Uitspraak
PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE DORDRECHT
Vonnis in kort geding in de zaak van:
de naamloze vennootschap
HOLLANDSCHE BETON GROEP N.V.,
gevestigd te Rijswijk,
eiseres bij dagvaarding van 3 maart 2000,
advocaten mr. P.N. Wakkie te Rotterdam en mr. R.M. Hermans te ‘s-Gravenhage
procureur mr. E.D. Rentema,
t e g e n
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE BOSKALIS WESTMINSTER N.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
gedaagde,
advocaten mr. S.V. Langeveld te ‘s-Gravenhage en mr. J.W.C. Berk te Amsterdam,
procureur mr. M.I. Hoogenboom.
Partijen zullen verder worden aangeduid als HBG en Boskalis.
Het procesverloop
Ter terechtzitting van 14 maart 2000 heeft HBG voor eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding en de akte wijziging van eis.
Boskalis heeft doen concluderen voor antwoord.
Partijen hebben de zaak, bij monde van hun raadslieden en onder overlegging van pleitnotities, nader doen toelichten.
Over en weer zijn producties in het geding gebracht.
Tot slot hebben partijen onder overlegging van de gedingstukken vonnis gevraagd.
De feiten
1. Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan:
1.1. Op 16 juni 1998 hebben partijen een geheimhoudings-/standstillovereenkomst gesloten. Het betreft een overeenkomst in briefvorm waarbij ieder der partijen de tekst van de overeenkomst heeft gesteld op eigen briefpapier dat is geadresseerd aan de wederpartij. Deze brieven zijn vervolgens op 16 juni 1998 voorafgaande aan een bespreking tussen partijen te Wassenaar door partijen ondertekend en aan de wederpartij ter hand gesteld.
1.2. Artikel 7 van voornoemde overeenkomst bepaalt:
“U gaat ermee akkoord dat u zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van Onderneming (i) geen effecten of goederen van Onderneming of van zijn deelnemingen zult verkrijgen, direct of indirect, of in de verkrijging daarvan zult toestemmen of een voorstel of aanbod tot verkrijging daarvan zult doen; (ii) geen fusie of bedrijfscombinatie zult aangaan, direct of indirect, waarbij Onderneming of zijn deelnemingen betrokken zijn en geen substantieel deel van de activa van Onderneming of zijn deelnemingen zult kopen, direct dan wel indirect; (iii) geen machtiging zult trachten te verkrijgen, direct of indirect, van de houders van stemgerechtigde aandelen in Onderneming om een stem uit te brengen en evenmin zult trachten stemgerechtigde aandeelhouders van Onderneming of van zijn deelnemingen ter zake van een stemming van advies te dienen of te beïnvloeden; (iv) geen groep zult vormen of daarin zult deelnemen of anderszins afspraken met anderen zult maken ter zake van stemgerechtigde aandelen in Onderneming of in zijn deelnemingen; (v) geen overige handelingen zult verrichten, alleen of samen met anderen, teneinde zeggenschap te verkrijgen over, of invloed uit te oefenen op het management, het bestuur of het beleid van Onderneming; (vi) geen voornemens, plannen of afspraken bekend zult maken in strijd met het voorgaande; en (vii) derden in verband met het voorgaande niet zult adviseren, ondersteunen of aanmoedigen. Voorts gaat u ermee akkoord dat u (x) Onderneming (of diens bestuurders, functionarissen, werknemers en gevolmachtigden) niet direct of indirect zult verzoeken het bepaalde in dit artikel (met inbegrip van deze zin) te wijzigen of daarvan afstand te doen en (y) geen handeling zult verrichten waardoor Onderneming gedwongen wordt een publieke aankondiging te doen van de mogelijkheid van een verkoop van aandelen, bedrijfscombinatie of fusie.”
(In de brief van HBG aan Boskalis staat “u” voor Boskalis en “Onderneming” voor HBG).
1.3. Artikel 8 van voornoemde overeenkomst bepaalt:
“Uw verplichtingen uit deze overeenkomst komen te vervallen achttien maanden na de datum waarop de onderhandelingen tussen u en Onderneming zijn beëindigd zonder dat een definitieve overeenkomst tussen u en Onderneming tot stand is gekomen ter zake van de voorgenomen transactie met Onderneming.”
1.4. Voormelde overeenkomst is gesloten na zeven voorbereidende besprekingen in de periode 9 december 1997 tot 8 juni 1998 op diverse locaties, waaronder een bespreking gedurende een dag te Wassenaar. Aan deze besprekingen werd telkens in ieder geval deelgenomen door de voorzitters van de Raden van Bestuur (RvB) van HBG en Boskalis.
