Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/674509 / KG ZA 24-996
Vonnis in kort geding van 7 maart 2025
in de zaak van
BOLERO B.V.te Den Haag,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C. Teiwes te Den Haag,
tegen:
1.de maatschap TIERKO te Leiderdorp,
2.
[partij B sub 2]te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
[partij B sub 2]te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
3.
[partij B sub 3]te [woonplaats 2] ,
[partij B sub 3]te [woonplaats 2] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam.
Eiseres wordt hierna ‘Bolero’ genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk ‘Tierko c.s.’ genoemd en afzonderlijk ‘Tierko’, ‘ [partij B sub 2] ’ en ‘ [partij B sub 3] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 oktober 2024, met producties 1 tot en met 18;
- de conclusie van antwoord, met veertien producties (genummerd 19 tot en met 32).
1.2.
Op 15 november 2024 heeft de eerste mondelinge behandeling plaatsgevonden en hebben partijen hun standpunten toegelicht. Bolero heeft dat gedaan aan de hand van pleitaantekeningen. Tijdens de zitting hebben partijen de voorzieningenrechter verzocht om de zaak aan te houden, zodat zij met elkaar in overleg konden treden over het bereiken van een minnelijke regeling. De voorzieningenrechter heeft dat verzoek gehonoreerd.
1.3.
Bij brief van 14 januari 2025 heeft Bolero aan de voorzieningenrechter bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt. Bolero heeft daarin verder opgemerkt dat Tierko c.s. pleitaantekeningen heeft toegevoegd aan het digitale dossier die niet zijn voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling. Bolero heeft daarom verzocht om op de pleitaantekeningen te mogen reageren, waarna zij vonnis zal vragen. Op 14 januari 2025 heeft de voorzieningenrechter aan partijen bericht dat er een nieuwe mondelinge behandeling zal worden gelast en dat Bolero ter zitting mag reageren op de pleitaantekeningen van Tierko c.s. Bij brief van 16 januari 2025 hebben Tierko c.s. aangegeven dat zij ervan uitgaan dat zij tijdens de zitting ook mogen reageren op de pleitaantekeningen van Bolero.
1.4.
De voorzieningenrechter heeft een voortzetting van de mondelinge behandeling gelast op 11 februari 2025. Een dag voorafgaand aan die voortzetting, op 10 februari 2025, heeft Bolero een aanvullende productie ingediend. Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten verder toegelicht en hebben partijen nogmaals verzocht om de zaak aan te houden voor het bereiken van een minnelijke regeling. Bij brieven van 14 februari 2025 hebben zowel Bolero als Tierko c.s. aan de voorzieningenrechter bericht dat zij geen regeling hebben bereikt en hebben zij vonnis gevraagd. Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en op grond van wat er tijdens de zittingen is besproken, wordt in dit kort geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Bolero is een bedrijf dat zich toelegt op projectontwikkeling en bouw.
2.2.
Tierko is een maatschap met als doel het beheer van onroerend goed. [partij B sub 2] en [partij B sub 3] zijn maten in deze maatschap. [partij B sub 2] en [partij B sub 3] zijn eigenaar van het terrein en de bedrijfshal aan de [adres] te [plaats] . Een situatietekening van het perceel aan de [adres] is hieronder weergegeven op (afbeelding I):
[afbeelding verwijderd i.v.m. privacygevoelige informatie]
2.3.
Op 18 mei 2022 hebben Tierko c.s. een deel van een bedrijfshal aan de [adres] aan Bolero verhuurd.
2.4.
Bolero (als aannemer) en Tierko c.s. (als opdrachtgevers) hebben op 19 juli 2022 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de nieuwbouw ‘fase I’ (hierna: bouwfase I) op het terrein aan de [straatnaam] . De aanneemsom bedroeg € 900.000,-- exclusief btw en partijen hebben afgesproken dat de aanneemsom conform het volgende betaalschema zou worden voldaan:
“
Bij aanvaarden van deze offerte: 1e termijn 20 % bij ondertekening contract
Bij aanvaarden van deze offerte: 1e termijn 20 % bij ondertekening contract
2e termijn 20 % aanvang werkzaamheden
3e termijn 20 % i.o.m. tijdens werkzaamheden
4e termijn 20 % i.o.m. tijdens werkzaamheden
5e termijn 10 % i.o.m. tijdens werkzaamheden
6e termijn 10 % bij oplevering werkzaamheden”
2.5.
Op 13 juni 2023 heeft Tierko c.s. een meerwerkopdracht verstrekt voor bouwfase I ter waarde van € 106.000,-- exclusief btw.
2.6.
