Uitspraak
RECHTBANK Den Haag
Team handel-voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/693155 KG ZA 25-1019
vonnis in kort geding van 24 december 2025
in de zaak van
Constructif B.V.te Dordrecht,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten: mrs. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en E.C. Wolters te Haarlem,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES, dienst RIJKSVASTGOEDBEDRIJF)te Den Haag,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten: mrs. M. van Rijn en T.M.O. Bottinga te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
IJBOUW B.V.te Amsterdam,
eiseres in het incident,
advocaten: mrs. F.G. Horsting en E. Verweij te Amsterdam.
Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Constructif’, gedaagde als ‘de Staat’ en de tussengekomen partij als ‘IJbouw’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 oktober 2025, met producties 1 tot en met 15;
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van IJbouw;
- de conclusie van antwoord van de Staat, met producties 1 tot en met 6;
- de op 10 december 2025 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaten van partijen de zaak aan de hand van pleitnota’s hebben toegelicht.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging.
2.1.
IJbouw heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Constructif en de Staat. Constructif en de Staat hebben ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van IJbouw. IJbouw is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij de uitkomst van dit geding tussen Constructif en de Staat. Verder is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
3.1.
De Staat heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de opdracht ‘Realisatie herinrichting [adres] te [plaats]’ (hierna: de Opdracht). Het pand op genoemd adres moet worden heringericht en bouwkundig worden aangepast zodat het als kantoorpand met 150 werkplekken kan worden gebruikt. De aanbesteding bestaat uit twee fasen. In de eerste fase (de aanmeldingsfase) zijn alle geïnteresseerde ondernemingen in de gelegenheid gesteld zich aan te melden als gegadigde. Het doel van deze fase was om maximaal vijf gegadigden te selecteren. In de tweede fase (de inschrijvingsfase) zijn deze gegadigden uitgenodigd tot het indienen van een inschrijving. Het doel van de inschrijvingsfase is om uit de geselecteerde gegadigden te komen tot één winnende inschrijver waarmee een overeenkomst gesloten kan worden voor de Opdracht. Op de aanbesteding zijn van toepassing de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw), het AanbestedingsReglement Werken 2016 (hierna: ARW) en de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (versie 2025) (hierna: UAV).
3.2.
Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere:
- het Bestek, bestaande uit drie delen (Algemeen -, Bouwkundig- en Installatietechnisch deel), met bijlagen;
- de Aanbestedingsleidraad (aanmeldingsfase en inschrijvingsfase);
- de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI).
3.3.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De Leidraad inschrijvingsfase (hierna: de Leidraad) bepaalt in paragraaf 3.1 dat als de economische meest voordelige inschrijving wordt aangemerkt de inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom. De fictieve inschrijvingssom wordt berekend door de totale kwaliteitswaarde in mindering te brengen op de inschrijvingssom, als volgt (paragraaf 3.4):
Criterium
Maximale kwaliteitswaarde
Score (punt)
Behaalde Kwaliteits- waarde
Totalen Euro
1. Inschrijvingssom
€[XX]
2. Overlastbeperking
€ 270.000,00
Min. 0 -
max. 5
€[XX]
3. Beheersen planning
€ 1.080.000,00
Min. 0 -
max. 5
€[XX]
4. Coördinatie en directieleveringen
€ 450.000,00
Min. 0 -
max. 5
€[XX]
Totale kwaliteitswaarde kwaliteitscriterium 2 t/m 4
€[XX]
Fictieve inschrijvingssom = Inschrijvingssom – totale kwaliteitswaarde
€[XX]
3.4.
De Leidraad bepaalt over de inschrijving in paragraaf 4.1 (“Algemeen”) als volgt:
“Geselecteerde gegadigden die in aanmerking willen komen voor gunning van de opdracht moeten een tijdige, volledige en correcte inschrijving indienen via het dashboard van deze aanbesteding.
Inschrijvingen dienen te voldoen aan alle bepalingen zoals vermeld in de aanbestedingsstukken en op het dashboard van deze aanbesteding. Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, wordt als ongeldig terzijde gelegd en niet in beschouwing genomen.”
3.5.
Paragraaf 4.2 van de Leidraad bevat een checklist inschrijvingsdocumenten en bewijsstukken waarin, voor zover hier relevant, het volgende staat:
Inschrijvingsdocument / bewijsstuk
Verwijzing TenderNed
Vereisten
KWANTITATIEVE DOCUMENTEN
Inschrijvingsbiljet
Criterium 1
(…)
(Optioneel) Volmacht
Niet van toepassing
(…)
Inschrijvingsbegroting
Criterium 1
Zie paragraaf
Inschrijvingsbegroting
Inschrijvingsbegroting
Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving (Model K)
Eis 8
(…)
Plan van aanpak Overlastbeperking
Criterium 2
(…)
Plan van aanpak realiseren planning
Criterium 3
(…)
Plan van aanpak Coördinatie en directieleveringen
Criterium 4
(…)
3.6.
