ECLI:NL:RBDHA:2024:9207

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/643047 / HA ZA 23-172

Vonnis van 12 juni 2024

in de zaak van

DRYTEC B.V.te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. A.P. van Oosten en mr. J.L.W. Droppert te Rotterdam,

tegen

1.TEMA PROCESS B.V.te Den Haag,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam, voorheen mr. H. Eijer te Zoetermeer,

2.TEMA PROCESS HOLDING B.V.te Wapenveld, gemeente Heerde,

advocaat mr. H. Eijer te Zoetermeer,

3.
[naam 1]te Zwolle,

advocaat mr. H. Eijer te Zoetermeer,

gedaagden.

Eiseres wordt hierna Drytec genoemd.

Gedaagden worden hierna gezamenlijk Tema Process c.s. genoemd en afzonderlijk worden zij Tema Process, Tema Process Holding respectievelijk [naam 1] genoemd.

1.Inleiding

1.1.

Deze zaak gaat in de kern over de vraag of besluiten en rechtshandelingen die [naam 1] als bestuurder van Tema Process heeft verricht nietig dan wel vernietigbaar zijn en of de gevolgen daarvan geredresseerd moeten worden. Het gaat daarbij in het bijzonder om geldleningen van Tema Process (waarin Drytec en twee aan [naam 1] gelieerde vennootschappen aandeelhouders zijn) aan Tema Process Holding (een vennootschap waarvan alleen [naam 1] (indirect) aandeelhouder is). De geldleningen zijn aangewend voor de aankoop van grond en de bouw van een fabriekshal door Tema Process Holding ten behoeve van de activiteiten van Tema Process en haar deelnemingen.

2.De procedure

2.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaardingen van 13 januari 2023, met producties 1 tot en met 54;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 10;
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie, met producties 55 tot en met 105;
het tussenvonnis van 16 augustus 2023, waarin de mondelinge behandeling is bevolen;
de akte vermindering van eis in reconventie van 1 november 2023 van Tema Process c.s., met producties 11, 12 en 13;
het B16-formulier van 2 november 2023 van Drytec;
de akte houdende overlegging aanvullende producties t.b.v. mondelinge behandeling van Drytec, met producties 106 t/m 127;
het B2-formulier van 3 november 2023 van mr. Eijer;
de 2e akte houdende overlegging aanvullende producties t.b.v. mondelinge behandeling van Drytec, met producties 128 tot en met 131;
de akte, met producties 1 tot en met 4, van Tema Process;
de brief van 8 april 2024, met producties 5 en 6, van Tema Process;
de 3e akte houdende overlegging aanvullende producties t.b.v. mondelinge behandeling van Drytec, met producties 132 t/m 140;
de 4e akte houdende overlegging aanvullende producties t.b.v. mondelinge behandeling van Drytec, met producties 141, 142 en 143;
de akte overleggen aanvullende producties, met producties 14 tot en met 26, van Tema Process Holding en [naam 1] ;
de akte 2 overleggen aanvullende producties, met producties 27 en 28, van Tema Process Holding en [naam 1] ;
de brief van 17 april 2024, met productie 144, van Drytec.

2.2.

Op 28 februari 2024 heeft een regiezitting plaatsgevonden met de advocaten van partijen, waarbij procesafspraken ten behoeve van de mondelinge behandeling zijn gemaakt.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 april 2024. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat tijdens de zitting is besproken.

2.4.

Alle vorderingen in reconventie zijn ingetrokken bij voormelde akte van vermindering van eis in reconventie van 1 november 2023. Nu over de (al of niet volledige) intrekking van de vorderingen bij Drytec een misverstand bestond heeft mr. Eijer de volledige intrekking tijdens de mondelinge behandeling van 24 april 2024 bevestigd.

2.5.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

Tema Process is op 11 januari 2010 opgericht door Tema Holding N.V. (verder: Holding N.V., de rechtsvoorgangster van Drytec) en Justeco Holding B.V. (hierna: Justeco, een vennootschap waarvan [naam 1] aandeelhouder/bestuurder is). Holding N.V. nam 75% van de aandelen en Justeco nam 25% van de aandelen in Tema Process.

3.2.

Tema Process had aanvankelijk twee gezamenlijk bevoegde bestuurders, namelijk [naam 1] en [naam 2] (deze laatste naar voren geschoven door Holding N.V.). [naam 2] is opgevolgd door [naam 3] , die op zijn beurt is opgevolgd door [naam 4] . In beide gevallen heeft de benoeming plaatsgevonden conform de wens van Holding N.V.

3.3.

