Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Civiel Recht
Vonnis van de meervoudige kamer
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Dordrecht,
zetelende te Dordrecht,
opposant in conventie,
gedaagde in reconventie,
procureur: mr. N.M. Graham,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wesmycon B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
geopposeerde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. J.A. Visser.
Partijen worden hieronder aangeduid als de gemeente en Wesmycon.
Het procesverloop
1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
? het verstekvonnis van 19 januari 2005 en de daarin genoemde stukken,
? dagvaarding in oppositie van 15 februari 2005,
? conclusie van antwoord in oppositie, tevens houdende wijziging van eis en antwoord in reconventie,
? tussenvonnis van 23 maart 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
? proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 juni 2005,
? conclusie van repliek in oppositie, tevens antwoord wijziging van eis, tevens conclusie van repliek in reconventie,
? conclusie van dupliek in reconventie,
? de door beide partijen overgelegde producties.
De vaststaande feiten
2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
3. Bij besluit van 11 april 2000 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente aan Wesmycon een bouwvergunning verleend voor het oprichten van vier appartementen met garages op het perceel aan de Singel 88, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie C nr. 5938. De gronden waarop het bouwplan moest worden gesitueerd heeft Wesmycon op 14 januari 2000 in eigendom verkregen.
4. Bij uitspraak van 6 november 2000 heeft de president van de rechtbank Dordrecht met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:84 jo. 8:86 van de Awb het tegen het besluit, houdende ongegrondverklaring van de tegen de bouwvergunning ingediende bezwaren, ingestelde beroep gegrond verklaard en de bouwvergunning geschorst.
5. Bij uitspraak van 3 oktober 2001 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voormelde uitspraak bevestigd. Hierbij is, voor zover in dit kader van belang, het volgende overwogen:
“2.3 De president heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat artikel 4, zestiende lid, van de planvoorschriften wegens strijd met artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening onverbindend is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 4 juli 1988 (…) is de bevoegdheid van burgemeester en wethouders tot het stellen van nadere eisen beperkt tot het stellen van eisen die aansluiten bij in het bestemmingsplan zelf reeds gestelde regels aangaande het desbetreffende punt. Hieraan voldoet artikel 4, zestiende lid, van de planvoorschriften niet, omdat die bepaling ziet op nadere eisen met betrekking tot aspecten waarover het bestemmingsplan geen regels heeft opgenomen, zoals de plaats van een woongebouw op gronden met de bestemming woongebied.
2.4 Nu artikel 4, zestiende lid, van de planvoorschriften in strijd is met artikel 15 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en derhalve als onverbindend buiten beschouwing moet worden gelaten, heeft de president terecht geoordeeld dat het bestemmingsplan geen regels stelt met betrekking tot de plaats van het onderhavige woongebouw in verband met de voorgevelrooilijn. Met de president stelt de Afdeling voorts vast dat de planvoorschriften voor gronden met de bestemming woongebied geen regels bevatten terzake van achtererven.
Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de Woningwet zijn derhalve de artikelen 2.5.6 en 2.5.15 van de Bouwverordening van toepassing. Niet in geding is dat het bouwplan niet voldoet aan hetgeen is bepaald in deze artikelen. De president is dan ook terecht tot de slotsom gekomen dat burgemeester en wethouders gelet op het bepaalde in artikel 44, aanhef en onder b, van de Woningwet, de bouwvergunning hadden moeten weigeren.”.
6. Bij brief van 30 oktober 2001 heeft Wesmycon bij de gemeente aangedrongen op snelle besluitvorming met betrekking tot de vraag langs welke weg de bouwvergunning voor het nog immer beoogde bouwplan alsnog tot stand gebracht gaat worden, dit mede als schade beperkende maatregel. Voorts wordt in deze brief gesteld dat de uitspraak van de Raad van State in juridisch opzicht betekent dat de gemeente een onrechtmatige daad heeft begaan. Over de gevolgen daarvan, met name in financieel opzicht, wil Wesmycon overleg plegen met de gemeente.
7. Bij brief van 6 december 2001 stelt de gemeente zich op het standpunt dat het onverbindend verklaren van de “nadere-eisen-regeling” niet tot gevolg kan hebben dat van gemeentewege wordt afgezien van het alsnog verlenen van planologische medewerking. De gemeente blijft van mening dat het destijds vergunde bouwplan ter plaatse uit stedenbouwkundig oogpunt aanvaardbaar is. Medegedeeld wordt dat inmiddels naarstig wordt gewerkt aan een technische herziening van het vigerend bestemmingsplan en dat er alles aan gedaan wordt om de totstandkomingsprocedure daarvan zo kort mogelijk te houden.
