Uitspraak
Kenmerk: 61133 / KG ZA 05-134
Datum: 13 oktober 2005
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Civiel Recht
Vonnis in kort geding
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar Engels recht
LATCHWAYS PLC,
gevestigd te Wiltshire, Verenigd Koninkrijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROSAFE SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Vollenhove,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. J.A. Visser,
advocaat mr. M.A. Mak, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEDGE SAFETY SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Gorinchem
gedaagde,
eiseres in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONSOLIDATED NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
gedaagde,
procureur mr. V.J. Groot.
advocaat mr. E.H.H. Schelhaas, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
partijen worden hieronder aangeduid als volgt: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie gezamenlijk als "Latchways c.s."; eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 1 als "Latchways"; eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 2 als "Eurosafe"; gedaagden en eiseres in reconventie gezamenlijk als "KSS c.s."; gedaagde sub 1, eiseres in reconventie als "KSS"; gedaagde sub 2 als "Consolidated".
Het procesverloop
1. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 29 september 2005 kennis genomen van de volgende processtukken:
* dagvaarding van 21 september 2005;
* akte vermeerdering van eis;
* een bundel met 31 producties zijdens Latchways c.s.;
* een bundel Overzicht wetgeving en jurisprudentie zijdens Latchways c.s.;
* pleitnotities van mr. Mak, voornoemd;
* conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie,
* een bundel met 25 producties zijdens KSS c.s.;
* pleitnota van mr. Schelhaas, voornoemd.
De in conventie en reconventie vast staande feiten
2. Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend, danwel niet of niet voldoende betwist, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties, voor zover niet betwist, wordt het volgende, zakelijk weergegeven en voor zover in dezen van belang, als tussen partijen vaststaand aangemerkt.
3. Latchways vervaardigt en verhandelt onder meer artikelen ter valbeveiliging. Eén van deze producten is de "Mansafe Constant Force Post" (hierna: "Mansafe"), een verankeringsvoorziening voor valbeveiliging bij het werken op een dak. De Mansafe wordt op het dak bevestigd met behulp van schroeven die worden aangebracht in de onder de dakbedekking aanwezige dakbeplating.
4. Eurosafe is een van de Nederlandse distributeurs van producten van Latchways.
5. KSS brengt ook een verankeringsvoorziening voor valbeveiliging bij het werken op een dak, de "Kedge" op de markt. De Kedge wordt op de markt gebracht voor hetzelfde doel als de Mansafe. De Kedge wordt op/aan de bitumineuze bedekking van het dak bevestigd.
6. Tussen Consolidated en KSS bestaat enige connectie.
7. De prijzen van de Mansafe en de Kedge zijn min of meer even hoog. De Kedge is, door de wijze van bevestiging op/aan de bitumineuze dakbedekking goedkoper en eenvoudiger te monteren dan de Mansafe.
8. Zowel de Mansafe als de Kedge zijn aan te merken als Klasse A1 verankeringsvoorzieningen zoals bedoeld in de Europese Norm EN 795 ("EN 795") van juli 1996. Wil een verankeringsvoorziening commercieel verhandelbaar zijn, dan dient ze aan EN 795 te voldoen.
9. KSS stelt in reclamemateriaal en ander voor (potentiële) afnemers van de Kedge beschikbaar informatiemateriaal onder meer het volgende:
(a) in reclamefolder (productie 6 zijdens Latchways c.s.):
"Veilig en zeker, overal en altijd
De uitvoerig in de praktijk geteste KEDGE is als constructieverankering goedgekeurd volgens EN 795 en geschikt voor elk type dak. Ongeacht de constructie en aanwezige dakbedekking.
[..]
En natuurlijk voldoet de KEDGE aan de norm: EN 795."
(b) op reclame CD-ROM (productie 6 zijdens Latchways c.s.):
"Veilig en zeker
* de KEDGE is uitvoerig in de praktijk getest
* en is goedgekeurd volgens EN 795
* geschikt voor elk type dak
Getest
* de KEDGE is getest conform EN 759"
(c) in het Stabu repertorium 2005 (productie 8 zijdens Latchways c.s.):
"Korte beschrijving
[..]