Paragraaf 4.2.1.2. van de Leidraad “Inschrijvingsbegroting” luidt:
“De inschrijvingsbegroting dient te zijn gespecificeerd en opgesteld in een algemeen gangbaar bestandsformaat, bij voorkeur als rekenblad/spreadsheet en anders in pdf.
Het Rijksvastgoedbedrijf kan steekproefsgewijs de inschrijvingsbegroting laten controleren op signalen van onregelmatigheden. De inschrijvingsbegroting maakt geen deel uit van de overeenkomst.
In het geval het Rijksvastgoedbedrijf constateert dat de inschrijvingsbegroting ontbreekt, dan stelt het Rijksvastgoedbedrijf de betreffende inschrijver in de gelegenheid om dit gebrek te herstellen.
Herstel dient binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van het herstelverzoek via TenderNed, te hebben plaatsgevonden, bij gebreke waarvan de inschrijving als ongeldig terzijde zal worden gelegd.”
3.7.
Bij gunningsbeslissing van 30 september 2025 heeft de Staat Constructif bericht dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd. In de bijlage bij de gunningsbeslissing is dit als volgt toegelicht:
“U heeft in uw Begroting op pagina 2 onder het kopje “Administratieve kosten” de volgende tekst opgenomen:
“NVIr369* kosten bankgarantie 2,5% v/d aanneemsom gedurende bouwtijd.”
“NVIr369* kosten bankgarantie 2,5% v/d aanneemsom gedurende bouwtijd.”
Dit is echter niet conform uitvraag en de gegeven antwoorden in de nota van inlichtingen met betrekking tot de bankgarantie. In de NvI is bepaald dat de bankgarantie 5% van de totale aannemingssom dient te zijn gedurende de bouwtijd en dat deze na goedkeuring van de revisietekeningen gehalveerd wordt naar 2,5%.
Wij verwijzen hiertoe naar de NvI vragen 47, 154, 173, 308, 318, 327, 369 en paragraaf 43a lid 3 UAV 2012 (versie 2025) en paragraaf 11 lid d UAV 2012 (versie 2025).
Conform paragraaf 4.1 van de aanbestedingsleidraad inschrijvingsfase en 3.35.1 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 is een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in het ARW, de aankondiging en de voor aanmelding en inschrijving relevante aanbestedingsstukken, ongeldig.
Nu uw bankgarantie niet voldoet aan de door het RVB gehanteerde eisen, hebben wij uw inschrijving als ongeldig terzijde gelegd.”
De bijlage vermeldt verder dat IJbouw de winnende inschrijver is.
3.8.
De NvI vermeldt over de bankgarantie onder meer het volgende:
“Ref.nr. 154 Onderwerp:
Model Bankgarantie
Vraag:
De einddatum is hierin niet duidelijk vermeld. In het bestek is op art. 01.02.43.09 een vraag gesteld ter bepaling van de einddatum van de bankgarantie.
Antwoord:
Wij kunnen deze vraag niet plaatsen aangezien er in genoemd lid geen vraag is gesteld. De bankgarantie bevat overigens geen einddatum. De bankgarantie blijft van kracht tot het moment dat de aannemer aan al zijn verplichtingen heeft voldaan. Zie ook UAV 2012 (Versie 2025) paragraaf 43a lid 5, en omdat er een onderhoudstermijn van toepassing is, paragraaf 11 lid 6.
(…)
Ref.nr.173 Onderwerp:
Bankgarantie
Vraag:
Kunt u bevestigen dat er een harde einddatum in de tekst van de bankgarantie kan worden opgenomen als om een bankgarantie wordt gevraagd?
Antwoord:
Nee, de bankgarantie bevat geen einddatum. De bankgarantie blijf van kracht tot het moment dat de aannemer aan al zijn verplichtingen heeft voldaan. Zie ook UAV 2012 (Versie 2025) paragraaf 43a lid 5, en omdat er een onderhoudstermijn van toepassing is, paragraaf 11 lid 6.
(…)
Ref.nr. 308 Onderwerp:
Model Bankgarantie
Vraag:
De einddatum is hierin niet duidelijk vermeld. In het bestek is op art 01.02.43.09 een vraag gesteld ter bepaling van de einddatum van de bankgarantie.
Antwoord:
De bankgarantie heeft geen einddatum, maar wordt geretourneerd na afronden van de contractuele verplichtingen.
(…)
Ref.nr. 327 Onderwerp:
Algemeen deel bestek
Vraag:
pag. 25 Het is niet duidelijk tot welke datum of gebeurtenis de zekerheidstelling o.b.v. een bankgarantie van kracht dient te zijn. Wij stellen voor om de bankgarantie te retourneren ten tijde van (of direct na) de oplevering van het Werk.
