Uitspraak
Rolnummer : 44839 HA ZA 02-2430
Datum : 28 januari 2004
RECHTBANK DORDRECHT
Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken
in de zaak van
de maatschap naar burgerlijk recht
[eiseres],
gevestigd te Klaaswaal, gemeente Cromstrijen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur: mr. J.A. Visser,
tegen
[gedaagde],
handelend onder de naam [handelsnaam]
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur: mr. A. Quispel.
Partijen worden hieronder aangeduid als [verweerder] en [gedaagde].
Het verdere procesverloop
1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- het tussenvonnis van 9 juli 2003 en de daarin vermelde stukken,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 oktober 2003,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 november 2003.
2. Aan de zijde van [verweerder] zijn achtereenvolgens gehoord de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Aan de zijde van [gedaagde] zijn achtereenvolgens gehoord de getuigen [getuige 3] en [getuige 4].
De verdere beoordeling van het geschil
in conventie
3. Bij voornoemd vonnis is [verweerder] toegelaten te bewijzen dat [gedaagde] aan [verweerder] heeft toegezegd dat de bewaring van de in geding zijnde partij peren zou plaatsvinden volgens ULO-normen. De rechtbank is van oordeel dat [verweerder] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Dit oordeel berust op de navolgende overwegingen.
4. [getuige 1] heeft verklaard dat [gedaagde] in augustus 1998 heeft toegezegd dat de peren onder ULO-regiem bewaard zouden worden. [getuige 2] heeft verklaard dat [gedaagde] in augustus 1998 heeft gezegd dat er ULO gekoeld zou kunnen worden. [getuige 1] en [getuige 2] dienen, als maten van [eiseres], te worden aangemerkt als partijgetuigen in de zin van artikel 164 Rv Pro. Dat betekent dat de verklaring van deze getuigen geen bewijs in het voordeel van [eiseres] kan opleveren, tenzij hun verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat wil zeggen dat hun verklaring slechts bewijs in het voordeel van [eiseres] kan opleveren, indien er aanvullend bewijs voorhanden is.
5. In dat kader merkt de rechtbank op dat het enkele feit dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] elkaar ondersteunen niet ertoe kan leiden dat hun verklaringen elkaar in die zin aanvullen dat deze daarmee bewijs in het voordeel van [eiseres] kunnen opleveren. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 164, tweede lid, Rv volgt dat de strekking van deze bepaling is dat de rechter geen waarde mag toekennen aan de verklaring van een procespartij die de bewijsopdracht heeft. Een dergelijke verklaring is slechts van belang indien er een begin van bewijs is en de getuigenverklaring van de procespartij strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (TK 2000-2001, 26855 nr. 9, amendement Santi/Weekers). Deze beperking aan de bewijskracht van de verklaring van een partijgetuige is gesteld in verband met het directe belang dat een partij heeft bij de uitslag van de procedure (TK 1984-1985, 10377 nr. 13, MvA). Daaruit kan worden afgeleid dat, ook in het geval een procespartij uit meerdere personen bestaat, de verklaringen van deze personen slechts bewijs in het voordeel van de met het bewijs belaste procespartij kunnen opleveren indien er, naast deze verklaringen, enig ander bewijs voor het te bewijzen feit voorhanden is.
6. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De verklaringen van de partijgetuigen worden niet ondersteund door aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat het de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maakt. Tegenover de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] heeft [getuige 3] verklaard nooit te hebben toegezegd dat het ULO-regiem gehaald zou worden maar dat hij altijd heeft gezegd dat hij zou proberen om het ULO-regiem te halen. Dit vindt steun in de verklaring van [getuige 4] die heeft verklaard dat [gedaagde] met hem heeft besproken dat het niet zeker was dat het ULO-regiem gehaald zou worden. De verklaringen van de partijgetuigen [getuige 1] en [getuige 2] dat [gedaagde] heeft (toe)gezegd dat de bewaring onder ULO-regiem zou plaatsvinden, vinden op dit essentiële punt ook geen steun in enig ander bewijs.
7. Uit het voorgaande volgt dat niet is bewezen dat [gedaagde] aan [eiseres] heeft toegezegd dat de bewaring van de in geding zijnde partij peren zou plaatsvinden volgens ULO-normen. Zoals reeds bij voormeld tussenvonnis is overwogen zal, nu [eiseres] niet in het bewijs is geslaagd, de vordering van [eiseres] worden afgewezen.
8. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten.
in reconventie
9. Nu in conventie is uitgemaakt dat [gedaagde] jegens [eiseres] niet schadeplichtig is, staat in rechte eveneens vast dat [eiseres] zich niet terecht op haar opschortingsrecht heeft beroepen. Dat betekent dat de vordering tot betaling van het - door [eiseres] erkende - nog openstaande bedrag ad € 3.176,46 zal worden toegewezen.
10. Voorts zal moeten worden beoordeeld of [gedaagde] aanspraak kan maken op vergoeding van contractuele rente. [gedaagde] heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat op de overeenkomst tussen partijen zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn. [eiseres] heeft dit betwist.
11. Tegenover het verweer van [eiseres] dat zij eerst na het ontstaan van het onderhavige geschil een nota met een verwijzing naar de algemene voorwaarden heeft ontvangen, heeft [gedaagde] een elftal brieven en nota's uit de jaren 1990 tot en met 1997 van (of namens) [gedaagde] aan [eiseres] overgelegd (productie 4 tot en met 14 bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie) waarin naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. [eiseres] heeft de ontvangst van deze correspondentie niet betwist. Ook op de factuur terzake de onderhavige overeenkomst is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden vermeld. Daarmee staat vast dat [eiseres] herhaaldelijk is gewezen op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde]. Niet is gebleken dat [eiseres] tegen deze toepasselijkheid ooit heeft geprotesteerd. Gelet op de bestendige handelsrelatie tussen partijen en de hoeveelheid en aard van de correspondentie (begeleidend schrijven bij de formulieren voor de opgave van het te koelen fruit, facturen en betalingsherinneringen) waarin de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de relatie tussen partijen is vermeld, moeten de algemene voorwaarden van [gedaagde] geacht worden onderdeel uit te maken van de overeenkomst tussen partijen.
12. [eiseres] heeft voorts (subsidiair) een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden aangezien [gedaagde] de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [eiseres] ter hand heeft gesteld. [gedaagde] heeft daartegenover gesteld dat [eiseres] met de algemene voorwaarden bekend was. Daartoe heeft [gedaagde] gesteld dat bij brief van 27 oktober 1989 aan [eiseres] een exemplaar van de algemene voorwaarden is toegezonden. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat reeds sinds 1989 een exemplaar van de algemene voorwaarden van [gedaagde] in het kantoortje van het koelhuis hangt en dat [eiseres] daar regelmatig koffie dronk.
13. Het enkele feit dat [eiseres] regelmatig koffie dronk in het kantoortje van het koelhuis alwaar een exemplaar van de algemene voorwaarden hangt, is onvoldoende om bekendheid van [eiseres] met het rentebeding in de algemene voorwaarden te kunnen aannemen. [eiseres] heeft uitdrukkelijk betwist voorafgaande of bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst ooit een exemplaar van de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. De rechtbank zal [gedaagde] - overeenkomstig haar daartoe strekkende aanbod - in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat [eiseres] bij brief van 27 oktober 1989, althans voorafgaande of bij het sluiten van de overeenkomst, een exemplaar van de algemene voorwaarden heeft ontvangen. Overigens geeft de rechtbank [gedaagde], gelet op het relatief geringe belang bij de uitkomst van voormelde bewijsopdracht, in overweging om van het leveren van het bewijs af te zien. In dat geval, of indien [gedaagde] niet in het bewijs slaagt, zal de rechtbank aan [gedaagde] de wettelijke rente toewijzen.
14. [eiseres] heeft niet betwist dat [gedaagde] aanspraak kan maken op rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de factuur zodat dit zal worden toegewezen. Ten aanzien van de datum van de, door [gedaagde] niet geconcretiseerde, dag van opeisbaarheid zal de rechtbank aansluiting zoeken bij de op de factuur vermelde 3e termijn, namelijk 1 maart 1999.
15. Tegenover de betwisting door [eiseres] is door [gedaagde] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de aan dit geding voorafgaande verrichtingen meer omvatten dan de verrichtingen waarvoor de in artikel 237 tot Pro en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zodat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.
16. De rechtbank zal in afwachting van voormelde bewijslevering iedere beslissing aanhouden.
De beslissing
De rechtbank:
in reconventie
Laat [gedaagde] toe zo nodig door middel van getuigen te bewijzen dat:
- [eiseres] bij brief van 27 oktober 1989, althans voorafgaande of bij het sluiten van de overeenkomst, een exemplaar van de algemene voorwaarden heeft ontvangen;
Bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor het hierbij tot rechter-commissaris benoemde lid van de rechtbank mr. F.J.P. Lock, die daartoe zal overgaan op een overleg met de procureurs van partijen te bepalen tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
in conventie en in reconventie overigens
Houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. De Heij, Van Baal en Lock en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 28 januari 2004.