Op enig moment heeft Holding N.V. een derde van haar aandelen in Tema Process (25% van het geplaatste aandelenkapitaal van Tema Process) aan Watertuin B.V. (hierna: Watertuin), een vennootschap van [naam 4] , overgedragen. [naam 4] is op 31 december 2019 afgetreden, waarna geen tweede bestuurder meer is benoemd. Buiten medeweten van Holding N.V. heeft Justeco de (alle) aandelen in Watertuin verworven. Sindsdien houdt [naam 1] dus (middellijk) 50% van de aandelen in Tema Proces: 25% via Justeco en 25% via Watertuin. Van een benoeming van een tweede bestuurder (op voorspraak van Holding N.V.) is het nadien niet meer gekomen.

3.4.

In oktober 2021 heeft Holding N.V. Drytec opgericht, waarbij zij al haar aandelen in Tema Process heeft overgedragen aan Drytec. Drytec fungeert hierdoor als tussenholding. Sinds oktober 2021 houdt Drytec dus 50% van de aandelen in Tema Process. [naam 5] is bestuurder van Drytec en [naam 4] is bestuurder van Holding N.V.

3.5.

Tema Process is actief in het ontwerpen, de fabricage, montage, verkoop, im- en export van technisch werk voor de industrie in het algemeen, waaronder in het bijzonder de vervaardiging en verkoop van professionele drogers voor bijvoorbeeld de voedingsindustrie.

[naam 1] is bestuurder van Tema Process. Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 19 oktober 2023 (zie 3.27) is [naam 1] bij wege van onmiddellijke voorziening geschorst als bestuurder en is mr. [naam 6] benoemd tot (tijdelijk) bestuurder. (Zie over het ingrijpen van de Ondernemingskamer in Tema Process nader bij 3.25, 3.26 en 3.27.)

3.6.

In de statuten van Tema Process is vastgelegd dat het aantal bestuurders wordt bepaald door de algemene vergadering (artikel 14.1) en dat nader te omschrijven besluiten de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) behoeven (artikel 15.5). Ter uitvoering van laatstgenoemde regeling is een 1 juni 2011 gedateerd directiereglement opgesteld waarin (in artikel 2) is opgenomen welke bestuursbesluiten voorafgaande schriftelijke toestemming van de aandeelhouders van Tema Process behoeven. Tot deze besluiten behoren die strekkende tot het doen van investeringen en uitgaven boven € 50.000 (2.1) en tot het verstrekken, aangaan of verlenen van leningen en kredieten (2.7 en 2.9).

3.7.

Op 29 september 2020 heeft [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ) het bestuur van Tema Process een voorstel gedaan om de bedrijfsstructuur aan te passen, onder meer door ervoor te zorgen dat, kort gezegd, het onroerend goed waarover Tema Process beschikt en gaat beschikken voortaan in een separate, nog op te richten, entiteit wordt ondergebracht. Het advies van [bedrijfsnaam] vermeldt onder meer het volgende:

[…]- De aandeelhouders van Tema Process B.V. richten gezamenlijk een nieuwe BV onder de naam Tema Process Holding B.V. op, waarbij de aandelenverhouding gelijk is aan Tema Process B.V.;

-
De aandelen van […]Tema Process Holding B.V. worden volgestort door middel van inbreng van de aandelen in Tema Process B.V. Hierdoor komt Tema Process B.V. onder Tema Process Holding B.V. te hangen;[…]

3.8.

Holding N.V. heeft op 7 oktober 2020 schriftelijk ingestemd met de voorgenomen herstructurering.

3.9.

Bij e-mailbericht van 8 oktober 2020 heeft Holding N.V. aan het bestuur van Tema Process aanvullende vragen gesteld over het aanpassen van de bedrijfsstructuur van Tema Process.

3.10.

Bij brief van 5 november 2020 aan Tema Process heeft Holding N.V. haar toestemming voor de herstructurering ingetrokken en heeft zij bericht dat Holding N.V. wel instemt met de oprichting van twee vennootschappen voor het onderbrengen van het personeel. In deze brief heeft Holding N.V. onder meer het volgende geschreven:

“
Nu wij echter achteraf en zelfs bij toeval vernomen hebben dat de aandelen in Watertuin BV zijn overgedragen[rechtbank: aan Justeco]
en wij in belangrijke beslissingen betreffende de onderneming pas zeer laat en soms zelfs onder tijdsdruk geacht worden mee te werken, is ons vertrouwen in een coöperatieve samenwerking op aandeelhoudersniveau aanzienlijk verstoord.

Om deze reden, zijn wij dan ook momenteel niet bereid verdergaande verplichtingen als aandeelhouder van Tema Process aan te gaan, echter vanzelfsprekend ondersteunen wij wel alle beslissingen in de normale bedrijfsvoering ten behoeve van het ‘welzijn’ van Tema Process.”

3.11.

Tema Process heeft hier bij brief van 6 november 2020 op gereageerd en Holding N.V. dringend verzocht zich te houden aan haar formele bevestiging en akkoord van 7 oktober 2020.

3.12.