Antwoord:
Het bestek voorziet erin dat de bankgarantie wordt geretourneerd na afronden van de onderhoudstermijn. Alle betalingen zijn dan immers gedaan en resteert alleen nog de zekerheidsstelling.
(…)
Ref.nr. 369 Onderwerp:
Bestek art. 01.02.43.09
Vraag:
Een bankgarantie van 5% gedurende de looptijd van de realisatie van het werk tot aan de oplevering is gebruikelijk en akkoord. Echter is het aanhouden van de bankgarantie voor de volledige 5% gedurende de onderhoudstermijn niet proportioneel vanwege het zeer verlaagde risico voor Opdrachtgever tijdens de onderhoudstermijn. Wij verzoeken Opdrachtgever om de bankgarantie na oplevering te kunnen verlagen naar 2% gedurende de onderhoudstermijn.
Antwoord:
Na goedkeuring van de revisietekeningen zal de bankgarantie worden gehalveerd.”
3.9.
De UAV, paragraaf 11 “Onderhoudstermijn” bepaalt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ (…)
2. De aannemer is gehouden gebreken, welke in de onderhoudstermijn aan de dag treden, te herstellen, met uitzondering echter van die, waarvoor de opdrachtgever op grond van § 5, tweede lid de verantwoordelijkheid draagt of waarvoor hij op grond van § 5, derde of vierde lid, aansprakelijk is. Onder de in dit lid bedoelde gebreken vallen niet die gebreken die het gevolg zijn van onjuist of onzorgvuldig gebruik dan wel gekwalificeerd kunnen worden als normaal te verwachten slijtage als gevolg van het feitelijke gebruik.
(…)
6. Na afloop van de onderhoudstermijn zal het werk wederom worden opgenomen om te constateren, of de aannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan, waarbij wordt gehandeld overeenkomstig het bepaalde in § 9.
De UAV, paragraaf 43a “Zekerheidsstelling” bepaalt, voor zover hier van belang:
“(…)
2
.Met inachtneming van hetgeen in het zevende lid is bepaald, is de opdrachtgever gerechtigd om van de aannemer te bedingen dat deze zekerheid stelt voor de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst; indien door de aannemer zekerheid dient te worden gesteld, geldt het bepaalde in het derde tot en met het zesde lid van deze paragraaf.
2
.Met inachtneming van hetgeen in het zevende lid is bepaald, is de opdrachtgever gerechtigd om van de aannemer te bedingen dat deze zekerheid stelt voor de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst; indien door de aannemer zekerheid dient te worden gesteld, geldt het bepaalde in het derde tot en met het zesde lid van deze paragraaf.
3. De waarde van de zekerheid is gelijk aan 5% van de aannemingssom en de zekerheid dient te worden gesteld in de vorm van een bankgarantie.
(…)
5. De zekerheid blijft van kracht tot het tijdstip waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd, met dien verstande dat, indien sprake is van kleine gebreken als bedoeld in § 9, zevende lid, de zekerheid van kracht blijft tot het tijdstip waarop de aannemer deze gebreken heeft hersteld. Indien in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, blijft de zekerheid van kracht tot overeenkomstig § 11, zesde lid, is geconstateerd dat de aannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan.
6. Na de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd, of indien een onderhoudstermijn is voorgeschreven, na afloop van de onderhoudstermijn, is de aannemer gerechtigd vervangende zekerheid te stellen tot een bedrag dat in redelijkheid is gemoeid met herstel van de voor zijn rekening komende gebreken. De opdrachtgever is gehouden de oorspronkelijke zekerheidstelling terug te geven nadat hij met de vervangende zekerheid heeft ingestemd en deze heeft ontvangen. (…).”
3.10.
Constructif heeft de Staat op 3 oktober 2025 bericht dat zij het niet eens is met de terzijdelegging van haar inschrijving en verzocht om een bevestiging van de Staat dat hij de inschrijving van Constructif in beschouwing neemt.
3.11.
De Staat heeft Constructif op 7 oktober 2025 geantwoord, onder vermelding van de redenen daarvoor, dat hij niet voornemens is de gunningsbeslissing te herzien.
3.12.
Constructif heeft de Staat hierna op 9 oktober 2025 nogmaals aangeschreven met het verzoek de ongeldigverklaring te heroverwegen. Daarbij heeft zij aangekondigd rechtsmaatregelen te nemen indien de Staat persisteert in de ongeldigverklaring en in dat kader verzocht kenbaar te maken op welke plaats Constructif zou zijn geëindigd als haar inschrijving niet als ongeldig terzijde zou zijn gelegd. Op 10 oktober 2025 heeft Constructif via Tenderned verzocht om verlenging van de bezwaartermijn met één week. Op 20 oktober 2025 heeft zij de Staat gedagvaard in dit kort geding.
4.Het geschil
4.1.