Kedge [..] voldoet aan EN 795, getest door ZS (Zentrum für Sicherheitstechnik, Duitsland)
[..]
Mechanische eigenschappen
Productsterkte Kedge voldoet aan eisen gesteld in EN 795; getest op diverse daksystemen in praktijkomgeving en testopstellingen door ZS (Zentrum für Sicherheitstechnik, Duitsland), volgens EN 795
Thermische eigenschappen
Gebruikstemperatuur getest bij -20ºC tot +60ºC
[..]
Bruikbaarheid, voorschriften Voldoet aan eisen gesteld in EN 795; getest volgens EN 795 door ZS (Zentrum für Sicherheitstechnik, Duitsland). [..]"
(d) gebruikshandleiding, verspreid tot eind september 2005 (productie 8 zijdens Latchways c.s.):
"Gebruik
[..] De KEDGE voldoet aan de norm EN 795.
Het gebruik van de KEDGE wordt beperkt door de volgende eisen:
[..]
De vallijn wordt zo kort ingesteld dat u niet over de dakrand kunt vallen. De vallijn is niet langer dan de afstand van het ankerpunt tot de dakrand.
Het risico van vallen met een slingerbeweging en botsing met obstakels langs de gevels dient te worden voorkomen. [..]"
(e) gebruikshandleiding, verspreid sedert eind september 2005 (productie 14 zijdens KSS c.s.):
"Gebruik
[..] De KEDGE is beproefd volgens de norm EN 795 [..].
Beperkingen
Het gebruik van de KEDGE wordt beperkt door de volgende eisen:
[..]
Wanneer de dakbedekking hoge temperaturen heeft bereikt (door zonnewarmte) de Kedge alleen gebruiken voor gebiedsbegrenzing. Dat wil zeggen dat u de (val)lijn zo kort maakt dat u niet bij de dakrand kunt komen.
[..]
Verstandig gebruik
Standaard wordt de (val)lijn zo kort ingesteld dat u niet over de dakrand kunt vallen. De (val)lijn is niet langer dan de afstand van het ankerpunt tot de dakrand. [..]."
Op de Kedge staat onder meer gedrukt: "EN 795 approved".
10. In opdracht van Consolidated heeft Prüf- und Zertifizierungsstelle im BG-Prüfzert Zentrum für Sicherheitstechnik der Bau-Berufsgenossenschaft Rheinland und Wetsfalen (hierna: "ZS") de Kedge onderzocht. ZS is een 'Notified Body', een geaccrediteerd instituut voor onderzoek c.q. certificering van dergelijke toestellen aan de hand van Europese normen. Naar aanleiding van dat onderzoek heeft ZS op 6 oktober 2004 een "Bestätigung" en een "Prüfbericht" afgegeven.
De Bestätigung vermeldt onder meer:
"Bearbeitungsnummer: 04 1 0410
Produktsbezeichnung: Anschlageinrichtung (Klasse A1)
Typ: Kedge (Bitumen)
Auftragsumfang: Prüfung nach EN 795:1996 Punkt 5.2.1 Statische Prüfung: 10kN / 3 min
EN 795:1996 Punkt 5.3.2 Dynamische Prüfung: 100kg / Fallstrecke 2,5 m
[..]
Weitere Angaben / Bemerkungen Prüfung auf und mit Bitumen
Bestätigter Sachverhalt:
Am 14.04. und 08.06.2004 wurde die o.g. Anschlageinrichtung Klasse A1 nach EN 795:1996 Abschnitt 5.2.1 und 5.3.2 sowie nach EN 364:1992 Abschnitt 5.13 geprüft. Die eingereichten Prüfmuster erfüllen in den geprüften Punkte die Norm.
