Uitspraak
rolnummer : 55353 / HA ZA 04-2518
datum : 30 november 2005
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Civiel Recht
Vonnis van de meervoudige kamer
in de zaak van
de besloten vennootschap
Ten Have B.V.,
gevestigd te Oosterhout,
eiseres,
procureur: mr. C.F.W.A. Hamm,
tegen
1. [naam notaris],
notaris, kantoorhoudende te [plaatsnaam],
gedaagde,
procureur: mr. J.H. Silfhout,
2. [naam advocaat],
advocaat en procureur, kantoorhoudende te [plaatsnaam],
gedaagde,
procureur: mr. J.A. Visser.
Partijen worden hieronder aangeduid als Ten Have, [de notaris] en [de advocaat].
Het procesverloop
1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
* dagvaardingen van 14 juli 2004,
* incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring zijdens [de notaris],
* incidentele conclusie van antwoord tot oproeping in vrijwaring zijdens Ten Have,
* vonnis in het incident d.d. 17 november 2004, waarbij de incidentele vordering van [de notaris] is afgewezen,
* conclusie van antwoord zijdens [de notaris],
* conclusie van antwoord zijdens [de advocaat],
* conclusie van repliek,
* conclusie van dupliek zijdens [de notaris],
* conclusie van dupliek zijdens [de advocaat],
* de door partijen overgelegde producties.
De vaststaande feiten
2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
3. Tot zekerheid voor de terugbetaling van een door Ten Have aan Mendoja B.V. (verder te noemen: Mendoja) verstrekte geldlening, heeft Mendoja een vordering ad NLG 350.000,-- op Capabel Holding B.V. (verder te noemen: Capabel) op 6 juli 2001 verpand aan Ten Have.
4. Deze vordering van Mendoja op Capabel betrof een vordering in verband met door Mendoja terzake de aan- en verkoop van een onroerende zaak gelegen aan de [adres] te Rhenen (verder te noemen: de onroerende zaak) te verrichten bemiddelingswerkzaamheden.
5. [de notaris] is verzocht om het transport van de onroerende zaak te verzorgen.
6. [de advocaat] heeft in 2001 als advocaat de belangen behartigd van Mendoja en haar directeur [naam directeur] (verder te noemen: [directeur Mendoja]).
7. Bij faxbericht van 9 juli 2001 heeft [de advocaat] aan [de notaris] medegedeeld dat Mendoja en Capabel hebben afgesproken dat het verpande bedrag van NLG 350.000,-- bij het transport van de onroerende zaak direct kan worden doorbetaald aan Ten Have en heeft hij [de notaris] verzocht daarvoor zorg te dragen.
8. Begin september 2001 werd [de notaris] door de bij het transport van de onroerende zaak betrokken partijen geïnformeerd dat niet Capabel maar Magot Beheer B.V. (verder te noemen: Magot) de onroerende zaak zou aan- en verkopen.
9. Op 21 september 2001 heeft het transport plaatsgevonden. Wegens de in r.o. 8 genoemde wijziging in de transactie heeft daarbij de in r.o. 7 bedoelde betaling aan Ten Have niet plaatsgevonden.
10. Directeur van Ten Have was de heer [naam directeur] (verder te noemen: [directeur Ten Have]).
11. Mendoja is failliet verklaard.
12. Door Ten Have is jegens [de notaris] een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht. De Kamer van Toezicht heeft de klacht ongegrond verklaard. Van deze beslissing is Ten Have in appèl gegaan. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in appèl de klacht deels gegrond verklaard, zonder daaraan een tuchtrechtelijke maatregel te verbinden.
13. Blijkens de tussenbeslissing d.d. 9 juli 2003 en de eindbeslissing d.d. 7 augustus 2003 van de Kamer van Toezicht heeft [de notaris] ter zitting verklaard dat hij op 11 september 2001 in aanwezigheid van zijn kantoorgenote, kandidaat-notaris [naam kandidaat-notaris] (verder te noemen: [de kandidaat-notaris]), [directeur Ten Have] telefonisch heeft geïnformeerd over de gewijzigde structuur van de transactie en de gevolgen daarvan voor Ten Have.
14. Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor door de Kamer van Toezicht op 10 juli 2003 heeft [de kandidaat-notaris] als getuige ten overstaan van de Kamer van Toezicht onder ede - voor zover thans relevant - het volgende verklaard:
"(...)
Op enig moment is er contact opgenomen met Ten Have. De heer [de notaris] heeft gebeld, nadat de heer [directeur Ten Have] weer eens gebeld had. Ik ben toen met de telefoonnotitie die mijn secretaresse daarvan gemaakt had naar de heer [de notaris] gegaan en heb ik gezegd: 'Jij moet de heer [directeur Ten Have] bellen, want ik vind dat iemand dit van de notaris moet horen en niet van mij.' Met dit bedoel ik, dat de constructie gewijzigd was en dat wij op basis van de voorliggende stukken niet zouden kunnen overgaan tot uitbetaling van fl. 350.000,=. Toen zei de heer [de notaris]: 'Goed, dan gaan we bellen.' Ik heb geprobeerd die film terug te draaien om na te gaan wanneer dat was. Ik meen ten stelligste dat het was op 11 september 2001, temeer ook omdat ik daarna naar huis ben gegaan en de televisie aanzette en zag wat er in Amerika was gebeurd en ik vervolgens de heer [de notaris] aan de telefoon heb gehad. Kijkend naar de televisie heb ik toen met de heer [de notaris] dat gesprek herhaald, meer om een beetje te checken of we het zo goed hadden gedaan.
Ik heb geen absolute zekerheid of het op 11 september is geweest. Ik weet zeker dat ik met de heer [de notaris] gebeld heb, aan het einde van de middag, en dat we het over dit telefoongesprek hebben gehad. Maar achteraf denk ik, misschien was het wel een voorbespreking van dat telefoongesprek, en heeft het gesprek een dag erna plaatsgevonden. Om die reden heb ik verklaard, zoals ik tijdens de zitting van 19 juni 200[3] heb gedaan, dat het gesprek op of omstreeks 11 september heeft plaatsgevonden.
Ik meen mij te herinneren dat het gesprek in de middag heeft plaatsgevonden, dat wil zeggen tussen 13.30 en 16.00 uur. Het gesprek vond plaats op de kamer van de heer [de notaris]. Het ging zoals het altijd zo'n beetje bij ons gaat, je blijft er gewoon even bij. Ik ging aan de spreektafel zitten en de heer [de notaris] voerde het gesprek. Doorgaans staat de telefoon dan op wat wij noemen de 'toeter'. Dat wordt soms wel en soms niet gemeld aan degene met wie wordt gesproken. Ik weet niet of het in dit geval is gemeld. Naar mijn stellige overtuiging was het een uitgaand gesprek. Er is gebeld naar de heer [directeur Ten Have]. (...)
De boodschap aan de heer [directeur Ten Have] was kort: de heer [de notaris] heeft gezegd dat op basis van de thans voorliggende stukken het gegeven in de pandakte niet meer kon worden uitgevoerd. Vervolgens is daaraan toegevoegd door de heer [de notaris], dat ons wel beloofd was door de heren [de advocaat] en [directeur Mendoja] dat ze met hem een regeling zouden treffen, maar dat wij daar geen enkele garantie op konden afgeven. Zo is het min of meer letterlijk gezegd. Ik herinner me niet meer exact wat voor antwoord hierop is gekomen, maar volgens mij is er niet zoveel gezegd. Ik weet niet zeker of het de heer [directeur Ten Have] was aan de andere kant van de lijn, ik heb geen herinnering aan een stem. Ik heb daar eigenlijk niet aan getwijfeld. Het is volgens mij een kort en zakelijk gesprek geweest van een minuut of twee, drie. Omdat ik me niet herinner dat er veel is teruggezegd denk ik dat het een eenrichtinggesprek was.
(...)"
15. Door Ten Have is jegens [de advocaat] een klacht ingediend bij de Raad van Discipline in het ressort 's-Gravenhage. De Raad van Discipline heeft de klacht deels ongegrond en deels gegrond verklaard en [de advocaat] als maatregel een enkele waarschuwing opgelegd.