1.5. In de bijeenkomst op 16 juni 1998 te Wassenaar aansluitend aan het ondertekenen van voormelde overeenkomst waren de beide Raden van Bestuur voltallig aanwezig. Er is toen over en weer niet openbare vertrouwelijke informatie uitgewisseld.
1.6. Op 12 augustus 1998 is vanaf 16.00 uur en in de avond vergaderd in Kasteel Montfoort . Aan dit overleg namen aan beide zijden naast de bestuursvoorzitters nog twee leden van RvB deel.
1.7. Na acht daarop volgende besprekingen in de periode 15 augustus 1998 tot 27 oktober 1998 heeft op 11 november 1998 vanaf 19.30 uur en op 12 november 1998 de gehele dag in De Havixhorst te De Wijk overleg plaatsgevonden tussen de voltallige Raden van Bestuur van HBG en Boskalis onder leiding van een onafhankelijke voorzitter en aan de hand van een agenda opgesteld door de bestuursvoorzitter van HBG.
1.8. Deze agenda vermeldt de codenaam van de operatie (IJzergaren) en behelst de volgende (telkens nog verder onderverdeelde) onderwerpen: Business Plan, Corporate Structure/Governance, Corporate Culture, Waardering, Integratie, Tijdschema. Onder Tijdschema is onder meer vermeld: publiciteit na jaarcijfers (begin maart).
1.9. Na de bijeenkomst in de Havixhorst zijn nog vijf besprekingen in hoofdzaak tussen de beide bestuursvoorzitters gevoerd in de periode van 8 december 1998 tot 15 juni 1999.
1.10. Bij brief van 25 februari 2000 heeft Boskalis aan HBG aangekondigd het voornemen te hebben een openbaar bod uit te brengen op de aandelen HBG. Deze brief luidt - voor zover hier van belang -: “In onze besprekingen op 10, 22 en 23 februari jl. hebben wij met u gesproken over een samengaan van onze beide ondernemingen. Wij hebben u toen in kennis gesteld te overwegen hiertoe een bod op de aandelen Hollandsche Beton Groep N.V. uit te brengen en hebben u gevraagd een dergelijk bod te willen ondersteunen. (…) In het licht van bovenstaande informeren wij u hierbij, conform artikel 4 lid 2 van de SER Fusiegedragsregels, dat wij het voornemen hebben binnenkort de prijs c.q. ruilverhouding van ons bod bekend te maken. Wij zijn thans voornemens, na afronding van het overleg met de betrokken vakorganisaties ingevolge de SER Fusiegedragsregels, de prijs c.q. ruilverhoudingen vast te stellen overeenkomstig onze brief van 10 februari jongstleden. Voor elk aandeel HBG zijn wij van plan 0,55 (certificaat van) aandeel Boskalis te bieden plus EUR 5,70 in contanten.(…) Wij nodigen u uit (in overeenstemming met artikel 4 lid 4 van de SER Fusiegedragsregels) om binnen zeven dagen na heden ons voorgenomen openbare bod (…) met ons verder te bespreken (…)"
1.11. Omdat HBG niet op de uitnodigingen van Boskalis is ingegaan heeft Boskalis op de voet van art. 4 lid 3 SER-besluit Fusiegedragsregels 1975 HBG bij brief van 10 maart 2000 in kennis gesteld van de prijs c.a. de ruilverhouding van het bod (overeenkomstig de eerdere mededeling in 1.10) en voorts van de motieven die aan het voorgenomen bod ten grondslag liggen, de beleidsvoornemens en de financiering van het contante gedeelte van het bod.
1.12. Boskalis had ten tijde van de terechtzitting in dit kort geding nog geen openbaar bod op de aandelen van HBG uitgebracht.
De vordering
2. HBG vordert in kort geding (na wijziging van eis) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - kort samengevat - (1) Boskalis te verbieden een openbaar bod op de aandelen HBG uit te brengen vóór 15 december 2000; (2) Boskalis te verbieden (op of na 15 december 2000) een openbaar bod op de aandelen HBG uit te brengen zonder de volledige procedure als voorzien in de SER Fusiegedragsregels 1975 opnieuw te doorlopen; (3) voor het geval Boskalis ten tijde van de terechtzitting in kort geding reeds een openbaar bod op de aandelen HBG zou hebben uitgebracht, haar te gebieden dit bod in te trekken en (4) Boskalis te verbieden vóór 15 december 2000 enige ander handeling te verrichten in strijd met artikel 7 van voormelde overeenkomst.
Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van een miljard gulden, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, kosten rechtens.