Diese Bestätigung bezieht sich ausschließlich auf die im Prüfbericht Nr. 04 1 0410 vom 06.10.2004 genannten Prüfgegenstände und Prüfbedingungen.
Sie berechtigt nicht zur Erstellung einer Konformitätserklärung nach EG-Richtlinie 89/686/EWG."
Het Prüfbericht vermeldt onder meer:
op bladzijde 1
" 04 1 0410
Produktsbezeichnung: Anschlageinrichtung
Typ: Kedge (Bitumen)
Auftragsumfang: Prüfung der Anschlageinrichtung nach EN 795 auf Bitumen
Weitere Angaben/Bemerkungen Dieser Prüfbericht ist eine Zusammenfassung aus verschiedenen Prüfberichten, zu den Ergebnissen der Prüfungen zu der Anschlageinrichtung auf Bitumen. Alle Prüfungen erfolgten nur im Neuzustand. Gealterte Proben wurde hierbei nicht abgeprüft.
Gleichfalls [..] darf auch nicht zur Erstellung einer Konformitätserklärung nach EG-Richtlinie 89/686/EWG genutzt werden."
en op bladzijde 2
"Prüfanordnung und Durchfürung
Die Anschlageinrichtung wurde entsprechend den Anforderungen der Klasse A nach EN 795:1996 [..] geprüft.
[..]
Die bei der statischen Prüfung vorgeschriebene Prüfkraft von 10 kN wurde nach der gelungenen Belastung um 1kN für die Benutzung mit 2 Personen erhöht und wiederholt."
11. In juni 2005 heeft Latchways de Kedge laten testen door Satra Quality Assurance Ltd ("Satra"), welk instituut eveneens een Notified Body is. Bij dat onderzoek is vastgesteld dat de Kedge wel de onder 10 beschreven dynamische test, maar niet de onder 10. beschreven statische test doorstond ("Kedge anchor was 'peeled' from roof surface")
12. Bij schrijven van 6 juli 2005 heeft Latchways onder verwijzing naar het rapport van Satra KSS c.s. onder meer aangemaand wegens onveiligheid van de Kedge de handel erin te staken en dit toestel van afnemers terug te roepen. KSS heeft daaraan geen gevolg gegeven.
De vorderingen in conventie
13. Latchways c.s. vorderen, na wijzigingen van eis -zakelijk weergegeven- dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de KSS c.s. zal bevelen om
(1) met onmiddellijke ingang
(a) iedere overtreding van art. 18 Warenwet -waaronder het verhandelen van de Kedge op de Nederlandse markt voor gebruik als valbeveiligingssysteem op daken- te staken en gestaakt te houden, althans te staken en gestaakt te houden totdat duidelijk zal zijn onder welke omstandigheden de Kedge volledig voldoet en niet volledig voldoet aan EN 795, vast te stellen door een Notified Body, en onder de voorwaarde dat KSS c.s. het publiek bij aankoop van de Kedge expliciet en volledig informeert over zodanig voldoen en niet voldoen;
(b) iedere misleidende mededeling omtrent de Kedge -waaronder de mededeling dat de Kedge voldoet aan EN 795, maar met uitzondering van de mededeling dat de Kedge voldoet aan EN 795 bij nieuwe daken en op niet zonnige dagen- te staken en gestaakt te houden;
(2) binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis
(a) aan alle gebruikers van de Kedge, op papier van de KSS c.s., een brief, vergezeld van het vonnis, te sturen met uitsluitend de in de dagvaarding voorgeschreven inhoud, en van al deze brieven binnen zeven dagen kopie te sturen aan de advocaat van Latchways c.s.;
(b) aan Latchways c.s. een door een registeraccountant goedgekeurde lijst te doen toekomen houdende alle namen en adressen van de gebruikers van de Kedge;
een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen;
met veroordeling van KSS c.s. in de kosten van het geding.
Latchways c.s. verwijzen naar de vaststaande feiten en voeren voorts het volgende aan.