De vordering
16. Ten Have vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [de notaris] en [de advocaat] hoofdelijk, subsidiair ieder of één van hen afzonderlijk, meer subsidiair uitsluitend [de notaris], zullen worden veroordeeld tot vergoeding van de door Ten Have geleden schade ad € 158.823,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 september 2001 tot de datum der voldoening, met dienovereenkomstige veroordeling tevens in de proceskosten.
Ten Have baseert de vorderingen, naar de rechtbank aanneemt, op onrechtmatige daad. Zij stelt - zakelijk samengevat - het volgende.
1. Zowel [de notaris] als [de advocaat] hadden Ten Have tijdig voorafgaande aan de transactie van 21 september 2001 moeten informeren over de wisseling van partijen bij de transactie waardoor de betaling aan Ten Have geen doorgang zou vinden. Ten Have had dan actie kunnen ondernemen door bijvoorbeeld beslag te leggen of een kort geding aan te spannen. Nu zij dat niet hebben gedaan, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de door Ten Have geleden schade, begroot op € 158.823,--. Zo [de notaris] Ten Have al telefonisch heeft geïnformeerd, hetgeen wordt betwist, had hij dat gesprek schriftelijk dienen te bevestigen om er zeker van te zijn dat het besprokene is begrepen en akkoord is bevonden. Voorts had [de notaris], gelet op de op hem rustende zwaarwegende zorgverplichting, ervoor moeten zorgdragen dat het transport niet zou plaatsvinden dan wel zou worden uitgesteld. Hij had geen genoegen mogen nemen met de toezeggingen van [directeur Mendoja] dat uitbetaling aan Ten Have alsnog zou plaatsvinden.
Het verweer
18. De conclusies van [de notaris] en [de advocaat] strekken tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Ten Have in de kosten van het geding.
19. [de notaris] voert als verweer - zakelijk samengevat - het volgende aan.
20. [de notaris] was niet gehouden jegens Ten Have mededeling te doen omtrent de wijziging in de transactie en de gevolgen daarvan voor Ten Have. [de notaris] mocht zijn geheimhoudingsplicht jegens de partijen bij de transactie laten prevaleren boven de zorgplicht ten opzichte van Ten Have.
21. Indien [de notaris] al gehouden was om Ten Have in te lichten, heeft hij daaraan voldaan door Ten Have op of omstreeks 11 september 2001 telefonisch in te lichten over de wisseling van partijen en de gevolgen daarvan.
22. Het ontbreken van een schriftelijke bevestiging daarvan kan niet tot het oordeel leiden dat [de notaris] aansprakelijk is voor de door Ten Have gevorderde schade. Een dergelijke bevestiging heeft slechts een bewijsfunctie en het causale verband tussen het verwijt dat [de notaris] het telefoongesprek niet schriftelijk zou hebben bevestigd en de gevorderde schade ontbreekt.
23. [de notaris] behoefde het transport niet uit te stellen. Door [directeur Mendoja] en diens advocaat [de advocaat] erop te wijzen dat de gewijzigde transactie tot gevolg had dat hij het bedrag niet aan Ten Have kon doorbetalen en door hen te verzoeken dit met Ten Have te bespreken, heeft [de notaris] gedaan wat er van hem mocht worden verwacht. Bovendien hebben [directeur Mendoja] en [de advocaat] bij herhaling bevestigd dat met Ten Have een regeling getroffen zou worden.
24. De hoogte van de gevorderde schade wordt betwist. Ten Have heeft voor haar vordering geen verhaal gezocht bij Mendoja. Dit dient voor haar rekening en risico te blijven.
25. [de advocaat] voert als verweer - zakelijk samengevat - het volgende aan.
26. [de advocaat] had geen waarschuwingsplicht jegens Ten Have. Het stond [de advocaat] niet vrij om de informatie over de wijziging van de transactie zonder toestemming van Mendoja aan Ten Have mede te delen. [de advocaat] heeft [directeur Mendoja] gewaarschuwd dat hij met de wijziging van de transactie zou handelen in strijd met de gemaakte afspraken. Gelet op de door [directeur Mendoja] gedane toezegging dat alsnog aan Ten Have zou worden betaald, bestond er voor [de advocaat] geen aanleiding zich aan de zaak te onttrekken.