Constructif vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
PrimairI. de Staat gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing zoals vastgelegd in zijn brief van 30 september 2025 in te trekken binnen 72 uur nadat dit vonnis is gewezen;
II. de Staat gebiedt de inschrijving van Constructif alsnog mee te nemen in het beoordelingsproces en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen binnen 30 kalenderdagen nadat dit vonnis is gewezen;
III. bepaalt dat de Staat een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 per dag, althans van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per overtreding van de onder I. en II. genoemde geboden.
SubsidiairI. de Staat gebiedt de aanbestedingsprocedure in te trekken en, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren;
Een en ander (primair en subsidiair) met veroordeling van de Staat in de proceskosten (inclusief nakosten), vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
4.2.
Constructif legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
De inschrijving van Constructif is ten onrechte als ongeldig terzijde gesteld. Constructif heeft de bankgarantie wel juist begroot (op 5%) maar in de tekstuele toelichting in de Inschrijvingsbegroting is per ongeluk genoteerd dat de bankgarantie ziet op ‘2,5% van de aanneemsom gedurende bouwtijd’. Dat Constructif akkoord was met een percentage van 5% blijkt al uit de door haar gestelde vraag met referentienummer 369 in de NvI waarnaar zij expliciet verwijst in de Inschrijvingsbegroting. De Staat had gebruik kunnen en moeten maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 2.55 Aw en Constructif om opheldering moeten vragen. Bovendien heeft Constructif in het Inschrijvingsbiljet verklaard dat zij een aanbieding doet ‘overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 en met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de aanbestedingsstukken’. Nu overduidelijk sprake is van een voor herstel vatbare vergissing had de Staat Constructief de ruimte moeten bieden om haar Inschrijvingsbegroting toe te lichten en herstel toe te staan.
De inschrijving van Constructif is ten onrechte als ongeldig terzijde gesteld. Constructif heeft de bankgarantie wel juist begroot (op 5%) maar in de tekstuele toelichting in de Inschrijvingsbegroting is per ongeluk genoteerd dat de bankgarantie ziet op ‘2,5% van de aanneemsom gedurende bouwtijd’. Dat Constructif akkoord was met een percentage van 5% blijkt al uit de door haar gestelde vraag met referentienummer 369 in de NvI waarnaar zij expliciet verwijst in de Inschrijvingsbegroting. De Staat had gebruik kunnen en moeten maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 2.55 Aw en Constructif om opheldering moeten vragen. Bovendien heeft Constructif in het Inschrijvingsbiljet verklaard dat zij een aanbieding doet ‘overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 en met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de aanbestedingsstukken’. Nu overduidelijk sprake is van een voor herstel vatbare vergissing had de Staat Constructief de ruimte moeten bieden om haar Inschrijvingsbegroting toe te lichten en herstel toe te staan.
Maar ook als de Inschrijvingsbegroting wel zou afwijken van de eisen die in de aanbestedingsstukken aan de bankgarantie worden gesteld, is terzijdelegging onjuist. De Inschrijvingsbegroting dient volgens Constructif enkel als een informatief document zonder formele status.
Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering stelt Constructif dat uit de aanbestedingsstukken niet volgt dat onregelmatigheden in de inschrijvingsbegroting met ongeldigheid worden gesanctioneerd, en dat onduidelijkheid op dit punt meebrengt dat sprake is van strijdigheid met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De aanbestedingsprocedure moet daarom worden gestaakt en ingetrokken en, indien de Staat de Opdracht nog wenst te gunnen, moet een heraanbesteding volgen.
4.3.
De Staat voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, wordt ingegaan.
4.4.
IJbouw concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Constructif, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Constructif. Verder vordert IJbouw:
Primairdat de voorzieningenrechter de Staat gebiedt verdere uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en de Opdracht definitief aan lJbouw te gunnen, voor zover de Staat de Opdracht definitief wenst te gunnen;
Subsidiairdat de voorzieningenrechter een andere voorlopige voorziening treft die hij in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van IJbouw;
een en ander met veroordeling van Constructif in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.5.
Op de stellingen van IJbouw wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Tussen partijen is in geschil of de Staat de inschrijving van Constructif terecht terzijde heeft gelegd. Partijen verschillen allereerst van inzicht over de kwestie of de Inschrijvingsbegroting conform de uitvraag is of niet, en of de Staat om opheldering had moeten vragen en een herstelmogelijkheid had moeten bieden. Daarnaast zijn zij het niet eens over de status van de Inschrijvingsbegroting. Tot slot bestaat tussen hen discussie over het antwoord op de vraag of uit de aanbestedingsstukken volgt dat onregelmatigheden in de Inschrijvingsbegroting leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. De voorzieningenrechter zal hieronder eerst de status van de Inschrijvingsbegroting beoordelen, omdat deze van belang is voor de beoordeling van de overige geschilpunten.
I Status van de Inschrijvingsbegroting
5.2.