Op 12 september 2023 hebben Bolero en Tierko c.s. een aannemingsovereenkomst gesloten voor de nieuwbouw ‘fase II’ (hierna: bouwfase II) op het terrein aan de [straatnaam] . De aanneemsom bedroeg € 2.000.000,-- exclusief btw en partijen hebben afgesproken dat de aanneemsom conform het volgende betaalschema zou worden voldaan:
“
Bij aanvaarden van deze offerte: 1e termijn: 20 % bij ondertekening & akkoord
Bij aanvaarden van deze offerte: 1e termijn: 20 % bij ondertekening & akkoord
2e termijn: 20 % bij aanvang werkzaamheden
3e termijn: 20% bij Kelder
4e termijn 20% bij Parterre 1e & 2e laag
5e termijn 10% bij realisatie dak
6e termijn 10% bij oplevering”
2.7.
Op 26 juli 2024 heeft Bolero een nieuwe offerte aan Tierko c.s. verstrekt voor bouwfase II. In die offerte staat een aanneemsom vermeld van € 2.900.000,-- exclusief btw en daarin is hetzelfde betaalschema vermeld als hiervoor bij 2.6 genoemd. Tierko c.s. hebben deze offerte ondertekend.
2.8.
Verder hebben partijen een document gedateerd 29 juli 2024 en getiteld ‘Samenstellingsovereenkomst’ ondertekend. Op diezelfde dag heeft Bolero drie facturen aan Tierko c.s. gestuurd.
2.9.
Bij brief van 16 augustus 2024 heeft Bolero Tierko c.s. gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 1.192.907,70 inclusief wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. Bolero beroept zich in deze brief verder op haar opschortings- en retentierecht en kondigt aan dat zij de bouwplaats aan de [straatnaam] zal afsluiten totdat Tierko c.s. hebben voldaan aan hun financiële verplichtingen. Tot slot stelt Bolero Tierko c.s. in deze brief aansprakelijk voor de door Bolero geleden en te lijden schade.
2.10.
In reactie daarop hebben Tierko c.s. bij brief van 23 augustus 2024 de aansprakelijkstelling en ingebrekestelling van de hand gewezen. Tierko c.s. stellen zich daarin op het standpunt dat zij de aanneemsom voor bouwfase I reeds volledig hebben betaald en dat zij ter zake nog een bedrag van € 7.751,-- inclusief btw van Bolero tegoed hebben. Daarnaast vernietigen Tierko c.s. de overeenkomst van 26 juli 2024 – met daarin de verhoogde aanneemsom van € 2.900.000,-- exclusief btw – vanwege bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. Ook stellen Tierko c.s. zich op het standpunt dat zij de eerste twee termijnen van de aanneemsom van bouwfase II reeds hebben voldaan en dat de derde termijn van bouwfase II nog niet is vervallen. Tot slot maken Tierko c.s. in deze brief aanspraak op betaling van achterstallige huur voor de bedrijfshal ten bedrage van € 15.974,44.
2.11.
Bij brief van 16 september 2024 heeft Bolero daarop gereageerd. In deze brief maakt Bolero aanspraak op de betaling van een bedrag van € 1.219.239,40. Dit bedrag is volgens Bolero opgebouwd uit zes openstaande facturen ten bedrage van € 1.316.798,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en te verminderen met een bedrag van
€ 120.000,-- uit hoofde van een lening die Bolero bij Tierko c.s. heeft.
€ 120.000,-- uit hoofde van een lening die Bolero bij Tierko c.s. heeft.
2.12.
Op 14 oktober 2024 heeft Bolero beslag gelegd op diverse bankrekeningen van Tierko c.s. en op diverse onroerende zaken aan de [straatnaam] die toebehoren aan [partij B sub 2] en [partij B sub 3] , ieder voor de helft.
2.13.