14. KSS en Consolidated zijn volkomen verweven rechtspersonen, gecontroleerd door dezelfde natuurlijke persoon. Men kan de website van KSS slechts bereiken via de website van Consolidated. Consolidated distribueert de door KSS vervaardigde Kedge.
15. De norm EN 795 wordt door de (potentiële) afnemers en gebruikers van verankeringsvoorzieningen voor valbeveiliging als een absolute veiligheidsnorm beschouwd. Daardoor is het niet alleen commercieel niet mogelijk een dergelijke verankeringsvoorziening te verkopen indien de verkoper niet kan stellen dat het product aan EN 795 voldoet, maar gaan afnemers en gebruikers van een dergelijk product er bij vermelding van EN 795 vanuit dat de verankeringsvoorziening onder alle omstandigheden aan die norm voldoet.
16. De door ZS op de Kedge uitgevoerde testen zijn onvolledig, omdat ze binnen een laboratorium, bij kamertemperatuur en slechts op nieuw dakbedekkingsmateriaal en niet onder praktijkomstandigheden zijn uitgevoerd.
17. Gegeven de vaststelling bij de test door Satra (en andere geconstateerde tekortkomingen) voldoet de Kedge onder praktijkomstandigheden niet aan de norm EN 795. Bovendien is de Kedge wegens die vaststellingen een zaak, die, gezien het wegens de bestemming ervan te verwachten gebruik, gevaar kan opleveren voor de veiligheid of gezondheid, zoals bedoeld in art. 18, aanhef en onder c Warenwet.
18. Door onder deze omstandigheden de Kedge op de markt te brengen c.q. te (blijven) verhandelen handelen KSS c.s. in strijd met art. 18 Warenwet. Door aldus, een wettelijke regeling overtredend, de Kedge op de markt te (blijven) brengen c.q. te (blijven) verhandelen, handelen KSS c.s. onrechtmatig jegens Latchways c.s. doordat zij zich een economische voorsprong op hun concurrenten Latchways c.s. verschaffen door ten aanzien van de Kedge niet aan de kostbare veiligheidseisen te voldoen, terwijl de door Latchways c.s. op de markt gebrachte en verhandelde Mansafe wel aan die vereisten voldoet.
19. Daarom dient de Kedge van de markt te worden gehaald, althans totdat volledig duidelijk zal zijn of en tot in hoeverre de Kedge onder alle gebruiksomstandigheden aan EN 795 voldoet.
20. Door onder de geschetste omstandigheden de Kedge op de markt te brengen c.q. te koop aan te bieden c.q. te verhandelen onder het openbaar (laten) maken van mededelingen als vermeld onder 9. hierboven, waarin de indruk wordt gewekt dat de Kedge wel onder alle praktijkomstandigheden aan EN 795 voldoet, doen KSS c.s. onware c.q. onvolledige en mitsdien misleidende mededelingen en handelen KSS c.s. daardoor onrechtmatig jegens hun concurrenten Latchways c.s.
21. Daarom dienen KSS c.s. die misleidende mededelingen te beëindigen en ze te rectificeren, op de wijze als in de dagvaarding vermeld.
De vorderingen in reconventie
22. In reconventie vordert KSS -zakelijk weergegeven- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
(1) Latchways c.s. te veroordelen:
(a) zich te onthouden van uitlatingen die de strekking hebben dat de door Latchways op de markt gebrachte verankeringsvoorziening Mansafe
(i) is gecertificeerd onder EN 795, en
(ii) "CE" is gecertificeerd in het kader van Richtlijn 89/686/EG;
(b) zich binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis te onthouden van het op de Nederlandse markt brengen van producten als bedoeld onder (a) voorzien van een CE markering c.q. van vermelding van EN 795;
(2) Latchways te veroordelen:
(a) binnen twee weken na het te wijzen vonnis een advertentie in het blad Cobouw te plaatsen in een formaat en met een tekst als in de conclusie van eis in reconventie vermeld;
(b) het op haar website gepubliceerde rapport van Satra te verwijderen en verwijderd te houden en het niet verder te verspreiden,
een en ander op straffe van verbeurte door Latchways van dwangsommen;
met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.