Na enige verdere correspondentie tussen Holding N.V. en Tema Process heeft Holding N.V. Tema Process bij brief van 10 december 2020 toestemming gegeven voor de oprichting van de personeelsvennootschappen. Verder heeft Holding N.V. geschreven dat zij geen toestemming geeft voor de oprichting van Tema Process Holding en de overdracht van onroerend goed of aandelen van Tema Process aan Tema Process Holding.

3.13.

Op 12 augustus 2021 heeft een AVA plaatsgevonden van de aandeelhouders van Tema Process. De aandeelhouders hebben besloten om een perceel grond te kopen om daarop een fabriekshal te bouwen. Verder heeft de AVA besloten geen dividend uit te keren totdat duidelijkheid zou bestaan over de (mogelijkheden tot) financiering van de nieuwbouw. [naam 1] zou daartoe een voorstel doen. Verder heeft de AVA besloten om conform het advies van [bedrijfsnaam] Tema Process Holding op te richten, waarin uiteindelijk alle onroerende zaken (de bestaande en de te bouwen fabriekshal) zouden worden ondergebracht, zodat de bezittingen en de activiteiten in gescheiden entiteiten zouden zijn ondergebracht.

3.14.

In de notulen van deze AVA van 12 augustus 2021 staat onder meer vermeld:

Nieuwe productiehal

Eenstemmig wordt besloten tot aankoop van het grotere grondstuk zijnde 14.000 m2 tegen een prijs van 149/m2. Voorts wordt eenstemmig besloten een fabriekshal van ca. 5.400 m2 te bouwen conform het voorstel van de heer [naam 1] (zie bijlage).

Punt 8 van de Agenda

Eenstemmig wordt besloten het besluit tot uitkering van dividend te laten afhangen van hoe de nieuwbouw gefinancierd zal worden. Daartoe zal de heer [naam 1] een voorstel doen.

Punt 9 en 10 en 11 van de Agenda

(…)

Eenstemmig wordt besloten, conform het advies van accountantskantoor [bedrijfsnaam] d.d. 29 september 2020, Tema Process Holding op te richten waarin het aan te kopen grondstuk en het te bouwen bedrijfspand en het huidige bedrijfspand worden ondergebracht. De heer [naam 1] zal door de aandeelhouders als directeur benoemd worden en de heer [naam 1] zal het directiestatuut voor Tema Process Holding B.V. ondertekenen.

(…)

De statuten voor Tema Process Holding B.V. worden toegestuurd aan mevrouw [naam 2][rechtbank: verbonden aan Holding N.V.]
.

Eenstemmig wordt ingestemd met de oprichting van een dochteronderneming van […] Holding N.V. aan welke onderneming de aandelen in Tema Process B.V. zullen worden overgedragen. Conform artikel 11 van de Statuten van Tema Process […] wordt de goedkeuring van de algemene vergadering verkregen.”

3.15.

Op 17 augustus 2021 is een nieuw directiereglement vastgesteld. In artikel 2 van dit nieuwe directiereglement is bepaald dat het bestuur voor bepaalde besluiten de schriftelijke toestemming nodig heeft van de aandeelhouders en dat dit ook geldt voor besluiten genomen door het bestuur van de nog op te richten Tema Process Holding. Het betreft – voor zover hier van belang en kort gezegd – investeringen boven € 150.000 (2.1), koop en verkoop van onroerende zaken (2.2), verwerven en verkoop van aandelen (2.3), het verstrekken, aangaan of verlenen van leningen en kredieten (2.7 en 2.9) en het uitoefenen van een goedkeurende stem in de algemene vergadering van een dochtervennootschap met betrekking tot voornoemde besluiten (2.15).

3.16.

Vervolgens hebben (de advocaten van) Drytec (inmiddels aandeelhouder in Tema Process in plaats van Holding N.V., zie 3.4) en [naam 1] (namens Watertuin en Justeco) gecorrespondeerd over de inhoud van de op te stellen statuten voor Tema Process Holding. Drytec maakte kenbaar dat er naast [naam 1] een (mede) door haar voorgedragen tweede bestuurder zou moeten worden benoemd, beiden uitsluitend gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd.

3.17.

Bij e-mailbericht van 18 oktober 2021 heeft de advocaat van Tema Process, destijds mr. Eijer, aan Drytec onder meer bericht dat de wijziging van de bedrijfsstructuur niet bedoeld is om verandering te brengen in de zeggenschapsverhoudingen, maar alleen om de activa zoveel mogelijk veilig te stellen. Verder heeft mr. Eijer er op gewezen dat Tema Process Holding snel moet worden opgericht om de spoedige (koop door en) levering aan Tema Process Holding van de grond waarop het nieuwe bedrijfspand zou worden gebouwd, te kunnen realiseren.

3.18.