Bij brief van 12 november 2024 hebben Tierko c.s. aan Bolero bericht dat Bolero geen enkele voortgang maakt met de realisatie van het gedeelte van Tierko c.s. van bouwfase II. Tierko c.s. hebben Bolero verzocht om te bevestigen dat zij haar werkzaamheden zal voortzetten, bij gebreke waarvan Tierko c.s. zich het recht voorbehouden om de overeenkomst voor bouwfase II te ontbinden en – als dit beroep op ontbinding niet opgaat – zij zich het recht voorbehouden om de overeenkomst op te zeggen en af te rekenen.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Bolero vordert, zakelijk weergegeven, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. Tierko c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan Bolero een bedrag van € 1.196.798,40 te betalen ter zake de openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, vanaf de vervaltermijnen van de respectievelijke facturen tot aan de dag van volledige betaling;
subsidiair
II. Tierko c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan Bolero een voorschot van € 598.399,-- te betalen;
primair en subsidiair
III. Tierko c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan Bolero een bedrag van € 2.214,55 te betalen ter zake de door Bolero gemaakte kosten voor beslaglegging, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
een en ander met hoofdelijke veroordeling van Tierko c.s. in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert Bolero, samengevat, het volgende aan. Tierko c.s. komen hun verplichtingen uit de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomsten niet na. Tierko c.s. hebben diverse facturen van Bolero onbetaald gelaten. Op dit moment staat er nog een bedrag van € 1.316,798,40 aan facturen open. Op dit bedrag strekt in mindering een openstaande lening van Tierko c.s. aan Bolero ten bedrage van € 120.000,--. Per saldo zijn Tierko c.s. dus nog een bedrag van € 1.196,798,40 aan Bolero verschuldigd. Bolero heeft ook een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Zij is hoofdaannemer op het project en haar onderaannemers verlangen betaling van hun facturen. Als Tierko c.s. haar facturen niet voldoen, kan Bolero haar onderaannemers niet betalen en loopt zij het risico op incassoprocedures. Op dit moment heeft één van haar onderaannemers reeds haar retentierecht ingeroepen waardoor de bouwwerkzaamheden stil zijn komen te liggen.
3.3.
Tierko c.s. voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
3.4.
Tierko c.s. vorderen, zakelijk weergegeven, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de door Bolero gelegde conservatoire beslagen op de in productie 11 [de voorzieningenrechter begrijpt: productie 11 van Bolero] opgesomde onroerende zaken en bankrekeningen op te heffen;
II. Bolero te gebieden om het door haar uitgeoefende retentierecht binnen twee werkdagen na dagtekening van het vonnis te beëindigen, althans het retentierecht te beëindigen voor zover het ziet op de toegangsweg tot [adres] en bouwfase I, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag, indien Bolero geen gevolg geeft aan dit gebod;
een en ander met veroordeling van Bolero in de proceskosten.
3.5.
Daartoe voeren Tierko c.s., samengevat, het volgende aan. De vordering van Bolero tot het toewijzen van een voorschot moet worden afgewezen. Bolero heeft geen vordering op Tierko c.s., maar Tierko c.s. hebben per saldo een vordering op Bolero. Tierko c.s. hebben de volledige aanneemsom voor bouwfase I reeds betaald. Voor bouwfase II geldt dat Tierko c.s. de aannemingsovereenkomst van 26 juli 2024 hebben vernietigd wegens bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. Er moet voor bouwfase II dus worden uitgegaan van de aannemingsovereenkomst van 12 september 2023 en Bolero komt haar verplichtingen uit die overeenkomst niet na, nu zij haar werkzaamheden heeft gestaakt. Indien Tierko c.s. besluiten tot ontbinding of opzegging van die overeenkomst, leidt dit tot een aan Tierko c.s. toekomend saldo. De vordering van Bolero moet dus worden afgewezen en dat betekent dat de door Bolero gelegde beslagen moeten worden opgeheven. De beslagen onder vijf units van bouwfase I zijn bovendien zeer bezwaarlijk en Tierko c.s. hebben er groot belang bij dat deze onroerende zaken op korte termijn vrij van beslagen zullen zijn. Tierko c.s. hebben reeds één unit verkocht en voor de andere units lijkt veel interesse te zijn. Nu Bolero geen opeisbare vordering op Tierko c.s. heeft, dient zij ook de uitoefening van haar retentierechten te beëindigen, althans te beperken tot bouwfase II. De vordering van Bolero heeft immers uitsluitend betrekking op bouwfase II.
3.6.
Bolero voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1.
Deze zaak betreft een geschil tussen Bolero als aannemer en Tierko c.s. als opdrachtgevers voor de nieuwbouw (fasen I en II) aan de [straatnaam] . Bolero heeft haar werkzaamheden opgeschort en oefent haar retentierecht uit omdat zij meent dat Tierko c.s. diverse facturen onbetaald hebben gelaten. Tierko c.s. stellen op hun beurt dat zij alle opeisbare facturen reeds hebben voldaan en dat Bolero haar werkzaamheden ten onrechte heeft gestaakt. Partijen zijn dus in een impasse geraakt en het is in hun beider belang dat zij daar zo snel mogelijk uit komen. Zolang de werkzaamheden stilliggen, blijven de kosten voor beide partijen oplopen. Bovendien houden partijen ook beiden kantoor aan de [adres] en worden zij dus veelvuldig met elkaar geconfronteerd.
4.2.