Constructif stelt dat de inschrijvingsbegroting geen deel uitmaakt van de inschrijvingsstukken maar enkel dient als een informatief document zonder formele status. Dit leidt zij af uit het feit dat de Leidraad (par. 4.2.1.2) bepaalt dat de inschrijvingsbegroting geen deel uitmaakt van de overeenkomst, dat deze begroting slechts steekproefsgewijs wordt gecontroleerd, en dat nergens in de Leidraad een sanctie is gesteld op signalen van onregelmatigheden in de Inschrijvingsbegroting en bij het ontbreken daarvan dit gebrek mag worden hersteld.
5.3.
De Staat en IJbouw stellen zich op het standpunt dat de inschrijvingsbegroting een inschrijvingsstuk is. Als alle posten uit de inschrijvingsbegroting bij elkaar worden opgeteld komt daaruit de inschrijfsom. De inschrijfsom bestaat dus uit alle posten die zijn opgenomen in de inschrijvingsbegroting (en andersom). Daarnaast is de inschrijvingsbegroting relevant voor de uitvoeringsfase, in het kader van eventueel opgevoerd meer- en minderwerk (Bestek, Algemeen deel, punt 01.02.35.90).
5.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Paragraaf 4.2 van de Leidraad bevat een checklist inzake in te dienen inschrijvingsdocumenten en bewijsstukken. Daarin staan het Inschrijvingsbiljet en de Inschrijvingsbegroting allebei genoemd als Criterium 1, het Plan van aanpak Overlastbeperking als Criterium 2, het Plan van aanpak realiseren planning als Criterium 3 en het Plan van aanpak Coördinatie en directieleveringen als Criterium 4.
Al deze criteria spelen een rol in het kader van het gunningscriterium ‘de economische meest voordelige inschrijving’ waaronder volgens de Leidraad, paragraaf 3.4 “Beoordelings-methodiek”, wordt verstaan de inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom. Deze fictieve inschrijfsom wordt volgens de Leidraad (Tabel Rekenblad BPKV, zoals hierboven weergegeven onder 3.3.) berekend door de behaalde kwaliteitswaarde van Criteria 2, 3 en 4 (Overlastbeperking, Beheersen planning en Coördinatie en directieleveringen) af te trekken van Criterium 1 (Inschrijvingssom).
Criterium 1 is dus (mede)bepalend voor de fictieve inschrijvingssom, en daardoor voor de beoordeling van de inschrijving. Daaruit vloeit voort dat de Inschrijvingsbegroting, als onderdeel van Criterium 1, een inschrijvingsstuk is.
5.5.
Wat Constructif voor het overige heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
Dat ‘steekproefsgewijs’ wordt gecontroleerd (paragraaf 4.2.1.2. Leidraad) is, ook volgens de Staat, ietwat ongelukkig geformuleerd, maar doet niet af aan de status van de Inschrijvingsbegroting als inschrijvingsstuk. Zoals ter zitting is toegelicht controleert de Staat altijd of aan het vereiste van zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie is voldaan omdat de Staat zelf niet verzekerd is voor bouwprojecten. Ook in dit geval zijn alle Inschrijvingen daarop gecontroleerd.
5.6.
Verder constateert de voorzieningenrechter dat de Leidraad in paragraaf 4.1 (“Algemeen”) bepaalt dat geselecteerde gegadigden die in aanmerking willen komen voor gunning van de opdracht een tijdige, volledige en correcte inschrijving moeten indienen via het dashboard van deze aanbesteding, en dat Inschrijvingen dienen te voldoen aan alle bepalingen zoals vermeld in de aanbestedingsstukken en op het dashboard van de aanbesteding. Hieruit volgt dat in geval van een gebrek in de Inschrijvingsbegroting de Inschrijver -in beginsel- niet in aanmerking komt voor gunning.
Uit artikel 3.35.1 ARW dat bepaalt dat een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken ongeldig is, volgt dat eveneens. Hieronder zal nog nader worden ingegaan op de sanctie van terzijdelegging van de inschrijving en op de mogelijkheid van herstel in geval van het geheel ontbreken van een Inschrijving.
II. Is de Inschrijvingsbegroting conform de uitvraag?
5.7.
Constructif heeft gesteld dat de bankgarantie wel juist is begroot en de Inschrijvingsbegroting daarom wel conform de uitvraag is. Slechts de tekstuele toelichting in de Inschrijvingsbegroting bevat een -overduidelijke- fout.
5.8.
De Staat en IJbouw betwisten dit.
5.9.
De Inschrijvingsbegroting is, zoals hiervoor overwogen, een inschrijvingsstuk. Zoals de Staat en IJbouw hebben toegelicht ter zitting, dient de Inschrijvingsbegroting onder meer om aan de hand van de daarin opgenomen posten na te kunnen gaan of aan de in het Bestek gestelde eisen wordt voldaan.
5.10.