KSS voert daartoe het volgende aan.
23. Omdat de norm EN 795 voor Klasse A 1 verankeringsvoorzieningen, zoals de Kedge en de Mansafe, niet (meer) op Richtlijn 89/686/EG is gegrond, is het niet mogelijk om voor een dergelijke verankeringsvoorziening een op die Richtlijn gebaseerde CE certificering te verkrijgen. Daarom kunnen en mogen Latchways c.s. zich niet van de CE markering bedienen.
24. Latchways heeft door in twee advertenties in het vakblad Cobouw van 2 en van 9 september 2005 de Kedge als een onveilig product zwart te maken onrechtmatig gehandeld jegens KSS. Daarom dient Latchways die mededelingen te rectificeren, zoals aangegeven in de conclusie van eis in reconventie.
25. Latchways heeft voorts in de gewraakte advertenties gesteld dat de Mansafe "-anders dan de Kedge-" EN 795 "gecertificeerd" is. Een product kan wel voldoen aan de norm EN 795, maar kan niet gecertificeerd worden op basis van die norm. Door dat wel in advertenties te stellen onder vergelijking met de Kedge heeft Latchways publiekelijk de onjuiste suggestie gewekt dat de Mansafe een beter product is dan de Kedge. Daarom dient Latchways die mededelingen te rectificeren, zoals aangegeven ion de conclusie van eis in reconventie.
26. Latchways heeft het onder 11. bedoelde rapport van Satra op haar website gepubliceerd met het uitsluitende doel de Kedge in diskrediet te brengen en aldus onrechtmatig jegens KSS gehandeld.
Verdere stellingen van partijen
27. Partijen bestrijden over en weer elkanders standpunten, mede onder verwijzing naar (deskundige) rapportages. De inhoud van hun stellingen zal in het navolgende voor zover nodig nader worden beschreven.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
toepasselijk recht
28. Partijen zijn in verschillende staten gevestigd; de vorderingen over en weer staan in een internationaal kader.
29. Partijen verwijten elkander over en weer ongeoorloofde mededingingshandelingen. Uit de stellingen van partijen blijkt dat die handelingen de concurrentieverhoudingen in Nederland beïnvloeden. Daarom is, op grond van art. 4, lid 1 Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad het Nederlandse recht van toepassing. Partijen gaan kennelijk ook van die toepasselijkheid uit.
in conventie voorts
Consolidated
30. Naar voorlopig oordeel is niet aangetoond dat KSS en Consolidated zodanig met elkander verweven zijn dat niet gesproken kan worden van zelfstandige dragers van rechten en verplichtingen. Ook de omstandigheid dat men de website van KSS slechts via die van Consolidated kan bereiken -indien die al zou komen vast te staan- brengt nog geen vereenzelviging van die beide rechtspersonen met zich.
31. Nu Consolidated betwist dat zij de Kedge (voor KSS) distribueert en nu niet specifiek is gesteld dat Consolidated de onder 9. vermelde mededelingen heeft gedaan (de eiseressen noemen de beide gedaagden in een adem "Kedge Safety"), is naar voorlopig oordeel niet aangetoond dat Consolidated de gewraakte mededelingen heeft gedaan c.q. de gewraakte gedragingen heeft gepleegd.
32. Daarom zullen de vorderingen tegen Consolidated worden afgewezen en zullen eiseressen in de kosten van Consolidated worden verwezen.
Kedge onveilig in de zin van art. 18 Warenwet?
33. Een gedeelte van de vorderingen van Latchways c.s. strekt ertoe dat de Kedge van de markt wordt gehaald, althans zolang onduidelijkheid bestaat over de vraag of en tot in hoeverre de Kedge aan de norm EN 795 voldoet. Gelet op de aard van zodanige vorderingen en de verstrekkende gevolgen van toewijzing ervan, is in een procedure in kort geding terughoudendheid geboden. Daaruit vloeit voort dat zodanige vorderingen slechts voor toewijzing in kort geding in aanmerking komen indien naar voorlopig oordeel is aangetoond dat de Kedge wegens onveiligheid ervan dadelijk van de markt dient te worden gehaald.