8. Bij besluit van 15 mei 2002 hebben burgemeester en wethouders het besluit van 11 april 2000 herroepen en de bouwvergunning alsnog geweigerd.
9. Bij besluit van 12 november 2002 heeft de gemeenteraad van Dordrecht vastgesteld de “Partiële herziening bestemmingsplan Merwestein-Zuid (locatie Singel-hoek Berckepad)”. Dit plan is op 17 mei 2003 door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland goedgekeurd. Tegen laatstgenoemd besluit werd beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In juli 2003 is het verzoek om schorsende werking te verlenen aan dit hoger beroep afgewezen. Inmiddels had Wesmycon op 29 december 2002 een nieuwe bouwaanvraag ingediend. Bij besluit van 7 november 2003 is wederom bouwvergunning verleend voor het realiseren van het oorspronkelijke bouwplan van Wesmycon. De tegen dit besluit ingediende bezwaren zijn bij besluit van 24 februari 2004 ongegrond verklaard. Op 7 april 2004 is de bouwvergunning onherroepelijk geworden.
10. Op 22 april 2004 is de eerste paal de grond ten behoeve van het bouwplan van Wesmycon geslagen.
1. Bij vonnis in kort geding van 9 januari 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht de gemeente veroordeeld om aan Wesmycon bij wege van voorschot op een nader vast te stellen schadevergoeding te betalen een bedrag van € 76.251,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 22.410,47 vanaf de dagvaarding tot de voldoening.
De oorspronkelijke vordering
12. Wesmycon heeft gevorderd de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Wesmycon te betalen de somma van € 620.482,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 april 2004 tot en met die der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure. In haar conclusie van antwoord in oppositie heeft Wesmycon haar oorspronkelijke eis gewijzigd in die zin dat niet langer de buitengerechtelijke kosten ad € 5.000,- worden gevorderd. De oorspronkelijke vordering wordt derhalve met dat bedrag verminderd. Voorts worden gevorderd de kosten gemoeid met het laten opstellen van een tweede rapport door Robins Takkenberg ad € 4.397,75. De vordering wordt met dit bedrag vermeerderd. Derhalve wordt thans gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 615.482,02, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 7 april 2004 alsmede betaling van een bedrag van € 4.397,75, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 juli 2005. Zij stelt daartoe het volgende.
13. Met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State staat vast dat de gemeente jegens Wesmycon een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Deze onrechtmatigheid is gelegen in de omstandigheid dat de gemeente een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift had uitgevaardigd en, mede op grond van dat voorschrift, een vergunning heeft verleend.
1. De schade heeft Wesmycon berekend op € 676.816,-. Voor de onderbouwing van dit schadebedrag wordt verwezen naar het in haar opdracht door GAB Robins Takkenberg B.V. uitgebrachte rapport d.d. 2 november 2004. Voorts wordt gevorderd de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige alsmede de buitengerechtelijke kosten. De totale vordering beloopt aldus een bedrag van € 696.733,50, waarna onder aftrek van de reeds uit hoofde van het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 9 januari 2003 ontvangen voorschot op de schadevergoeding resteert een te vergoeden bedrag per 7 april 2004 ad
€ 620.482,02.
Vonnis van de enkelvoudige kamer van 19 januari 2005
15. Bij verstekvonnis van 19 januari 2005, uitvoerbaar bij voorraad, is de gemeente veroordeeld tot betaling aan Wesmycon van een bedrag van € 615.482,02, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 april 2004 tot de voldoening alsmede in de kosten van het geding, tot op dat moment aan de zijde van Wesmycon bepaald op € 2.580,- aan salaris van de procureur en € 4.607,40 aan verschotten.