Het Bestek (algemeen deel), paragraaf 01.02.43 onder 01 en 09, bepaalt dat de bankgarantie conform het Model Bankgarantie moet zijn, welk model als bijlage is opgenomen. Dat Model Bankgarantie verwijst naar paragraaf 43a UAV.
Voor wat betreft de periode waarvoor een bankgarantie moet worden gesteld, blijkt uit paragraaf 43a lid 2 UAV (zekerheidstelling voor nakoming van verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst) gelezen in samenhang met de antwoorden in de NvI, ref. nrs. 154, 173, 308 en met name 327 en 369, dat zowel voor de bouwfase als voor de periode erna (vanaf de onderhoudsfase) een bankgarantie moet worden gesteld. Voor wat betreft de hoogte van de bankgarantie blijkt uit paragraaf 43a lid 3 UAV, dat de bankgarantie 5% van de aanneemsom moet zijn. In de NvI (ref.nr 369) is dit bijgesteld tot 2,5 % voor de periode na de bouwfase (na goedkeuring revisietekeningen).
5.11.
Constructif heeft in haar Inschrijvingsbegroting het volgende opgenomen:
“NVIr369* kosten bankgarantie 2,5% v/d aanneemsom gedurende bouwtijd.”
Deze tekst sluit qua hoogte (2,5%) niet aan bij de gevraagde bankgarantie van 5% gedurende de bouwfase. Ook blijkt daaruit niet dat er een bankgarantie zal worden verstrekt voor de periode nadien.
Dat, zoals Constructif stelt, alleen de tekst in de Inschrijvingsbegroting onjuist is maar de daarin opgenomen post voor kosten bankgarantie wel correct is, heeft Constructif tegenover de betwisting daarvan door de Staat en IJbouw onvoldoende onderbouwd. Bovendien zou, als de stelling van Constructif juist zou zijn, het Rijksvastgoedbedrijf dit niet vastgestellen bij de kennisname van de begroting. Omdat de prijs die een inschrijver betaalt voor een bankgarantie van veel voor de aanbestedende dienst niet kenbare omstandigheden afhankelijk is en het bovendien niet gezegd is dat die prijs één op één wordt doorberekend in de Inschrijvingsbegroting, valt de precieze aard en duur van de bankgarantie niet af te leiden uit enkel de hoogte van het daarvoor begrote bedrag.
De conclusie is dan ook dat de Inschrijvingsbegroting incorrect is.
5.12.
Anders dan Constructif stelt, zijn de vermelding van “NvI369” en de algemene verklaring op het Inschrijvingsbiljet onvoldoende voor een andere conclusie.
5.13.
De NvI is, anders dan de Inschrijvingsbegroting, geen inschrijvingsstuk. Uit het stellen van de vraag: “Een bankgarantie van 5% gedurende de looptijd van de realisatie van het werk tot aan de oplevering is gebruikelijk en akkoord. Echter (…) Wij verzoeken Opdrachtgever om de bankgarantie na oplevering te kunnen verlagen naar 2% gedurende de onderhoudstermijn” volgt ook niet per se dat Constructif in haar Inschrijvingsbegroting daadwerkelijk een bankgarantie aanbiedt van 5% gedurende de bouwfase en van 2,5 % na goedkeuring van de revisietekeningen.
5.14.
Over het Inschrijvingsbiljet bepaalt de Leidraad dat dit samen met de Inschrijvingsbegroting Criterium 1 vormt. Daaruit volgt dat de algemene verklaring op het Inschrijvingsbiljet alleen niet volstaat. Dat is ook logisch omdat de voorgedrukte algemene verklaring op het Inschrijvingsbiljet dat conform de aanbestedingsstukken wordt ingeschreven, er niet automatisch toe leidt dat de inschrijver ook daadwerkelijk aan alle in de aanbestedingsstukken gestelde eisen voldoet. De verklaring op het Inschrijvingsbiljet kan een gebrek in de Inschrijvingsbegroting dan ook niet helen. Als dit wel het geval zou zijn, zou immers (vrijwel) iedere fout in de aanbestedingsstukken als “kennelijke” fout kwalificeren en daarmee voor herstel in aanmerking komen (zie hieronder rechtsoverweging 5.18).
III Mogelijkheid tot herstel ?
5.15.
De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt is of de Staat Constructif in de gelegenheid had moeten stellen om haar Inschrijvingsbegroting te herstellen.
5.16.
Constructif stelt dat als de Staat twijfelde over het aanbieden van de bankgarantie hij daarover vragen had moeten stellen aan Constructif en/of haar gelegenheid had moeten bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering. Zij wijst erop dat bij het geheel ontbreken van de Inschrijfbegroting herstel mogelijk is en dat het willekeurig, disproportioneel en in strijd met het transparantiebeginsel is om geen herstel toe te staan van een verschrijving in de toelichting in de Inschrijvingsbegroting.
5.17.