34. Latchways c.s. voeren, onder verwijzing naar het onder 11. bedoelde rapport van Satra en andere onderzoeksresultaten, aan dat de Kedge bijzondere gevaren voor de veiligheid van de mens kan opleveren en dat KSS dat weet, althans dat redelijkerwijs moet vermoeden, zoals bedoeld in art. 18 Warenwet, zodat het KSS verboden is de Kedge nog langer te verhandelen (in de zin van de Warenwet).
35. KSS bestrijdt dat de Kedge onveilig is c.q. een bijzonder gevaar voor de veiligheid van de mens kan opleveren, waarbij zij onder meer naar de onder 10. genoemde Bestätigung en Prüfbericht van ZS verwijst.
36. KSS bestrijdt de testmethodes en -resultaten van Satra (en andere onderzoeksinstituten) waaruit blijkt dat de Kedge niet aan EN 795 voldoet. De omstandigheid dat de betreffende beproevingen van de Kedge door Satra (en andere onderzoeksinstituten) niet zijn uitgevoerd ten overstaan van KSS of na behoorlijke oproeping van deze brengt met zich dat in het beperkte kader van dit kort geding niet van de juistheid en volledigheid van die beproevingen c.q. resultaten kan worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor de in opdracht van Latchways in september 2005 in Houston, Verenigde Staten uitgevoerde beproevingen, waartoe Latchways KSS wel heeft uitgenodigd, omdat van KSS in redelijkheid niet verwacht kon worden (financieel bij te dragen aan de uitvoering van die beproevingen en) daarvoor naar Houston te reizen, terwijl de voor de testen gewenste gunstige weersomstandigheden zich in die maand aanmerkelijk dichterbij het bedrijf van KSS voordeden.
37. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij dat wetsartikel (17 495, nr 3, blz. 47) vormt art. 18 Warenwet een algemene aanvulling op de daarvóór geregelde, meer specifieke maatregelen en verboden. Daarom dient dat wetsartikel in beperkende zin te worden uitgelegd.
38. De norm van onveiligheid in art. 18, aanhef en onder c Warenwet is niet gerelateerd aan de vereisten van EN 795. Het enkele niet (volledig) voldoen aan de vereisten van EN 795 brengt nog niet met zich dat een product een bijzonder gevaar kan opleveren in de zin van art. 18 Warenwet.
39. Aldus valt weliswaar niet uit te sluiten dat de Kedge niet onder alle condities aan alle in EN 795 voorgeschreven vereisten voldoet, maar daarmee is nog niet aangetoond dat de Kedge een bijzonder gevaar kan opleveren voor de veiligheid als bedoeld in art. 18 Warenwet.
40. Voor zover Latchways c.s. betogen dat het stelsel van art. 6:195 BW met zich brengt dat het aan KSS is om (ook in kort geding) het bewijs te leveren dat de Kedge (wel) onder alle condities aan alle vereisten van EN 795 voldoet, zien zij eraan voorbij dat zodanige bewijslastverdeling slechts betrekking heeft op misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 (en 194a) BW.
41. Op het vorenstaande stuiten de onder 13., onder (1), onderdeel (a) bedoelde vorderingen af.
Misleidende openbare mededelingen over de Kedge
42. Op grond van het in art. 6:194 BW bepaalde is het een professioneel verkoper niet geoorloofd openbaar in een of meer opzichten misleidende mededelingen over een door hem te koop aangeboden product te doen. Niet alleen het doen van onware mededelingen is onrechtmatig, maar ook het doen van zodanig onvolledige mededelingen over het product dat daardoor een misleidend beeld over het product wordt geschapen bij het relevante publiek.