Bij e-mailbericht van 19 oktober 2021 heeft mr. Eijer namens Tema Process nogmaals aan de advocaat van Drytec bericht dat Tema Process uitvoering gaat geven aan het AVA besluit van 12 augustus 2021, waarbij werd aangeboden de Drytec toekomende aandelen (50%) in de nieuw opgerichte vennootschap Tema Process Holding, aan haar te leveren.

3.19.

Op 19 oktober 2021 heeft [naam 1] , handelend namens Justeco en Watertuin, Tema Process Holding opgericht. [naam 1] is bij de oprichting bestuurder van Tema Process Holding geworden. Justeco en Watertuin hebben ieder 50% van de aandelen gekregen. Tema Process en Tema Process Holding hebben aldus geen vennootschappelijke relatie.

3.20.

Bij e-mailbericht van 20 oktober 2021 heeft de advocaat van Tema Process de advocaat van Drytec bericht dat Tema Process Holding is opgericht en het aanbod tot overdracht van de aandelen herhaald.

3.21.

Schematisch weergegeven ziet de huidige situatie er als volgt uit:

[afbeelding verwijderd i.v.m. privacygevoelige informatie]

3.22.

Tema Process Holding heeft op 4 november 2021 de grond gekocht om daarop de voorgenomen nieuwbouw te ontwikkelen. Op 12 november 2021 is deze grond geleverd aan Tema Process Holding. Ter voldoening van de koopsom voor de grond heeft Tema Process een lening verstrekt aan Tema Process Holding van € 2.725.030. Daarbij zijn geen zekerheden ten behoeve van Tema Process bedongen.

3.23.

Bij e-mailbericht van 14 januari 2022 heeft [naam 7] (als vertegenwoordiger) namens Tema Process aan [naam 8] en [naam 4] (beiden van Siebtechnik Tema B.V., een vennootschap gelieerd aan Drytec) onder meer geschreven:

“
Verder heeft Tema Proces Holding BV een lening afgesloten bij Tema Process BV om de plannen die goedgekeurd zijn tijdens de AVA over 2020 ten uitvoer te brengen.”

3.24.

Tema Process Holding heeft een nieuwe fabriekshal op de verworven grond laten bouwen, die op 2 februari 2023 door Tema Process in gebruik is genomen. De huurovereenkomst voor het gebruik van de fabriekshal door Tema Process is op 2 januari 2023 namens Tema Process getekend. De leningen van Tema Process aan Tema Process Holding voor de aankoop van de grond en de bouw van de fabriekshal bedragen inmiddels in totaal € 7.000.000. Deze vordering van Tema Process is ongezekerd.

3.25.

Bij beschikking van 16 januari 2023 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beeld en een juiste gang van zaken in Tema Process. De Ondernemingskamer heeft overwogen dat Drytec ten onrechte de uitvoering van de op 12 augustus 2021 gemaakte afspraken heeft geblokkeerd door vast te houden aan haar eis dat zij, naast [naam 1] , ook zelf een bestuurder van Tema Process Holding zou mogen benoemen, maar dat de manier waarop [naam 1] vervolgens zelfstandig uitvoering is gaan geven aan de afspraken van 12 augustus 2021 evenmin getuigt van een juiste gang van zaken in Tema Process. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Tema Process over de periode vanaf 1 januari 2020. Ook heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang een commissaris benoemd. De Ondernemingskamer heeft de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aangehouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil zou kunnen worden bereikt. De commissaris mocht het uitdrukkelijk tot zijn aak rekenen om in samenspraak met de aandeelhouders te komen tot duidelijke afspraken die een einde maken aan het slepende geschil over de (inrichting van de) zeggenschap binnen Tema Process en waarmee uitvoering kan worden gegeven aan het aandeelhoudersbesluit van 12 augustus 2021 omtrent de herstructurering, de aankoop van de grond en de ontwikkeling van de nieuwbouw.

3.26.

Bij beschikking van 18 januari 2023 heeft de Ondernemingskamer een commissaris aangewezen als bedoeld in de beschikking van 16 januari 2023. Bij beschikking van 13 februari 2023 heeft de Ondernemingskamer de beloning vastgesteld conform het verzoek van de commissaris.

3.27.

Bij beschikking van 19 oktober 2023 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat benoeming van de commissaris niet het gewenste effect heeft gehad. De Ondernemingskamer heeft mr. [naam 9] aangewezen als onderzoeker als bedoeld in de beschikking van 16 januari 2023 en heeft [naam 1] voor de duur van de procedure geschorst als bestuurder van Tema Process en in zijn plaats mr. [naam 6] tot tijdelijk bestuurder benoemd. De benoeming van een tijdelijke commissaris is komen te vervallen. Verder heeft de Ondernemingskamer de aandelen die Justeco en Watertuin in Tema Process houden, met uitzondering van één aandeel van Justeco en één aandeel van Watertuin, ten titel van beheer overgedragen aan mr. [naam 10] .

3.28.