2.1. Deze vordering baseert HBG op de stelling dat - kort samengevat - de onderhandelingen tussen HBG en Boskalis zijn geëindigd op 15 juni 1999, toen HBG aan Boskalis heeft meegedeeld geen verdere interesse te hebben in een mogelijk samengaan tussen beide ondernemingen en dat derhalve de termijn van artikel 8 van de geheimhoudings-/standstillovereenkomst tussen partijen eerst op 15 december 2000 (zijnde achttien maanden na 15 juni 1999) eindigt. Een en ander brengt met zich dat het voorgenomen openbaar bod van Boskalis op de aandelen van HBG in strijd is met artikel 7 en 8 van voornoemde overeenkomst. Door dit bod wordt HBG ernstig gehinderd in haar streven om in overleg met derden de positie van haar baggeractiviteiten te versterken hetgeen een voldoende zwaarwegend belang is om de vorderingen te rechtvaardigen. Het standpunt van HBG zal voorzover nodig hierna nader worden omschreven.
Het verweer
3. Boskalis heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. Primair betwist zij het spoedeisend belang van HBG bij haar vorderingen. Voorts stelt Boskalis - kort samengevat - dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen met een inhoud zoals door HBG omschreven, dat partijen weliswaar besprekingen hebben gevoerd sinds 16 juni 1998, doch dat er nimmer een moment is geweest waarop zij serieus konden menen in onderhandeling te zijn en dat HBG tot 23 februari 2000 nooit een beroep op de brieven van 16 juni 1998 heeft gedaan, terwijl zij zich daarnaar zelf ook niet heeft gedragen. Het standpunt van Boskalis zal voorzover nodig hierna nader worden omschreven.
De beoordeling
4. HBG heeft een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Dit belang vloeit reeds voort uit het verhandelde ter terechtzitting waaruit niet is gebleken dat Boskalis voornemens is af te zien van het uitbrengen van een openbaar bod op de aandelen van HBG, hetgeen volgens HBG in strijd is met de geheimhoudings-/standstillovereenkomst tussen partijen van 16 juni 1998.
5. Uit de gang van zaken vermeld onder 1.1, 1.4 en 1.5 volgt dat partijen vanaf 16 juni 1998 in een verhouding tot elkaar stonden die werd beheerst door genoemde overeenkomst. Dat daarop nimmer vóór eind februari 2000 door HBG een beroep is gedaan, doet aan het vorenstaande niet af. Evenmin is voor de verdere beoordeling van belang of de inhoud van de overeenkomst op 16 juni 1998 in extenso aan de orde is geweest. Immers, er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of anderszins gebleken waaruit voortvloeit dat partijen zich niet bewust waren van de strekking van de bepalingen van de overeenkomst, meer in het bijzonder die vermeld onder 1.2 en 1.3. De stelling van Boskalis dat een overeenkomst van een dergelijke strekking tussen partijen niet is gesloten, wordt dan ook verworpen.
6. Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen hen onderhandelingen in de zin van art. 8 van de overeenkomst zijn gevoerd. Uit de gang van zaken vermeld onder 1.4 tot en met 1.9 - meer in het bijzonder uit de samenstelling van de delegaties en de besproken onderwerpen - wordt afgeleid dat zulks tenminste op 16 juni 1998 in De Wittenburg, op 12 augustus 1998 in Kasteel Montfoort en op 11 en 12 november 1998 in conferentieoord De Havixhorst het geval is geweest.
7. Boskalis meent dat al deze besprekingen zijn blijven steken in het zoeken van een gemeenschappelijk vertrekpunt voor onderhandelingen, maar dit standpunt vindt voorshands zijn weerlegging in de agenda vermeld onder 1.8, waarvan niet is bestreden dat deze als leidraad voor de besprekingen op 11 en 12 november 1998 heeft gediend, terwijl deze agenda de onderwerpen bevat die bij fusieonderhandelingen aan de orde plegen te komen.
8. Het voorlopig oordeel luidt dat tussen partijen onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Uit hetgeen partijen ter terechtzitting hebben aangevoerd valt genoegzaam af te leiden dat deze onderhandelingen zijn beëindigd zonder dat een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen. Thans dient derhalve te worden vastgesteld wanneer de termijn van art. 8 van de overeenkomst (1.3) is aangevangen. Boskalis huldigt het standpunt dat deze termijn al op 17 juni 1998 is aangevangen, maar dit standpunt vindt zijn weerlegging in hetgeen onder 6. is overwogen. HBG meent dat de onderhandelingen op 15 juni 1999 zijn beëindigd in een bespreking tussen de twee bestuursvoorzitters. In dit kort geding is de inhoud van deze bespreking niet komen vast te staan bij gebreke van overeenstemming tussen partijen op dit punt. In ieder geval ontbreekt enig schriftelijk stuk waarin door een der partijen op enig moment de aanvang van de termijn is vastgelegd.
9. Uit het verloop van de onderhandelingen wordt afgeleid dat na de conferentie in de Havixhorst in de daarop volgende maanden slechts incidentele ontmoetingen tussen in hoofdzaak de bestuursvoorzitters hebben plaatsgevonden. Daaruit wordt voorlopig afgeleid dat de onderhandelingen tijdens genoemde conferentie zijn mislukt.