43. Gelet op de onder 10. genoemde Bestätigung en Prüfbericht is de enkele openbare mededeling door KSS dat de Kedge volgens EN 795 is getest in beginsel niet misleidend.
44. Waar, echter, zoals vermeld onder 9, KSS op een reclame CD-ROM mededeelt:
"Veilig en zeker
* de KEDGE is uitvoerig in de praktijk getest
* en is goedgekeurd volgens EN 795",
respectievelijk in het Stabu repertorium 2005 heeft laten publiceren:
"Mechanische eigenschappen
Productsterkte Kedge voldoet aan eisen gesteld in EN 795; getest op diverse daksystemen in praktijkomgeving en testopstellingen door ZS (Zentrum für Sicherheitstechnik, Duitsland), volgens EN 795
Thermische eigenschappen
Gebruikstemperatuur getest bij -20ºC tot +60ºC"
heeft zij -naar voorlopig oordeel- de indruk gewekt dat de Kedge ook onder praktijkomstandigheden en onder de genoemde temperaturen door ZS aan de normen van EN 795 is getoetst en geschikt is bevonden.
45. Latchways c.s. hebben, onder verwijzing naar eerdergenoemde rapportages, aangevoerd dat de Kedge onder praktijkomstandigheden niet aan alle vereisten van EN 795 voldoet.
46. Weliswaar zijn in kort geding de regels omtrent bewijslastverdeling niet (zonder meer) van toepassing, maar gelet op de voor het onderhavige rechtsgebied uit art. 6:195 BW voortvloeiende bewijslastverdeling, de gedocumenteerde onderbouwing van de stellingen van Latchways c.s. en de omstandigheid dat de discussie tussen partijen over dit onderwerp kennelijk al sedert begin juli 2005 gaande is, lag het op de weg van KSS om de juistheid en volledigheid van haar onder 44. bedoelde mededelingen in kort geding te staven, althans de gedocumenteerde falsificatie van die mededelingen door Latchways c.s. te ontzenuwen. KSS heeft, echter, niet gedocumenteerd gestaafd dat de Kedge "in de praktijk [is] getest en is goedgekeurd volgens EN 795", respectievelijk dat de Kedge is "getest op diverse daksystemen in praktijkomgeving [..] door ZS [..] volgens EN 795", respectievelijk bij "gebruikstemperatuur [is] getest bij -20ºC tot +60ºC".
47. Waar tussen partijen niet in geschil is dat, wil een verankeringsvoorziening commercieel verhandelbaar zijn, het relevante publiek verwacht dat deze volgens EN 795 is getest, is
-naar voorlopig oordeel- het openbaar doen van zodanige mededelingen over de Kedge, zonder de juistheid c.q. volledigheid ervan waar te maken, onrechtmatig jegens concurrenten op de markt voor verankeringsvoorzieningen, zoals Latchways en haar Nederlandse distributeurs, zoals Eurosafe.
48. De overige gewraakte mededelingen zijn -naar voorlopig oordeel- niet misleidend.
Niet is aannemelijk geworden dat de mededelingen over de toe te passen lengte van de vallijn, al dan niet bij de door KSS niet nader gespecificeerde "hoge temperaturen [..] (door zonnewarmte)" onjuist of onvolledig zijn. Daarbij wordt er op gewezen dat die mededelingen niet gedaan zijn onder verwijzing naar (beproevingen volgens) EN 795.
Niet is aannemelijk geworden dat de enkele mededeling "EN 795 approved" op de Kedge op zichzelf misleidend is, zij het dat het begrip "approved" niet geheel juist is.
49. Bij afweging van enerzijds het belang van Latchways c.s. bij beëindiging van de misleidende mededelingen en bij zo volledig mogelijke rectificatie en anderzijds het belang van KSS bij zo gering mogelijke verstoring van haar commerciële relaties, komen de onder 13, onder (1), onderdeel (b) en onder (2), onderdeel (a) bedoelde gevorderde voorzieningen derhalve als in het dictum nader te vermelden voor toewijzing in aanmerking.