Bij brief van 19 juni 2023 aan Drytec heeft mr. Eijer, namens Justeco en Watertuin, de ‘aandeelhoudersovereenkomst’ van 12 augustus 2021 buitengerechtelijk ontbonden op grond van verzuim van Drytec.

3.29.

Bij vonnis in kort geding van 29 juni 2023 (ECLI:NL:RBOVE:2023:2726) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, de vorderingen van Drytec tot veroordeling van Justeco en Watertuin 50% van de aandelen in Tema Process Holding aan Drytec over te dragen voor een koopsom van € 1 afgewezen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat de oplossing voor de ontstane situatie niet is om één van de afspraken uit het voorstel van [bedrijfsnaam] te isoleren. Inmiddels is sprake van een andere situatie, waarvoor de afspraken uit het advies van [bedrijfsnaam] naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zijn gemaakt. Drytec is niet in hoger beroep gegaan, omdat de behandeling daarvan niet meer zou kunnen plaatsvinden voordat de termijn voor belastingvrije overdracht van de aandelen zou verstrijken.

4.Het geschil

4.1.

Drytec vordert bij vonnis, na wijzing van eis en uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht te verklaren dat de door het bestuur van Tema Process genomen besluiten en/of de door Tema Process verrichte rechtshandelingen met betrekking tot de verstrekking van een of meerdere leningen aan Tema Process Holding nietig zijn en/of deze te vernietigen;

voor recht te verklaren dat de door het bestuur van Tema Process genomen besluiten en/of de door Tema Process verrichte rechtshandelingen met betrekking tot, ten aanzien van, of ter bewerkstelliging van enige rechtsverhouding met Tema Process Holding nietig zijn en/of deze te vernietigen;

Tema Process en Tema Process Holding te gebieden om, binnen 14 dagen na de vonnisdatum, uitvoering te geven aan de verklaring voor recht c.q. vernietiging van de besluiten en rechtshandelingen, door ongedaanmaking van de rechtshandelingen, waar de nietige c.q. vernietigde besluiten aan ten grondslag liggen, ten aanzien van de onder 1 omschreven besluiten door:

primair: onvoorwaardelijke overdracht aan Tema Process van het grondstuk met de nieuwe fabriekshal waarop het aandeelhoudersbesluit van 12 augustus 2021 ziet en bewijs daarvan over te leggen binnen 14 dagen na de vonnisdatum, waarbij alle door Tema Process gemaakte kosten gerelateerd aan de initiële overdracht aan Tema Process Holding voor rekening van Tema Process Holding blijven; althans

subsidiair: onvoorwaardelijke terugbetaling door Tema Process Holding van alle van Tema Process geleende bedragen en bewijs daarvan over te leggen binnen 14 dagen na de vonnisdatum, alsmede door betaling van een compensatie voor het ontnemen van een corporate opportunity, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

alle voorgaande verplichtingen op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag dat Tema Process en/of Tema Process Holding met de naleving van het vonnis in gebreke blijven;

4. meer subsidiair, voor zover de vorderingen onder 3 niet worden toegewezen: voor recht te verklaren dat [naam 1] en Tema Process Holding hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Drytec heeft geleden en nog lijdt als gevolg van de nietige c.q. vernietigde besluiten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. Tema Process c.q. het bestuur te verbieden zonder toestemming van de algemene vergadering uitvoering te geven aan een besluit ten aanzien of ter bewerkstelliging van enige rechtsverhouding met Tema Process Holding op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000 per besluit en/of rechtshandeling, althans een verbod op te leggen als door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

6. voor zover de rechtbank zou overwegen c.q. oordelen dat Drytec op grond van het AVA-besluit van 12 augustus 2021 gehouden zou zijn haar aandelen in Tema Process over te dragen c.q. in te brengen in Tema Process Holding zonder dat namens Drytec een tweede, gezamenlijk bevoegde bestuurder in Tema Process Holding wordt benoemd, de aan respectievelijk uit het AVA-besluit ten grondslag liggende respectievelijk voortvloeiende overeenkomst in zoverre te vernietigen;

7. Tema Process c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Drytec van de kosten van het geding en, voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen zeven dagen na de vonnisdatum plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat bedoelde termijn is verstreken tot de dag der algehele voldoening.

4.2.

Tema Process c.s. voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

Wat is er misgegaan tussen partijen?

5.1.

Het komt de leesbaarheid van de beoordeling van het geschil door de rechtbank mogelijk ten goede als kort (globaal) wordt beschreven wat er is misgegaan tussen partijen, naar de indruk van de rechtbank. Hierna zullen [naam 1] , Watertuin en Justeco gezamenlijk ook als [naam 1] c.s. worden aangeduid.

5.2.