16. Het meer of anders gevorderde, te weten de buitengerechtelijke kosten ad € 5.000,-, is afgewezen.
De vordering in oppositie tevens eis in reconventie
1. De gemeente vordert om haar bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te ontheffen van de veroordeling, tegen haar uitgesproken bij vonnis door de rechtbank te Dordrecht op 19 januari 2005 tussen Wesmycon als eiser en de gemeente als gedaagde gewezen. Voorts vordert de gemeente in reconventie Wesmycon, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot terugbetaling van het voorschot dat de gemeente op grond van het vonnis in kort geding d.d. 9 januari 2003 aan haar heeft betaald, te weten een bedrag van € 76.251,48 alsmede de wettelijke rente over een bedrag van € 22.410,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van voldoening tot aan de datum van betaling, een en ander met veroordeling van Wesmycon tot vergoeding van de kosten van dit verzet/geding. De gemeente voert daartoe het volgende aan.
18. De gemeente is niet aansprakelijk voor de door Wesmycon gestelde schade omdat deze niet een rechtstreeks gevolg is van het schadeveroorzakende feit, te weten het onverbindende voorschrift in het bestemmingsplan. De vergunningverlening, zoals die heeft plaatsgevonden leidt niet tot een onrechtmatige daad jegens Wesmycon. De bouwvergunning had immers op grond van de op dat moment geldende bestemmingsplanbepalingen niet verleend kunnen worden.
19. Met vernietiging van de vergunning is onrechtmatigheid gegeven. Hiermee staat echter nog niet vast dat de gemeente jegens Wesmycon een onrechtmatige daad heeft gepleegd in verband met het ontbreken van het causaal verband tussen het schadeveroorzakende feit en de schade c.q. de indiviudele schadeposten. In dit verband wordt onder andere gewezen op de door het Nederlands Expertise Bureau (NEDEB) uitgebrachte rapporten.
20. Mocht komen vast te staan dat de gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Wesmycon dan laat zulks onverlet dat sprake is van eigen schuld in een verhouding van 100% voor Wesmycon. Ieder handelen op grond van een herroepelijke bouwvergunning dient voor riscio van vergunninghouder, in casu Wesmycon, te blijven.
21. Zelfs indien wordt aangenomen dat de gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Wesmycon, welke aan de gemeente kan worden toegerekend en waarvan de schade in causaal verband staat met het onrechtmatige handelen, laat dit onverlet dat de geleden schade het gevolg kan zijn van een omstandigheid die aan Wesmycon zelf moet worden toegerekend. Immers, uitgangspunt is dat een gelaedeerde gehouden is zijn schade te beperken. Hiermee is Wesmycon in gebreke gebleven omdat zij zich nu juist op het standpunt heeft gesteld dat zij recht had op het alsnog realiseren van het project.
22. De meest verstrekkende stelling van de gemeente houdt in dat zij niet aansprakelijk is jegens Wesmycon, althans dat zij geen schade behoeft te vergoeden. Dit betekent dat de gemeente in reconventie terugvordert hetgeen indertijd op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 9 januari 2003 aan voorschot aan Wesmycon is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van voldoening tot aan de datum van betaling krachtens het in deze te wijzen vonnis.
Het verweer in reconventie
23. De conclusie van Wesmycon strekt tot afwijzing van de vordering in reconventie.
24. Zij voert hiertoe gemotiveerd verweer.
De beoordeling van het geschil in oppositie en in reconventie
25. Vast staat, gezien hetgeen hiervoor is weergegeven onder de vaststaande feiten, dat artikel 4, zestiende lid van de planvoorschriften van het bestemmingsplan “Merwestein Zuid” onverbindend is.
26. Wesmycon baseert haar stelling dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade op de onverbindendheid van voormeld bestemmingsplanvoorschrift en niet op het feit dat de aan haar d.d. 11 april 2000 verleende bouwvergunning vernietigd is. Derhalve is uitsluitend de vraag aan de orde of genoemde onverbindendheid van het bestemmingsplanvoorschrift de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van een onrechtmatige daad van de gemeente jegens Wesmycon en zo ja, in hoeverre de gemeente aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. In dit kader wordt het volgende overwogen.