27. Tussen de handelwijze [de advocaat] en de schade bestaat geen causaal verband. Indien [de advocaat] zich aan de zaak had onttrokken, was daarmee de door Ten Have gestelde schade niet voorkomen. Ten Have heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij, wanneer zij tijdig op de hoogte was geweest van de wijziging in de transactie, de door haar geleden schade had kunnen voorkomen. Wanneer komt vast te staan dat [de notaris] Ten Have op of omstreeks 11 september 2001 heeft geïnformeerd, is bovendien de handelwijze van [de advocaat] niet meer relevant.
De beoordeling van het geschil
aansprakelijkheid [de notaris]
28. Het geschil tussen Ten Have en [de notaris] spitst zich toe op de vraag of [de notaris] gehouden was om Ten Have ten aanzien van de wijziging in de transactie te informeren en zich van de van hem met betrekking tot de transactie verlangde verrichtingen te onthouden.
29. Ten Have zelf was geen partij bij de transactie. Dat neemt niet weg, zoals [de notaris] overigens ook heeft erkend, dat de functie van notaris in het rechtsverkeer hem onder omstandigheden verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van anderen welke mogelijk betrokken zijn bij de van de notaris verlangde verrichtingen.
30. Het was [de notaris] bekend dat Ten Have een groot financieel belang had bij de transactie tussen Mendoja en Capabel en dat Ten Have, door de wijziging van de bij de transactie betrokken partijen, de directe uitbetaling van een bedrag van NLG 350.000,-- bij het transport van de onroerende zaak zou mislopen. Ten Have mocht er, gelet op de bij haar - met medeweten van [de notaris] - gewekte verwachtingen, in beginsel op vertrouwen dat de transactie tussen Mendoja en Capabel doorgang zou vinden en bij het transport de betaling aan haar zou plaatsvinden. Enige garantie dat Ten Have dit bedrag op andere wijze zou worden uitbetaald, was er niet. De enkele mondelinge mededeling van [directeur Mendoja] dat hij het "zou regelen met [directeur Ten Have]" is daartoe immers onvoldoende.
31. Onder die omstandigheden was [de notaris], gelet op de door hem jegens Ten Have als belanghebbende derde in acht te nemen zorgvuldigheid, gehouden Ten Have tijdig voorafgaande aan het transport van de partijwisseling op de hoogte te stellen. Anders dan [de notaris] heeft betoogd, kan [de notaris] zich daarbij niet verschuilen achter zijn geheimhoudingsplicht. De ambtelijke plicht om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Ten Have dienden in dit geval immers te prevaleren boven een eventuele geheimhoudingsplicht (HR 19 mei 1989, NJ 1990, 54).
32. Uit het voorgaande volgt dat moet worden beoordeeld of [de notaris] Ten Have tijdig voorafgaande aan het transport heeft geïnformeerd over de partijwisseling. Indien komt vast te staan dat [de notaris] voorafgaande aan het transport van de onroerende zaak met [directeur Ten Have] over de partijwisseling heeft gesproken, heeft [de notaris] daarmee voldaan aan de op hem rustende zorgplicht jegens Ten Have. Hoewel het de voorkeur zou hebben verdiend een dergelijke mededeling schriftelijk te bevestigen, kan het enkele feit dat dit niet is gebeurd, niet tot aansprakelijkheid van [de notaris] jegens Ten Have leiden. Doorslaggevend is immers het antwoord op de vraag of Ten Have tijdig van de partijwisseling op de hoogte was; een mondelinge mededeling aan [directeur Ten Have] is daartoe voldoende. In dat geval was het aan Ten Have om eventuele maatregelen te treffen teneinde haar belangen veilig te stellen en kon van [de notaris] niet verwacht worden dat hij het transport, waarmee immers ook de belangen van anderen gemoeid waren, geen doorgang zou laten vinden.