In de beleving van Drytec (tot oktober 2021: Holding N.V.) had zij jarenlang een eigen bestuurder in Tema Process. Eerst [naam 2] , toen [naam 3] en daarna [naam 4] . Drytec was verbolgen toen haar, nadat bestuurder [naam 4] was afgetreden, bleek dat diens aandelen (gehouden via Watertuin) door overdracht van de aandelen in Watertuin naar (in wezen) [naam 1] waren overgegaan, zonder dat dit aan Drytec bekend was gemaakt. Dat heeft haar vertrouwen in [naam 1] een knauw gegeven. Drytec heeft zich uiteindelijk neergelegd bij de situatie dat [naam 1] (via Justeco en Watertuin) 50% van de aandelen houdt in Tema Process. Verder had Drytec, na het aftreden van [naam 4] als bestuurder, geen medebestuurder (dat wil zeggen een bestuurder die op haar voorspraak was benoemd) naast [naam 1] in Tema Process.

5.3.

Toen werd gesproken over de herschikking van de activiteiten van Tema Process in het licht van de aankoop van grond om daarop een nieuwe fabriekshal te bouwen, is ter sprake gekomen hoe Drytec enige grip op het bestuur in de Tema Process-groep zou kunnen houden. Er zou immers een holding worden opgericht waarin het onroerend goed zou worden ingebracht. Deze holding zou de aandelen houden in Tema Process waaronder dan werkmaatschappijen (Tema Process 1 B.V. en Tema Process 2 B.V.) zouden komen te hangen. Tijdens de AVA van 12 augustus 2021 is ter sprake gekomen dat dit via uitbreiding van het geldende directiereglement zou kunnen, zodat [naam 1] bij het besturen van de Tema Process-vennootschappen voor bepaalde besluiten terug zou moeten naar de aandeelhouders voor toestemming. [naam 1] heeft zich daarmee akkoord verklaard en heeft door Drytec aangeleverde directiereglementen (voor Tema Process, Tema Process 1 B.V. en Tema Process 2 B.V.) ondertekend. [naam 1] dacht dat daarmee overeenstemming was bereikt en dat hij het bestuur alleen voor zijn rekening zou nemen en dat de grip van Drytec bestond in een vetorecht via de noodzakelijke goedkeuring van bepaalde besluiten. Dat bleek toch anders, mogelijk omdat Drytec bij nader inzien meende dat haar grip toch niet toereikend was geregeld. Drytec wilde een tweede (‘eigen’) bestuurder benoemen in de nieuw op te richten holding. Daarop zijn Drytec en [naam 1] uiteindelijk gebrouilleerd, omdat over en weer de hakken in het zand werden gezet: Drytec wilde meer dan een toestemmingsvereiste in directiereglementen, [naam 1] meende dat overeenstemming bestond over invloed van Drytec via directiereglementen en weigerde Drytec (verder) tegemoet te komen. Drytec heeft pas op de plaats gemaakt en heeft geweigerd mee te werken aan de oprichting van Tema Process Holding en de verwerving van de grond en de bouw van de nieuwe fabriekshal voordat de zeggenschapsdiscussie tot haar tevredenheid was opgelost. [naam 1] is toen zijn eigen gang gegaan en heeft Tema Process Holding opgericht met zijn twee vennootschappen (Justeco en Watertuin), heeft Tema Process een lening laten verstrekken aan Tema Process Holding en heeft Tema Process Holding de grond laten kopen, heeft de fabriekshal gebouwd en die door Tema Process op grond van een huurovereenkomst laten huren van Tema Process Holding. Dat alles is gebeurd zonder dat [naam 1] Drytec van die handelingen direct op de hoogte heeft gesteld; Drytec werd pas medio juni 2022, na bestudering van de concept jaarstukken van Tema Process over 2021, duidelijk wat [naam 1] c.s. achter haar rug om had bewerkstelligd. Een kort geding, waarvan de inzet van Drytec was tegen €1,- 50% van de aandelen in Tema Process Holding te ontvangen, is op niets uitgelopen (rechtbank Overijssel 29 juni 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:2726, zie 3.29).

De feitelijke grondslag van de vorderingen

5.4.

De rode draad in het relaas dat ten grondslag ligt aan (de diverse elementen in) de vorderingen van Drytec is dat [naam 1] c.s. verwerpelijk heeft gehandeld door geheel buiten Drytec om de grond te kopen in een nieuw opgerichte BV (Tema Process Holding) waarin alleen [naam 1] c.s. betrokken was, een substantiële en onzakelijke geldlening aan te laten gaan met Tema Process Holding door Tema Process, en door Tema Process een huurovereenkomst te laten sluiten met Tema Process Holding, op onzakelijke voorwaarden.

Onbehoorlijke taakvervulling door [naam 1]

5.5.

De rechtbank deelt de visie van Drytec dat de handelwijze van [naam 1] c.s., nadat de zeggenschapsdiscussie was ontstaan met Drytec, niet door de beugel kan. Dat licht de rechtbank als volgt toe.

5.6.