Om die reden heeft de voorzieningenrechter tijdens beide zittingen getracht partijen nader tot elkaar te brengen en te bezien of zij tot afspraken konden komen om uit de impasse te geraken en, zo mogelijk, een totaaloplossing te bereiken waarbij zij definitief afscheid van elkaar kunnen nemen. Helaas is gebleken dat het bereiken van zo’n oplossing op dit moment niet mogelijk is. De voorzieningenrechter moet daarom beoordelen of de door partijen over en weer ingestelde vorderingen toewijsbaar zijn.
4.3.
In dit kort geding, waarin in spoedeisende gevallen een ordemaatregel kan worden getroffen, moet onder meer worden beoordeeld hoe aannemelijk het is dat de vorderingen van partijen over en weer in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. De voorzieningenrechter moet beoordelen of op basis van de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden hun vorderingen in een bodemprocedure een zodanig grote kans van slagen hebben dat, vooruitlopend daarop, toewijzing in kort geding gerechtvaardigd is. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld het horen van getuigen is in dit kort geding geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
in conventie
4.4.
Bolero vordert in conventie een bedrag van € 1.196.798,40 aan openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, en een bedrag van € 2.214,55 aan beslagkosten. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Verder dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.
4.5.
Ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van openstaande facturen heeft Bolero in totaal zes facturen overgelegd met nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] , [nummer 4] , [nummer 5] en [nummer 6] . De voorzieningenrechter zal die facturen hieronder achtereenvolgens bespreken.
Facturen bouwfase II (nummers [nummer 1] en [nummer 2] )
4.6.
Bolero maakt ten eerste aanspraak op betaling van twee facturen die volgens haar betrekking hebben op bouwfase II. Het gaat om een factuur van 29 juli 2024 voor de eerste en tweede termijn van bouwfase II (factuur [nummer 1] ten bedrage van € 435.600,-- inclusief btw) en voor de derde termijn van bouwfase II (factuur [nummer 2] ten bedrage van
€ 701.800,-- inclusief btw).
€ 701.800,-- inclusief btw).
4.7.
De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het niet eens zijn over de hoogte van de aanneemsom die zij voor bouwfase II zijn overeengekomen. Volgens Bolero zijn partijen voor de werkzaamheden in bouwfase II initieel een bedrag van € 2.000.000,-- exclusief btw overeengekomen, maar hebben Tierko c.s. door ondertekening van de offerte van 26 juli 2024 ingestemd met een verhoging van die aanneemsom naar € 2.900.000,-- exclusief btw. Volgens Bolero moet daarom bij de facturering van bouwfase II van een aanneemsom van
€ 2.900.000,-- exclusief btw worden uitgegaan. De voorzieningenrechter volgt Bolero daarin niet. Hoewel Tierko c.s. inderdaad de offerte van 26 juli 2024 hebben ondertekend waarin voornoemde prijsverhoging is vermeld, valt op dit moment niet uit te sluiten dat de door Tierko c.s. ingeroepen vernietiging van die overeenkomst standhoudt in een bodemprocedure. Tierko c.s. hebben er terecht op gewezen dat het gaat om flinke prijsverhoging waarvoor een concrete onderbouwing tot dusver ontbreekt. Ook hebben Tierko c.s. aangevoerd dat zij door Bolero onder zware druk zijn gezet om akkoord te gaan met de prijsverhoging. Deze stelling is weliswaar door Bolero weersproken, maar voor nader onderzoek op dit punt is geen plaats in kort geding. Of de bodemrechter het beroep van Tierko c.s. op vernietiging van de overeenkomst ter zake de prijsverhoging zal honoreren, valt op voorhand dus niet uit te sluiten. Bij die stand van zaken ziet de voorzieningenrechter reden om in dit kort geding, dat aan de zijde van Bolero ziet op betaling, uit te gaan van de initieel overeengekomen aanneemsom van € 2.000.000,-- exclusief btw voor bouwfase II.
4.8.
Wat betreft factuur [nummer 1] ten bedrage van € 435.600,-- inclusief btw, die betrekking heeft op de eerste en tweede termijn van bouwfase II, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Bolero onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Tierko c.s. deze factuur dienen te voldoen. Tierko c.s. hebben aangevoerd dat zij reeds 40% - dus de eerste twee termijnen van ieder 20% - van de aanneemsom van bouwfase II aan Bolero hebben voldaan. Bolero heeft die stelling van Tierko c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken. Bolero heeft er tijdens de zitting van 15 november 2024 nog op gewezen dat het bij deze factuur zou gaan om extra kosten als gevolg van de verhoging van de aanneemsom naar € 2.900.000,--, maar zoals hiervoor bij 4.7 is overwogen, valt op voorhand niet uit te sluiten dat Tierko c.s. deze kosten niet verschuldigd zijn.
4.9.