HBG heeft in dit verband ter terechtzitting zelf ook aangevoerd dat de onderhandelingen voornamelijk zijn mislukt omdat partijen het niet eens konden worden over de bestuursstructuur van de nieuwe onderneming.
Het komt daarom redelijk voor om de gang van zaken zo uit te leggen, dat kort na 12 november 1998 de onderhandelingen als beëindigd dienen te worden beschouwd, ook al bleven partijen daarna nog enige tijd met elkaar in gesprek.
De aanvang van de termijn van art. 8 van de overeenkomst wordt daarom gefixeerd op 15 november 1998; deze termijn zal op 15 mei 2000 zijn verstreken.
10. Er is derhalve thans een situatie dat Boskalis in strijd met meergenoemde overeenkomst het voornemen heeft geuit conform het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975 een openbaar bod op de aandelen van HBG te doen. HBG heeft aangevoerd dat zij door dit bod ernstig wordt gehinderd in haar streven om in overleg met derden de positie van haar baggeractiviteiten te versterken. Voorshands komt dit belang voldoende zwaarwegend voor om Boskalis te verbieden vóór 15 mei 2000 een openbaar bod op HBG te doen. Immers, Boskalis en HBG mochten over en weer van elkaar verwachten dat de geheimhoudings-/standstill-overeenkomst hen ook feitelijk enige tijd (achttien maanden) de ruimte zou geven om naar alternatieve oplossingen uit te zien ter versterking van hun positie ten aanzien van baggeractiviteiten.
Voorzover Boskalis heeft willen betogen dat HBG geen beroep op deze bepaling toekomt omdat zij zich daaraan zelf evenmin heeft gehouden, wordt dit verweer bij gebreke van voldoende feitelijke onderbouwing verworpen.
11. Het vorenstaande brengt mee dat de vordering onder 1. voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat het verbod geldt tot 15 mei 2000.
12. De vordering onder 2. strekt ertoe dat Boskalis geen openbaar bod op de aandelen HBG mag uitbrengen zonder de volledige procedure als voorzien in het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975 opnieuw te doorlopen. Deze vordering is eveneens voor toe-wijzing vatbaar. Immers, een kennisgeving ex artikel 4 lid 2 van het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975 heeft onder meer tot doel een gesprek tussen de besturen van de betrokken ondernemingen te entameren. Reeds vanwege het tijdsverloop tot medio mei 2000 komt het gewenst voor dat Boskalis wordt genoodzaakt een uitnodiging voor een dergelijk gesprek aan HBG te doen.
13. De vordering onder 3. wordt afgewezen, nu een dergelijke situatie zich niet voordoet (1.12).
14. De vordering onder 4. wordt eveneens afgewezen, nu niet is gesteld of gebleken dat Boskalis, anders dan door het voornemen om een openbaar bod uit te brengen zoals hiervoor besproken, enige handeling heeft verricht of zal verrichten in strijd met artikel 7 van meergenoemde overeenkomst.
15. Met betrekking tot de dwangsom wordt overwogen dat de gevorderde hoogte van de dwangsom de waarde van de onderneming van HBG ten tijde van het bekend worden van het voornemen van Boskalis benadert en daaraan mogelijk is gerelateerd. Een dwangsom heeft evenwel tot doel een partij te stimuleren een verbod in kort geding na te leven en is gerelateerd aan de voor de wederpartij te verwachten schade ingeval zo’n verbod niet wordt nageleefd. HBG heeft over haar schade geen nadere informatie verstrekt. Gelet op vorenstaand uitgangspunt komt het voorshands redelijk en billijk voor de dwangsom te beperken, zoals hierna vermeld.
16. Boskalis dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit geding te dragen zoals hierna vermeld.
De beslissing in kort geding
De President:
Verbiedt Boskalis een openbaar bod op de aandelen van HBG uit te brengen vóór 15 mei 2000.
Verbiedt Boskalis een openbaar bod (op of na 15 mei 2000) op de aandelen van HBG uit te brengen zonder de volledige procedure zoals voorzien in het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975 (opnieuw) te volgen.
Bepaalt dat Boskalis een dwangsom zal verbeuren van ƒ 250.000.000,-- (tweehonderdvijftig miljoen gulden) voor iedere overtreding van voormelde verboden, zulks tot een maximum van ƒ 1.000.000.000,-- (één miljard gulden).
Veroordeelt Boskalis in de kosten van dit geding, aan de zijde van HBG tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 494,45 aan verschotten en ƒ 5.000,-- aan salaris van de procureur.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. van Veen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2000, in tegenwoordigheid van de griffier.