[naam 1] c.s. moet worden toegegeven dat Drytec in en kort na de AVA van 12 augustus 2021 de indruk heeft gewekt dat zij zich erin kon vinden als [naam 1] enig bestuurder zou zijn van de op te richten nieuwe vennootschap Tema Process Holding, van Tema Process en van de dochtervennootschappen van Tema Process (Tema Process 1 B.V. en Tema Process 2 B.V.), en haar invloed als aandeelhouder voldoende gewaarborgd zou zijn via directiereglementen. Drytec heeft aan de ogenschijnlijk in de AVA gemaakte (beginsel)afspraak zelf vervolg gegeven door de nieuwe directiereglementen enkele dagen na de AVA ter ondertekening te sturen aan [naam 1] , die deze na ontvangst heeft getekend. [naam 1] heeft kunnen aannemen dat aldus dit onderwerp tot tevredenheid van Drytec geregeld was totdat Drytec later (bij monde van de door haar ingeschakelde advocaat mr. Van Oosten) andere wensen formuleerde. Dat neemt niet weg dat het [naam 1] c.s., toen bleek dat partijen op dat punt tegenover elkaar bleven staan, niet vrij stond dan maar zijn eigen weg te gaan en – bij gebreke van medewerking van Drytec – geheel buiten Drytec om over te gaan tot – kort gezegd – de koop van grond en de bouw van de nieuwe fabriekshal vanuit de nieuwe vennootschap Tema Process Holding, met behulp van een forse financiering verstrekt door Tema Process. Drytec mocht op basis van de AVA van 12 augustus 2021 aannemen dat [naam 1] , als bestuurder van Tema Process, eerst nog met een voorstel zou komen over de financiering van de koop van de grond en de bouw van de fabriekshal (zie punt 8 van de notulen van de AVA van 12 augustus 2021), maar dat heeft [naam 1] overgeslagen; hij is op eigen houtje en zonder Drytec adequaat te informeren verder gegaan. Daarbij is nog relevant dat, zoals in dit geding van de zijde van Tema Process (tijdelijk bestuurder mr. [naam 6] ) is duidelijk gemaakt, op zijn minst grote vraagtekens geplaatst kunnen worden bij het zakelijk karakter van zowel de geldlening van Tema Process aan Tema Process Holding, als aan het zakelijk karakter van de huurovereenkomst tussen Tema Process Holding en Tema Process voor het gebruik van het bedrijfspand (zie hierna onder 5.9 tot en met 5.23). Het is duidelijk dat tussen [naam 1] als bestuurder en Tema Process bij het aangaan van die overeenkomsten sprake was van een (potentiële) belangenstrijdigheid omdat aldus twee transacties zijn aangegaan tussen Tema Process en Tema Process Holding. Bestuurder [naam 1] had zich van die transacties moeten onthouden zonder Drytec daarin te betrekken. [naam 1] heeft aldus gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW (zie Hoge Raad 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857
Zwagerman Beheer) en het vergt weinig fantasie de conclusie te trekken dat hij aldus ook zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:9 BW).

5.7.

[naam 1] voelde zich kennelijk gedwongen snel te handelen omdat het beoogde perceel grond beschikbaar kwam en Tema Process door haar enorme groei behoefte had aan de mogelijkheid voor extra productie- en opslagruimte, maar hij had het anders moeten aanpakken. In ieder geval had [naam 1] open kaart moeten spelen bij de financiering door Tema Process van de koop van de grond en de bebouwing; hij had Drytec de ruimte moeten bieden zich over de transactie en de condities daarvan een mening te vormen. Zou Drytec hebben geweigerd mee te werken dan zou [naam 1] c.s., desnoods in kort geding als voortvarendheid verlangd werd, die medewerking mogelijk in rechte hebben kunnen afdwingen.

5.8.

De rechtbank zal haar oordeel dat [naam 1] de overeenkomsten van geldlening en de huurovereenkomst tussen Tema Process en Tema Process Holding is aangegaan tegen onzakelijke voorwaarden in het hierna volgende toelichten.

De kredietovereenkomst

5.9.

Tema Process en Tema Process Holding hebben een kredietovereenkomst met elkaar gesloten, gedateerd 12 november 2021 (hierna: de kredietovereenkomst), getekend door [naam 1] namens Tema Process en namens Tema Process Holding. Hierbij heeft Tema Process aan Tema Process Holding een krediet verstrekt van maximaal € 7.000.000 voor de aankoop van de grond en de bouw van de fabriekshal. In de kredietovereenkomst staat dat partijen een rente zijn overeengekomen van 0,9% per jaar met een rentevaste periode van twintig jaar. Verder staat in de kredietovereenkomst dat partijen zijn overeengekomen dat de schuldenaar een eerste hypotheekrecht zal vestigen op de fabriekshal (artikel 7).

5.10.