Met factuur [nummer 2] maakt Bolero aanspraak op betaling van de derde termijn van bouwfase II ten bedrage van € 701.800,-- inclusief btw. Tijdens de mondelinge behandeling van 15 november 2024 is gebleken dat partijen verschillen van mening over de vraag of Tierko c.s. deze termijn reeds aan Bolero is verschuldigd. Bolero stelt dat uit de overeenkomst volgt dat de derde termijn opeisbaar is bij de start van de werkzaamheden aan de kelder, terwijl Tierko c.s. stellen dat de termijn pas na afronding van deze werkzaamheden opeisbaar wordt. De vraag of de derde termijn blijkens de overeenkomst reeds opeisbaar is, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Het komt tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf).
4.10.
De voorzieningenrechter is met Bolero van oordeel dat, op basis van hetgeen partijen in dit kort geding naar voren hebben gebracht, een redelijke uitleg van de aannemingsovereenkomst meebrengt dat de derde termijn opeisbaar wordt bij
aanvangvan de werkzaamheden aan de kelder. Daarvoor acht de voorzieningenrechter van doorslaggevend belang dat de overeenkomst slechts bepaalt dat de derde termijn moet worden betaald “bij kelder”, terwijl bij de vijfde termijn expliciet staat vermeld dat deze moet worden betaald “bij realisatie dak”. Uit het ontbreken van het woord “realisatie” bij de derde termijn hadden Tierko c.s. naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen en moeten afleiden dat de derde termijn reeds bij aanvang van de werkzaamheden aan de kelder moest worden betaald. De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat het materiaal voor het realiseren van de kelder een flinke investering vergt en het om die reden ook niet onredelijk is dat Bolero er op basis van de overeenkomst van uitging dat Tierko c.s. de derde termijn bij vooruitbetaling zouden voldoen.
aanvangvan de werkzaamheden aan de kelder. Daarvoor acht de voorzieningenrechter van doorslaggevend belang dat de overeenkomst slechts bepaalt dat de derde termijn moet worden betaald “bij kelder”, terwijl bij de vijfde termijn expliciet staat vermeld dat deze moet worden betaald “bij realisatie dak”. Uit het ontbreken van het woord “realisatie” bij de derde termijn hadden Tierko c.s. naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen en moeten afleiden dat de derde termijn reeds bij aanvang van de werkzaamheden aan de kelder moest worden betaald. De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat het materiaal voor het realiseren van de kelder een flinke investering vergt en het om die reden ook niet onredelijk is dat Bolero er op basis van de overeenkomst van uitging dat Tierko c.s. de derde termijn bij vooruitbetaling zouden voldoen.
4.11.
Tierko c.s. hebben nog aangevoerd dat een dergelijke uitleg van de overeenkomst de termijnregeling zinledig zou maken. Volgens hen zou die uitleg erop neerkomen dat de tweede en derde termijn van bouwfase II gelijktijdig verschuldigd zijn. De tweede termijn is immers verschuldigd “bij aanvang werkzaamheden” en het werk begint bij aanleg van de parkeerkelder, aldus Tierko c.s. De voorzieningenrechter gaat daar niet in mee. Bolero heeft deze stelling van Tierko c.s. gemotiveerd weersproken door erop te wijzen dat de tweede termijn van bouwfase II betrekking had op voorbereidende werkzaamheden zoals het plaatsen van damwanden, het heien en het uitgraven, waarmee zij reeds in januari 2024 is aangevangen. Volgens Bolero is de derde termijn pas verschuldigd geworden zodra werd gestart met het storten van het beton in de kelderbak. Tierko c.s. hebben die stellingen van Bolero vervolgens niet concreet weersproken, zodat voldoende aannemelijk is dat de tweede en derde termijn van bouwfase II betrekking hebben op verschillende werkzaamheden.
4.12.
Uitgangspunt in dit kort geding is dus dat Tierko c.s. de derde termijn van bouwfase II bij aanvang van de werkzaamheden aan de kelder verschuldigd zijn geworden. Wanneer dat aanvangsmoment precies was, kan in dit kort geding in het midden blijven. Tierko c.s. hebben op de zitting van 11 februari 2025 immers verklaard bereid te zijn om de factuur voor de derde termijn te betalen zodra is aangetoond dat de staalconstructie door Bolero is besteld en op korte termijn zal worden geleverd. Tijdens diezelfde zitting heeft Bolero verklaard dat zij reeds opdracht tot productie van de staalconstructie heeft gegeven en dat zij verwacht dat het staal begin maart 2025 zal worden geleverd. Naar eigen zeggen heeft Bolero daar ook bewijs voor. Bij die stand van zaken acht de voorzieningenrechter het redelijk dat, zodra Bolero aan Tierko c.s. heeft aangetoond dat de opdracht tot productie van de staalconstructie daadwerkelijk is verstrekt, Tierko c.s. de derde termijn van 20% van de aanneemsom aan Bolero betalen. Bolero zal dan immers de staalproducent ook moeten gaan betalen.