27. Vast staat dat het door Wesmycon op 23 december 1999 ingediende bouwplan niet in strijd was met de planvoorschriften van het bestemmingsplan “Merwestein Zuid”. Ook anderszins was er geen sprake van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 44 van de Woningwet. Als niet of onvoldoende weersproken staat voorts vast dat het ook de uitdrukkelijke bedoeling was van Wesmycon om een bouwplan in te dienen dat voldeed aan alle ter zake te stellen eisen, zodanig dat de gevraagde bouwvergunning, gelet op het imperatief limitatieve stelsel van de Woningwet door burgemeester en wethouders verleend moest worden. Daartoe heeft Wesmycon zich nadrukkelijk vergewist van de mogelijkheden welke het bestemmingsplan bood. Van enige beleidsvrijheid aan de zijde van de gemeente, in die zin dat het nog noodzakelijk was van één of meerdere bepalingen vrijstelling te verlenen was geen sprake. Er was derhalve op het moment dat Wesmycon de bouwaanvraag indiende sprake van een zogenaamde gebonden beschikking.
28. De gemeente heeft door het uitvaardigen van een voorschrift, dat later wegens strijd met artikel 15 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening onverbindend blijkt te zijn, een onrechtmatige daad gepleegd. Dit handelen is in beginsel ook jegens een latere vergunninghouder zoals Wesmycon onrechtmatig, aangezien de gemeente op basis van genoemd bestemmingsplan en het daarin opgenomen onverbindend geacht voorschrift een bouwvergunning heeft verleend die aan vernietiging bloot staat.
29. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de door Wesmycon geleden schade aan de gemeente kan worden toegerekend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Een projectontwikkelaar zoals Wesmycon die een bouwplan ontwikkelt, handelt weliswaar in beginsel voor eigen rekening en risico, doch dat neemt niet weg dat ter beperking van het risico er op vertrouwd moet kunnen worden dat de regels die door de overheid voor de uitvoering van bouwprojecten zijn gesteld, zoals bestemmingsplanvoorschriften, rechtsgeldig zijn. Dit is slechts anders indien er sprake is van een evidente uitzondering waarbij het redelijkerwijs duidelijk is of had moeten zijn dat het betreffende voorschrift in strijd is met de wet. Van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake. Het hier aan de orde zijnde bestemmingsplan gold reeds gedurende enige tijd en het betreffende bestemmingsplan-voorschrift was niet dusdanig geredigeerd dat Wesmycon in redelijkheid niet op de rechtsgeldigheid van het voorschrift mocht vertrouwen.
Het beroep van de gemeente op de door haar aangehaalde jurisprudentie, waaronder de arresten van de Hoge Raad van 29 april 1994 (NJ 1997/396) en 19 december 2003 (NJ 2004/151) kan niet leiden tot een andersluidend oordeel. In casu is immers geen sprake van een situatie waarin willens en wetens activiteiten zijn ontwikkeld, vooruitlopend op een nog niet onherroepelijke bouwvergunning, die is verleend met gebruikmaking van een vrijstellingsbevoegdheid, waarin de gemeente enige beleids- of beoordelingsvrijheid had en waarbij zijdens de gemeente al dan niet het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zulks wel zou kunnen omdat er geen feiten of omstandigheden zijn welke tot vernietiging van de bouwvergunning zouden kunnen leiden.
Het vertrouwen is in casu niet gelegen in de bouwvergunning en eventuele uitlatingen aan de zijde van de gemeente dat zonder probleem gebruik kon worden gemaakt van de bouwvergunning, alvorens deze onherroepelijk zou worden, maar in het feit dat er sprake was van een rechtsgeldig vastgesteld bestemmingsplan dat al enige tijd gold en al enige tijd diende als toetsingskader voor bouwaanvragen.
Op basis van dit vertrouwen heeft Wesmycon vervolgens de bouwaanvraag gestalte gegeven in die zin dat het ingediende bouwplan zeer bewust binnen de grenzen zoals neergelegd in dit bestemmingsplan bleef, zodat de gemeente, gelet op het alsdan gebonden karakter van de te nemen beslissing, geen andere mogelijkheid had dan overgaan tot het verlenen van de bouwvergunning.
30. De stelling van de gemeente, met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2005, dat de causaliteitsketen (eveneens) is doorbroken omdat de situatie die zich heeft voorgedaan vergeleken dient te worden met de situatie waarin Wesmycon zou hebben verkeerd als de gemeente direct tot de conclusie was gekomen dat het bestemmingsplanvoorschrift onverbindend was, in welk geval direct tot weigering van de bouwvergunning zou worden overgegaan, doet niets af aan het feit dat Wesmycon er op mocht vertrouwen dat het bestemmingsplanvoorschrift rechtsgeldig was en er derhalve op mocht vertrouwen dat deze kon dienen als toetsingskader voor de bouwaanvraag. Dit zou slechts anders zijn indien het voor alle betrokken partijen redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat het betreffende voorschrift in strijd was met de wet. Zulks is gesteld noch gebleken. Deze stelling kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een onrechtmatige daad van de gemeente jegens Wesmycon.
31. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Wesmycon en gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden tenzij, zoals de gemeente heeft betoogd, sprake is van eigen schuld aan de zijde van Wesmycon dan wel indien Wesmycon niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.
32. In beginsel blijft de schade, welke het gevolg is van het gebruik maken van een (bouw)vergunning voordat deze onherroepelijk is, voor rekening en risico van de vergunninghouder. In het onderhavige geval is hiervan echter geen sprake. Wesmycon heeft immers geen gebruik gemaakt van de op 11 april 2000 verleende bouwvergunning. Alle door Wesmycon gevorderde schade is in beginsel aan te merken als (vertragings)schade ontstaan tengevolge van het niet gebruik kunnen maken van meergenoemde vergunning.
33. Voor zover de gemeente heeft betoogd dat Wesmycon niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan door, na vernietiging van de bouwvergunning vast te houden aan het oorspronkelijk ingediende bouwplan en niet bereid te zijn open te staan voor alternatieven in de vorm van een gewijzigd bouwplan danwel het afblazen van het project, geldt het volgende.
34. Wesmycon heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat na vernietiging van de bouwvergunning van haar redelijkerwijs niet verwacht mocht worden dat zij haar plannen aanpaste dan wel geheel zou afblazen. Het ontwikkelen van alternatieven gaat immers gepaard met aanzienlijke kosten, terwijl alsdan de op dat moment reeds gemaakte kosten in ieder geval gedeeltelijk voor niets zijn geweest. Ook van de zijde van de gemeente is na vernietiging van de bouwvergunning bij Wesmycon niet aangedrongen op de ontwikkeling van alternatieve plannen. Integendeel, de gemeente heeft zelfstandig hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en heeft, nadat de uitspraak van de Afdeling bekend was geworden, schriftelijk (zie de brief van 6 december 2001) aan Wesmycon medegedeeld dat het onverbindend verklaren van de “nadere-eisen-regeling” niet tot gevolg kan hebben dat van gemeentewege wordt afgezien van het alsnog verlenen van planologische medewerking. De gemeente bleef van mening, aldus genoemde brief, dat het destijds vergunde bouwplan, gelet op de zorgvuldige voorbereiding daarvan, ter plaatse uit stedenbouwkundig oogpunt aanvaardbaar is. Onder deze omstandigheden is de keuze van Wesmycon om verder te gaan met het oorspronkelijke bouwplan een redelijke keuze welke haar thans niet tegengeworpen kan worden. Derhalve is er geen grond voor het oordeel dat Wesmycon niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. Dit geldt temeer nu onweersproken is komen vast te staan dat van de zijde van Wesmycon er bij de gemeente op aan is aangedrongen om een zogenaamd tweesporenbeleid te volgen in die zin dat zowel een procedure om tot herziening van het bestemmingsplan te komen zou worden geëntameerd als een zogenaamde artikel 19 WRO-procedure, teneinde zo spoedig als mogelijk over te kunnen gaan tot hernieuwde vergunning verlening. De gemeente heeft echter om haar moverende redenen niet gekozen voor dit voorgestelde tweesporenbeleid, doch heeft gekozen voor de weg van bestemmingsplanherziening.
35. Het vorenstaande samenvattend heeft de gemeente een onrechtmatige daad gepleegd jegens Wesmycon en is zij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
36. De vraag die thans nog beoordeeld dient te worden is tot welke individuele schadeposten de aansprakelijkheid van de gemeente zich uitstrekt en tot welke omvang. De gemeente zal in de gelegenheid worden gesteld, zoals ter comparitie is besproken, zich hierover bij akte nader uit te laten.
37. De rechtbank verwijst in verband hiermede de zaak naar de rolzitting van 1 februari 2006 en houdt elke andere beslissing aan.
De beslissing
De rechtbank:
Verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 februari 2006 teneinde de gemeente in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de diverse door Wesmycon opgevoerde schadeposten;
Houdt elke nadere beslissing
aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.T.J.F. Verhappen, R.P. Broeders en F.J.P. Lock en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 21 december 2005.