De Staat en IJbouw voeren aan dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen in dit geval aan herstel in de weg staan, omdat hier geen sprake is van een klaarblijkelijk eenvoudige precisering, dan wel het rechtzetten van een kennelijke, materiële fout. Indien Constructif in de gelegenheid zou worden gesteld haar inschrijving op dit punt te herstellen, zou er sprake zijn van een materieel andere inschrijving.
5.18.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De wetgever heeft in artikel 2.55 Aw een bevoegdheid voor de aanbestedende dienst gecreëerd die inhoudt dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen. Voor de beantwoording van de vraag hoe die bevoegdheid in dit geval kan en moet worden uitgeoefend, moet artikel 2.55 Aw 2012 worden geïnterpreteerd in het licht van Richtlijn 2014/24/EU en de uitleg die het HvJ EU in jurisprudentie aan de voorgaande richtlijn 2004/18/EG heeft gegeven.
Deze jurisprudentie komt er – kort gezegd – op neer dat wanneer een inschrijver zijn inschrijving heeft ingediend, hij deze inschrijving in beginsel niet meer mag aanpassen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich daartegen.
In uitzonderlijke gevallen echter, kunnen de inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld. Daarbij dient het herstel betrekking te hebben op een eenvoudige precisering of een kennelijke materiële fout en mag een herstel er niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191
(SAG), rechtsoverweging 40). Daarnaast moet de verbetering of aanvulling betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor de datum van de inschrijving. Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647
(Manova), rechtsoverweging 39 en 40 en meer recent HvJ EU 28 februari 2018, zaken C-523 en 536/16, ECLI:EU:C:2018:122, rechtsoverweging 49 en 51).
(SAG), rechtsoverweging 40). Daarnaast moet de verbetering of aanvulling betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor de datum van de inschrijving. Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647
(Manova), rechtsoverweging 39 en 40 en meer recent HvJ EU 28 februari 2018, zaken C-523 en 536/16, ECLI:EU:C:2018:122, rechtsoverweging 49 en 51).
5.19.
Als toepassing van deze criteria ertoe leidt dat een gebrek kan worden hersteld, moet de aanbestedende dienst de inschrijver hiervoor ook gelegenheid bieden. Als de aanbestedende dienst dit niet doet, is dat in strijd met het proportionaliteitsbeginsel (zie daarover hieronder rechtsoverweging 5.24).
5.20.
Bij toetsing aan de onder 5.18 genoemde criteria voor herstel komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat daaraan in dit geval niet wordt voldaan.
Van een kennelijke, materiële fout is geen sprake. Een dergelijke fout doet zich volgens vaste rechtspraak voor wanneer uit de inschrijving zelf blijkt dat het om een fout moet gaan. Uit geen van de inschrijvingsstukken van Constructif echter wordt duidelijk dat zij in de Inschrijvingsbegroting heeft bedoeld om een bankgarantie voor de gehele contractduur aan te bieden, in plaats van voor alleen voor de bouwfase, en dat zij bedoeld heeft dat deze bankgarantie tijdens de bouwfase 5% is, in plaats van 2,5%. Uit het begrote bedrag voor de aanneemsom kan dit, zoals reeds eerder overwogen, niet worden opgemaakt. Van een situatie waarin herstel kan plaatsvinden door een eenvoudige precisering van de inschrijving is daardoor evenmin sprake, nu de kostenpost die behoort bij een bankgarantie van 5% voor de bouwfase en van 2,5% voor de daarop volgende periode niet eenvoudig kan worden bepaald op basis van de inschrijving van Constructif.
Het aanpassen van de ingediende Inschrijvingsbegroting waarbij de bankgarantie alleen ziet op de bouwfase naar een bankgarantie die zich uitstrekt over de periode daarna, en waarbij ook de hoogte van de bankgarantie (deels) wordt verhoogd van 2,5% naar 5% zou er daarom toe leiden dat materieel gezien sprake is van een nieuwe inschrijving. Ook is het in geval van verbetering of aanvulling van de Inschrijvingsbegroting door daarin alsnog een volledige bankgarantie met de juiste hoogte op te nemen, niet (meer) mogelijk objectief vast te stellen dat deze gegevens dateren van voor de inschrijvingstermijn. Verbetering of aanvulling van de Inschrijvingsbegroting zou dus in strijd komen met de hiervoor aangehaalde jurisprudentie.
5.21.
Het voorgaande betekent dat er geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin aan Constructif de gelegenheid had moeten worden geboden tot verbetering of aanvulling van haar inschrijving. De conclusie is dan ook dat de Staat geen gelegenheid mocht bieden de inschrijving aan te passen. Uit deze conclusie volgt ook dat de Staat niet gehouden was Constructif te vragen haar inschrijving op dit punt toe te lichten of te verduidelijken.
5.22.
Dat in geval van het geheel ontbreken van een inschrijvingsbegroting dit gebrek mag worden hersteld, zoals Constructif aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel. Dit betreft immers een andere situatie, omdat de Leidraad voor dat geval expliciet voorziet in de mogelijkheid tot herstel.