33. Van de zijde van Ten Have is de stelling van [de notaris] dat Ten Have, in de persoon van [directeur Ten Have], op of omstreeks 11 september 2001 telefonisch is geïnformeerd over de partijwisseling uitdrukkelijk betwist. Op [de notaris] rust de bewijslast van zijn stelling. In het kader van de klachtprocedure bij de Kamer van Toezicht heeft [de notaris] verklaard dat hij op of omstreeks 11 september 2001, en dus voorafgaande aan het transport, telefonisch met [directeur Ten Have] over de partijwisseling heeft gesproken. Dat een dergelijk telefoongesprek heeft plaatsgevonden is bevestigd door [de kandidaat-notaris] (r.o. 14). Haar onder ede afgelegde verklaring acht de rechtbank voldoende geloofwaardig en specifiek om daaruit voorshands te kunnen concluderen dat het door [de notaris] bedoelde telefoongesprek heeft plaatsgevonden en dat er geen reden is om eraan te twijfelen dat dit gesprek is gevoerd met Ten Have (in de persoon van [directeur Ten Have]). Ten Have is in het kader van de klachtprocedure evenwel niet in de gelegenheid geweest om hiervan tegenbewijs te leveren. Haar zal daartoe alsnog de gelegenheid worden geboden.
aansprakelijkheid [de advocaat]
34. Ook ten aanzien van het geschil tussen Ten Have en [de advocaat] zal moeten worden beoordeeld in hoeverre [de advocaat] gehouden was om Ten Have voorafgaande aan het transport over de wijziging in de transactie te informeren.
35. Vooropgesteld zij dat de bijzondere positie van een advocaat in het rechtsverkeer met zich brengt dat hij in beginsel (uitsluitend) optreedt ter behartiging van de belangen van zijn cliënt. Dat neemt niet weg dat een advocaat onder omstandigheden mede rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij of van derden. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien door een advocaat namens zijn cliënt aan een derde bepaalde toezeggingen zijn gedaan of bij een derde bepaalde verwachtingen zijn gewekt waarvan hij weet of naderhand komt te weten dat deze toezeggingen niet zullen worden nagekomen of dat deze verwachtingen ten onrechte zijn gewekt.
36. De verplichting van een advocaat om in een dergelijk geval rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van een derde gaat evenwel in beginsel niet zover dat hij ten gunste van de derde zijn geheimhoudingsplicht jegens zijn cliënt dient te doorbreken. Wel kunnen deze omstandigheden hem ertoe nopen zich met zijn cliënt te verstaan teneinde ervoor zorg te dragen dat de gedane toezeggingen of gewekte verwachtingen alsnog worden nagekomen dan wel teneinde zijn cliënt ertoe te bewegen aan de derde van de gewijzigde omstandigheden mededeling te (laten) doen.
37. Als niet betwist staat vast dat [de advocaat], nadat hij kennis had gekregen van de voorgenomen wijziging van de partijen bij de transactie, [directeur Mendoja] erop heeft gewezen dat hij daarmee zou handelen in strijd met de gemaakte afspraken en dat [directeur Mendoja] hem daarbij verzekerde dat het bedrag van NLG 350.000,-- kort na het transport alsnog aan Ten Have zou worden overgemaakt. Evenmin is betwist dat [de advocaat] op dat moment geen reden had om aan deze toezegging van [directeur Mendoja] te twijfelen. [de advocaat] mocht dan ook op deze toezegging afgaan en er bestond voor hem op dat moment geen aanleiding om nadere maatregelen te treffen. Niet gezegd kan worden dat [de advocaat], door aldus te handelen en met inachtneming van zijn positie als advocaat van Mendoja en [directeur Mendoja], onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Ten Have. Van onrechtmatig handelen door [de advocaat] jegens Ten Have is aldus niet gebleken zodat de vordering jegens [de advocaat] zal worden afgewezen. De beslissing hierover zal worden aangehouden totdat ook op de vorderingen jegens [de notaris] een eindbeslissing zal kunnen worden genomen.
38. Iedere nadere beslissing zal in afwachting van de (tegen)bewijslevering zoals bedoeld in r.o. 33 worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank:
laat Ten Have toe, desgewenst door middel van getuigen, tegenbewijs te leveren van de stelling dat Ten Have, in de persoon van [directeur Ten Have], op of omstreeks 11 september 2001 door [de notaris] telefonisch is geïnformeerd over de partijwisseling bij de transactie;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 januari 2006 om Ten Have in de gelegenheid te stellen alsdan
(a) bij akte bewijsstukken over te leggen
en/of
(b) de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. P.G.J. de Heij, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. P.G.J. de Heij, B.C. Vink en F.J.P. Lock en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 30 november 2005.