4.13.
Voor de berekening van de hoogte van deze derde termijn zal, zoals bij 4.7 is overwogen, in dit kort geding worden uitgegaan van een aanneemsom van
€ 2.000.000,-- exclusief btw, dus € 2.420.000,-- inclusief btw. De derde termijn bedraagt aldus 20% van € 2.420.000,-- = € 484.000,-- inclusief btw. Niet in geschil is dat daarop in mindering moet worden gebracht de geldlening van € 120.000,-- die Bolero bij Tierko c.s. heeft. Dat betekent dat Tierko c.s. hoofdelijk een bedrag van € 364.000,-- inclusief btw aan Bolero zullen moeten betalen. De voorzieningenrechter zal bepalen dat Tierko c.s. dit bedrag moeten voldoen binnen drie werkdagen nadat Bolero aan Tierko c.s. een schriftelijke opdrachtbevestiging van de leverancier heeft verstrekt waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de staalconstructie is besteld en zal worden geleverd.
€ 2.000.000,-- exclusief btw, dus € 2.420.000,-- inclusief btw. De derde termijn bedraagt aldus 20% van € 2.420.000,-- = € 484.000,-- inclusief btw. Niet in geschil is dat daarop in mindering moet worden gebracht de geldlening van € 120.000,-- die Bolero bij Tierko c.s. heeft. Dat betekent dat Tierko c.s. hoofdelijk een bedrag van € 364.000,-- inclusief btw aan Bolero zullen moeten betalen. De voorzieningenrechter zal bepalen dat Tierko c.s. dit bedrag moeten voldoen binnen drie werkdagen nadat Bolero aan Tierko c.s. een schriftelijke opdrachtbevestiging van de leverancier heeft verstrekt waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de staalconstructie is besteld en zal worden geleverd.
Overige facturen (nummers [nummer 3] , [nummer 4] , [nummer 5] en [nummer 6] )
4.14.
Bolero maakt verder nog aanspraak op betaling van vier facturen (met nummers [nummer 3] , [nummer 4] , [nummer 5] en [nummer 6] ), maar naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is Bolero er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat Tierko c.s. deze facturen moeten betalen.
4.15.
Voor factuur [nummer 3] ten bedrage van € 108.900,-- inclusief btw geldt dat Bolero, tegenover de gemotiveerde betwisting van Tierko c.s., onvoldoende heeft onderbouwd dat Tierko c.s. nog kosten moet betalen voor bouwfase I. De factuur vermeldt dat het zou gaan om ‘diverse aanloopkosten’ uit bouwfase I, maar Bolero heeft niet inzichtelijk gemaakt om welke specifieke kosten het gaat en waaruit blijkt dat Tierko c.s. deze kosten – bovenop de reeds door Tierko c.s. betaalde kosten – zouden moeten betalen. Voor toewijzing van de vordering van Bolero op dit punt bestaat daarom in dit kort geding geen ruimte.
4.16.
Verder heeft Bolero ten aanzien van factuur [nummer 4] ten bedrage van € 54.786,11 inclusief btw met als specificatie ‘aanloopkosten bouwfase 2 [straatnaam] ’ erkend dat Tierko c.s. deze factuur reeds hebben betaald. Voor zover de geldvordering van Bolero op betaling van deze factuur berust, komt deze dus niet voor toewijzing in aanmerking.
4.17.
Tot slot heeft Bolero ten aanzien van factuur [nummer 5] ten bedrage van € 12.484,18 inclusief btw en factuur [nummer 6] ten bedrage van € 3.228,28 inclusief btw, gelet op de gemotiveerde betwisting door Tierko c.s., onvoldoende onderbouwd dat Tierko c.s. deze moeten betalen. Deze facturen hebben kennelijk betrekking op diverse aanloopkosten, waaronder voor een architect, maar het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden op grond van welke afspraak Tierko c.s. deze kosten verschuldigd zouden zijn. Voor toewijzing van de vordering van Bolero op dit punt bestaat daarom geen aanleiding.
4.18.
De voorzieningenrechter concludeert dat, zodra Bolero aan Tierko c.s. de hiervoor bij 4.12 omschreven schriftelijke onderbouwing heeft verstrekt, Tierko c.s. een bedrag van
€ 364.000,-- inclusief btw aan Bolero moeten betalen. De voorzieningenrechter zal Tierko c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling van dit bedrag. Voor toewijzing van de door Bolero gevorderde wettelijke (handels)rente ziet de voorzieningenrechter geen ruimte, nu het in dit kort geding om een voorlopig oordeel gaat en niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat Tierko c.s. de wettelijke (handels)rente over dit bedrag zijn verschuldigd.
