijk alleen de werknemers met een korter dienstverband dan 36 maanden een arbeidsovereenkomst aangeboden zouden krijgen. Ook de kritiek van de andere hiervoor genoemde schrijvers gaat (ondermeer) in die richting.
Deze kritiek komt juist voor. Het lijkt erop dat de onverkorte toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW naast artikel 7:667 lid 4 en 5 BW leidt tot een onverklaarbaar verschil indien sprake is van een arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever danwel met een opvolgend werkgever. Indien dat verschil door de wetgever is beoogd, moet het zo zijn, maar dat lijkt niet het geval. Integendeel, bij de beantwoording van de vraag naar de rangorde tussen de beide wetsartikelen heeft de minister zich nadrukkelijk en uitsluitend uitgelaten over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de minister juist niet doelde op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voorafgaand aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een opvolgend werkgever. Nu ook overigens in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten zijn gebleken die het gesignaleerde verschil kunnen wettigen, is er aanleiding de suggestie van Loesberg te volgen en er vanuit te gaan dat de keten van arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW wordt doorbroken door de rechtsgeldige opzegging door de curator.
Er zal daarom in casu worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Door [eiseres] is gesteld dat ook indien wordt aangenomen dat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt, deze niettemin dient te worden opgezegd. Zij heeft daarbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1992 De Vries/Thialf (NJ 1992, 654). Ook in dit standpunt kan zij niet worden gevolgd, nu het in dat arrest geformuleerde opzeggingsvereiste niet is gecodificeerd. Gecodificeerd is juist artikel 7:667 lid 4 en 5 BW, waaruit kan worden afgeleid dat voor de onderhavige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die is voorafgegaan door een rechtsgeldig opgezegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geen opzegging nodig is. Derhalve zal de arbeidsovereenkomst op 6 maart 2006 eindigen.
Nu de arbeidsovereenkomst op 6 maart 2006 zal eindigen, zal de gevorderde weder te werkstelling c.a. worden afgewezen.
Ook de gevorderde verklaring voor recht, nog daargelaten het declaratoire karakter daarvan, zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden afgewezen.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
Nu Alblasserwaard eerst na dagvaarding deels heeft voldaan aan het gevorderde en [eiseres] deels in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
Beslissing
De kantonrechter:
treft navolgende voorziening:
veroordeelt Alblasserwaard aan [eiseres] te betalen de wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris, tot een maximum van 10 %;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2006, in aanwezigheid van de griffier.