50. De gevorderde dwangsom zal bij matiging worden toegewezen als nader in het dictum te vermelden.
51. Latchways c.s. hebben geen spoedeisend belang gesteld bij de onder 13, onder (2), aan het slot van onderdeel (a) en onderdeel (b) bedoelde gevorderde voorzieningen. Deze voorzieningen komen neer op het bekend maken van de afnemers van KSS aan Latchways c.s. en is daarmee voor KSS onevenredig bezwarend. Daarom komen die gevorderde voorzieningen niet voor toewijzing in kort geding in aanmerking.
52. KSS zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
in reconventie voorts
53. Latchways c.s. hebben uiteengezet dat de Mansafe niet alleen aan de vereisten van EN 795 voldoet, maar ook aan die van Richtlijn 89/686/EG, zodat voor de Mansafe de CE-markering is toegelaten. Daartegenover heeft KSS niets anders aangevoerd dan dat het niet mogelijk is voor een Klasse A1 verankeringsvoorziening een CE-markering te verkrijgen. Naar voorlopig oordeel verliest KSS daarbij uit het oog dat het enkele feit dat in bepaalde EU-lidstaten niet is voorgeschreven dat Klasse A1 verankeringsvoorzieningen aan de genoemde Richtlijn voldoen niet uitsluit dat die verankeringsvoorzieningen zodanig worden vervaardigd dat ze (ook) aan de vereisten van de Richtlijn voldoen.
54. Weliswaar blijkt uit de regelgeving betreffende de norm EN 795 niet dat een product "gecertificeerd" kan worden volgens die norm, maar behalve zodanig onjuist woordgebruik (soortgelijk als "EN 795 approved") heeft KSS geen belang gesteld bij haar betreffende gevorderde voorziening.
55. Op het vorenstaande stuit toewijzing van de onder 22., onder (1) bedoelde vorderingen af.
56. Op hetgeen in conventie is overwogen stuit toewijzing van de overige gevorderde voorzieningen af.
57. KSS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
in conventie
1. (a) wijst de vorderingen voor zover Consolidated betreffende af;
(b) veroordeelt Latchways c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van Consolidated gevallen, tot op heden bepaald op € 408,- aan salaris van de procureur en op nihil aan verschotten;
2. (a) beveelt KSS met onmiddellijke ingang iedere mededeling dat de Kedge voldoet aan EN 795 bij andere omstandigheden dan bij toepassing op nieuwe daken en op niet zonnige dagen te staken en gestaakt te houden;
(b) beveelt KSS om binnen vijf dagen na het betekenen van dit vonnis aan alle gebruikers van de Kedge een brief met de volgende inhoud te schrijven:
"Wij, of een van onze distributeurs heeft aan u het product Kedge geleverd. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Dordrecht van 13 oktober 2005 is bepaald dat de door ons gewekte indruk dat de Kedge door Zentrum für Sicherheitstechnik volgens de norm EN 795 in de praktijk is getest, respectievelijk dat de Kedge door genoemd instituut is getest op diverse daksystemen in praktijkomgeving en bij gebruikstemperatuur van -20ºC tot +60ºC misleidend is."
en binnen zeven dagen een afschrift van deze brief aan de advocaat van Latchways c.s. te sturen;
(a) bepaalt dat KSS een dwangsom verbeurt van € 25.000,- (vijfentwintigduizend euro) voor elke dag of gedeelte van een dag dat KSS in strijd handelt met het onder (a) en/of (b) beschreven bevel, zulks met een maximum van € 250.000,- (tweehonderdvijftigduizend euro);
(b) veroordeelt KSS in de kosten van het geding aan de zijde van Latchways c.s. gevallen, tot op heden bepaald op € 816,- aan salaris van de procureur en op € 315.93,- aan verschotten (waarvan € 244,- aan griffierecht);
(c) verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
(d) wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt KSS in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Latchways c.s. bepaald op € 408,- aan salaris van de procureur en op nihil aan verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2005.