€ 364.000,-- inclusief btw aan Bolero moeten betalen. De voorzieningenrechter zal Tierko c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling van dit bedrag. Voor toewijzing van de door Bolero gevorderde wettelijke (handels)rente ziet de voorzieningenrechter geen ruimte, nu het in dit kort geding om een voorlopig oordeel gaat en niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat Tierko c.s. de wettelijke (handels)rente over dit bedrag zijn verschuldigd.
Beslagkosten
4.19.
Tot slot heeft Bolero aanspraak gemaakt op betaling van beslagkosten ter hoogte van € 2.214,55. Zoals hierna zal worden toegelicht, zullen de door Bolero gelegde conservatoire beslagen gedeeltelijk worden opgeheven. Bij die stand van zaken ziet de voorzieningenrechter in dit kort geding ook geen aanleiding om Tierko c.s. te veroordelen tot betaling van de door Bolero gevorderde beslagkosten.
Proceskosten
4.20.
Partijen zijn over en weer deels in het (on)gelijk gesteld. Daarom zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
in reconventie
4.21.
Tierko c.s. vorderen in reconventie opheffing van de door Bolero gelegde conservatoire beslagen en het door Bolero uitgeoefende retentierecht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zowel de conservatoire beslagen op de onroerende zaken van [partij B sub 2] en [partij B sub 3] als het door Bolero uitgeoefende retentierecht volledig moeten worden opgeheven. Dit oordeel zal hieronder worden toegelicht, te beginnen bij de door Bolero gelegde conservatoire beslagen.
De door Bolero gelegde conservatoire beslagen
4.22.
Bolero heeft in randnummer 1 van haar dagvaarding vermeld dat onderhavig kort geding de eis in de hoofdzaak (als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv) betreft voor de door Bolero ten laste van Tierko c.s. gelegde conservatoire beslagen. Uit productie 11 van Bolero volgt dat Bolero op 14 oktober 2024 conservatoir beslag heeft gelegd op diverse bankrekeningen van Tierko c.s. en op diverse onroerende zaken van [partij B sub 2] en [partij B sub 3] tot zekerheid van verhaal van haar vordering, destijds begroot op € 1.450.000,--. De voorzieningenrechter wijst in dit kort geding slechts een gedeelte van deze vordering toe, te weten een bedrag van
€ 364.000,-- inclusief btw. Om die reden is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter, zonder nadere toelichting van Bolero op dit punt, niet proportioneel om de conservatoire beslagen op zowel de bankrekeningen als het onroerend goed te laten liggen. Nu Bolero geen informatie heeft verstrekt over het bedrag waarvoor het conservatoire beslag op de bankrekeningen doel heeft getroffen, gaat de voorzieningenrechter er voorshands van uit dat Bolero haar openstaande vordering zo nodig uit de gelegde bankbeslagen kan voldoen. Overigens hebben [partij B sub 2] en [partij B sub 3] ter zitting te kennen gegeven dat zij zonder meer bereid zijn het toegewezen bedrag direct te betalen als wordt voortgegaan met het werk aan de parkeergarage. Handhaving van de conservatoire beslagen op de onroerende zaken van [partij B sub 2] en [partij B sub 3] is onder voormelde omstandigheden niet langer gerechtvaardigd. Bovendien is het ook in het belang van beide partijen dat de beslagen op de onroerende zaken zo snel mogelijk worden opgeheven. Tierko c.s. kunnen dan – in ieder geval voor wat betreft de units van bouwfase I – overgaan tot verkoop van het onroerend goed om zo middelen te genereren voor de financiering van bouwfase II. De voorzieningenrechter zal de conservatoire beslagen op de onroerende zaken zoals gemeld in productie 11 van Bolero daarom zelf opheffen.