IV Is de terzijdelegging disproportioneel, willekeurig en in strijd met het transparantiebeginsel?
5.23.
Constructif betoogt dat de sanctie van terzijdelegging van haar inschrijving disproportioneel, willekeurig en in strijd met het transparantiebeginsel is.
5.24.
Dit betoog slaagt niet. Het proportionaliteitsbeginsel
,dat inhoudt dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim moet staan, is in de wet en de jurisprudentie over herstelmogelijkheden al verdisconteerd (zie rechtsoverweging 5.19): op grond van het proportionaliteitsbeginsel moet de aanbestedende dienst als wordt voldaan aan de eerdergenoemde criteria voor herstel de inschrijver gelegenheid bieden tot herstel van het verzuim. Dit betekent dat als het gebrek zich niet voor herstel leent, zoals in dit geval, de terzijdelegging van de inschrijving niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Er is geen plaats voor een tweede toetsing aan het proportio-naliteitsbeginsel.
,dat inhoudt dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim moet staan, is in de wet en de jurisprudentie over herstelmogelijkheden al verdisconteerd (zie rechtsoverweging 5.19): op grond van het proportionaliteitsbeginsel moet de aanbestedende dienst als wordt voldaan aan de eerdergenoemde criteria voor herstel de inschrijver gelegenheid bieden tot herstel van het verzuim. Dit betekent dat als het gebrek zich niet voor herstel leent, zoals in dit geval, de terzijdelegging van de inschrijving niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Er is geen plaats voor een tweede toetsing aan het proportio-naliteitsbeginsel.
5.25.
Van willekeur of strijd met het transparantiebeginsel is evenmin sprake.
Op grond van paragraaf 4.1.2.2. Leidraad heeft de Staat de Inschrijvingsbegroting van alle inschrijvers (zie hiervoor 5.5.) gecontroleerd op onregelmatigheden. Artikel 2.28 lid 3 Aw bepaalt dat een inschrijving onder meer onregelmatig is, als deze niet voldoet aan de vereisten van de aanbestedingsstukken. Nu de Inschrijvingsbegroting van Constructif (definitief) niet aan de eisen in de aanbestedingsstukken (het Bestek en de NvI) voldoet, komt Constructif niet in aanmerking voor gunning (Leidraad, paragraaf 4.1) en is haar inschrijving ongeldig (artikel 3.35.1 ARW).
Het niet optreden tegen de incorrecte Inschrijvingsbegroting van Constructif, terwijl andere inschrijvers wel conform de uitvraag hebben ingeschreven en tegen de incorrecte inschrijving van (een) andere inschrijver(s) wel is opgetreden, is in strijd met de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling (artikel 1.8 Aw), transparantie (artikel 1.9 Aw) en objectiviteit (artikel 1.10a en b Aw). De Staat was dan ook gehouden de inschrijving van Constructif als ongeldig terzijde te leggen.
5.26.
De conclusie op grond van het voorgaande is dat de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de inschrijving van Constructif terzijde heeft moeten leggen.
De vorderingen van Constructif zullen worden afgewezen.
Proceskosten en vorderingen in de tussenkomst
5.27.
Constructif zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld de proceskosten (inclusief nakosten) van de Staat te betalen. Deze worden begroot op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.999,00
De door de Staat gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.28.
De afwijzing van de vorderingen van Constructif brengt mee, ervan uitgaande dat de Staat voornemens is de Opdracht definitief te gunnen aan IJbouw, dat IJbouw in deze procedure geen belang heeft bij toewijzing van haar primaire vordering ten laste van de Staat. De subsidiaire vordering wordt om dezelfde reden eveneens afgewezen.
5.29.
IJbouw zal daarom als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.
5.30.
Constructif is in haar verhouding tot IJbouw aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het doel van IJbouw was immers de gunningsbeslissing van de Staat in stand te houden en verdere uitvoering daaraan te geven, als de Staat de Opdracht nog wenst te verstrekken. Dat doel is bereikt, ervan uitgaande dat de Staat voornemens is de Opdracht definitief te gunnen aan IJbouw. Constructif zal worden veroordeeld in de proceskosten van IJbouw, die in het incident worden begroot op nihil en in de hoofdzaak op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.999,00
De door IJbouw gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt Constructif in de proceskosten van de Staat tot op heden begroot op
€ 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Constructif niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Constructif
€ 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
€ 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Constructif niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Constructif
€ 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
6.3.
veroordeelt Constructif in de proceskosten van IJbouw tot op heden begroot op nihil in het incident en op € 1.999,00 in de hoofdzaak, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Constructif niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Constructif € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
6.4.
veroordeelt Constructif in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de door haar te betalen proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
6.5.
veroordeelt IJbouw voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen de Staat in de kosten van de Staat, tot op heden begroot op nihil;
6.6.
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2025.
SH