€ 364.000,-- inclusief btw. Om die reden is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter, zonder nadere toelichting van Bolero op dit punt, niet proportioneel om de conservatoire beslagen op zowel de bankrekeningen als het onroerend goed te laten liggen. Nu Bolero geen informatie heeft verstrekt over het bedrag waarvoor het conservatoire beslag op de bankrekeningen doel heeft getroffen, gaat de voorzieningenrechter er voorshands van uit dat Bolero haar openstaande vordering zo nodig uit de gelegde bankbeslagen kan voldoen. Overigens hebben [partij B sub 2] en [partij B sub 3] ter zitting te kennen gegeven dat zij zonder meer bereid zijn het toegewezen bedrag direct te betalen als wordt voortgegaan met het werk aan de parkeergarage. Handhaving van de conservatoire beslagen op de onroerende zaken van [partij B sub 2] en [partij B sub 3] is onder voormelde omstandigheden niet langer gerechtvaardigd. Bovendien is het ook in het belang van beide partijen dat de beslagen op de onroerende zaken zo snel mogelijk worden opgeheven. Tierko c.s. kunnen dan – in ieder geval voor wat betreft de units van bouwfase I – overgaan tot verkoop van het onroerend goed om zo middelen te genereren voor de financiering van bouwfase II. De voorzieningenrechter zal de conservatoire beslagen op de onroerende zaken zoals gemeld in productie 11 van Bolero daarom zelf opheffen.
Het door Bolero uitgeoefende retentierecht
4.23.
Tot slot vorderen Tierko c.s. opheffing van het door Bolero uitgeoefende retentierecht op het perceel met onroerende zaken aan de [straatnaam] . Bij de beoordeling van deze vordering stelt de voorzieningenrechter voorop dat een schuldeiser op grond van artikel 3:290 jo 6:52 BW alleen een rechtsgeldig retentierecht heeft op een zaak als:
- hij een opeisbare vordering op een schuldenaar heeft;
- er voldoende samenhang is tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak van een ander; én
- de zaak zich in de feitelijke macht van de schuldeiser bevindt (houderschap);
- als het retentierecht tegen een derde met een ouder recht wordt ingeroepen, dan is vereist dat de vordering van de schuldeiser voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was aan te gaan met de schuldeiser, met betrekking tot de zaak waarvan afgifte wordt opgeschort.
4.24.
Niet ter discussie staat dat Bolero ten onrechte een retentierecht uitoefent op de – reeds bestaande – bedrijfshal aan de [adres] . Bolero heeft ter zitting toegezegd dat zij het retentierecht voor wat betreft deze bedrijfshal zal opheffen. Gelet op de tussen partijen ontstane impasse, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om Bolero daar ook toe te veroordelen.
4.25.
Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat Bolero in dit kort geding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten aanzien van bouwfase I nog een openstaande vordering op Tierko c.s. heeft. Reeds om die reden kan Bolero geen rechtsgeldig retentierecht uitoefenen op bouwfase I. Bovendien is de verkoop van bouwfase I onlosmakelijk verbonden met de financiering van bouwfase II, zodat beide partijen belang hebben bij opheffing van het retentierecht dat Bolero uitoefent op bouwfase I. Voor zover het retentierecht betrekking heeft op bouwfase I, zal Bolero dit onmiddellijk moeten opheffen.
4.26.
Hetzelfde geldt voor het door Bolero op bouwfase II uitgeoefende retentierecht. Hoewel Tierko c.s. Bolero voor deze bouwfase nog een bedrag van € 364.000,-- inclusief btw zullen moeten betalen, heeft Bolero naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter voldoende zekerheid in de vorm van de conservatoire beslagen op de bankrekeningen van Tierko c.s. en de toekomstige verkoopopbrengsten die Tierko c.s. zullen generen met de units van bouwfase I. Op dit moment heeft Bolero dus onvoldoende belang om haar retentierecht ter zake van bouwfase II te handhaven.
4.27.
De conclusie is dat Bolero is gehouden het door haar uitgeoefende retentierecht volledig op te heffen. De voorzieningenrechter zal haar daartoe ook veroordelen. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd.
Proceskosten
4.28.
Partijen zijn over en weer deels in het (on)gelijk gesteld. Daarom zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1.
veroordeelt Tierko c.s. hoofdelijk om, binnen drie dagen nadat Bolero aan Tierko c.s. een schriftelijke opdrachtbevestiging van de leverancier heeft verstrekt waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de staalconstructie voor bouwfase II is besteld en zal worden geleverd, een bedrag van € 364.000,-- inclusief btw aan Bolero te betalen;
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
in reconventie
5.5.
heft op de door Bolero ten laste van [partij B sub 2] en [partij B sub 3] gelegde conservatoire beslagen op de onroerende zaken zoals vermeld in productie 11 bij dagvaarding;
5.6.
gebiedt Bolero om, binnen twee werkdagen na heden, het door haar uitgeoefende retentierecht volledig te beëindigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,-- per dag als Bolero aan dit gebod geen gevolg geeft, met een maximum van
€ 500.000,--;
€ 10.000,-- per dag als Bolero aan dit gebod geen gevolg geeft, met een maximum van
€ 500.000,--;
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op
7 maart 2025.
7 maart 2025.
fjs