Drytec heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de kredietovereenkomst is aangegaan tegen onzakelijke voorwaarden een rapport met opschrift: “Analyse kredietovereenkomst” in het geding gebracht, gedateerd 28 maart 2024, opgesteld door DEBTA B.V. (hierna: DEBTA) in opdracht van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker. In dit rapport staat onder meer (kort weergegeven) het volgende. Bij het tekenen van de kredietovereenkomst en verstrekking van de financiering was geen sprake van een intercompany verhouding. Gelet op de verschillende aandeelhouders van beide vennootschappen is sprake van een zakelijke financiering. De kredietovereenkomst van 12 november 2021 tussen Tema Process en Tema Process Holding wijkt op relevante aspecten af van een gebruikelijke, zakelijke vastgoedfinanciering. Zeker de combinatie van de gehanteerde rente zonder additionele zekerheden is niet als zakelijke of reguliere commercieel vastgoed financiering aan te merken. De duur van twintig jaar is niet gebruikelijk. Commercieel vastgoed wordt in de private sector voor dit soort type klanten in de regel voor maximaal vijf jaar rentevast gefinancierd. Twintig jaar rentevast is niet marktconform.

5.11.

[naam 1] en Tema Process Holding betwisten dat de kredietovereenkomst is aangegaan tegen onzakelijke voorwaarden. Zij betogen dat bij het sluiten van de kredietovereenkomst sprake was van een intercompany lening, omdat de leningsovereenkomst is gesloten ter uitvoering van het AVA besluit van 12 augustus 2021. De accountant van Tema Process heeft vastgesteld dat een rentepercentage van 0,9% per jaar moet worden gehanteerd en dit rentepercentage marktconform is. De accountant had [naam 1] ook geadviseerd om een hypotheek te sluiten. [naam 1] heeft dat advies niet opgevolgd, om de hiermee gemoeide kosten in verband met de intercompany verhoudingen te besparen. [naam 1] en Tema Process Holding betogen dat sinds juni 2023 geen sprake meer is van een intercompany lening en dat zij bereid zijn de kredietovereenkomst aan te passen.

5.12.

De rechtbank is van oordeel dat bij het sluiten van de kredietovereenkomst op 12 november 2021 geen sprake was van een intercompany verhouding. Tussen Tema Process en Tema Process Holding bestond op dat moment immers geen vennootschappelijke relatie en die is er ook nooit geweest. Daarom moet de rechtbank beoordelen of sprake is van een zakelijke financieringsovereenkomst. Het volgende is redengevend voor het oordeel dat [naam 1] de kredietovereenkomst tussen Tema Process en Tema Process Holding is aangegaan tegen onzakelijke voorwaarden. Tema Process Holding heeft geen zekerheid aan Tema Process verstrekt, terwijl dit gelet op de hoogte van het geleende bedrag van € 7.000.000 en het bepaalde in artikel 7 van de kredietovereenkomst wel van haar verwacht mocht worden. Verder volgt uit voormeld rapport van DEBTA dat de rente van 0,9% per jaar met een rentevaste periode van twintig jaar niet marktconform is. [naam 1] heeft dit niet, en zeker niet voldoende gemotiveerd, weersproken.

De huurovereenkomst

5.13.

Tussen Tema Process (als huurder) en Tema Process Holding (als verhuurder) is een huurovereenkomst gesloten, gedateerd 2 januari 2023, voor het gebruik van de fabriekshal. Deze huurovereenkomst is getekend door [naam 1] , namens Tema Process en Tema Process Holding en door [naam 7] , namens Tema Process. Uit de huurovereenkomst blijkt niet in welke hoedanigheid [naam 7] heeft meegetekend en ook niet waarom hij heeft meegetekend. De huurprijs voor de fabriekshal bedraagt € 873.250 per jaar en wordt jaarlijks aangepast. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijftien jaar.

5.14.

Drytec heeft een taxatierapport in het geding gebracht, gedateerd 29 februari 2024, van Dynamis Rodenburg Bedrijfsmakelaars (hierna: Dynamis). De door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft Dynamis opdracht gegeven de fabriekshal te taxeren om inzicht te krijgen in de marktwaarde ten behoeve van de vaststelling van de markthuur per 1 januari 2023. In dit taxatierapport staat onder meer het volgende. Het object is per 1 januari 2023 getaxeerd op een markthuur per jaar van € 655.550. De taxateur is hierbij uitgegaan van de gebruikelijke verdeling van onderhouds- en verzekeringskosten en een standaard ROZ-contract van 5 + 5 jaar.

5.15.

Drytec stelt zich op het standpunt dat uit het taxatierapport van Dynamis volgt dat de huurprijs volgens de huurovereenkomst zoals die door [naam 1] namens Tema Process en Tema Process Holding is ondertekend van € 873.250 per jaar ongeveer 33% hoger is dan een marktconforme huur van € 655.550 per jaar. Daarbij is bovendien ten nadele van de huurder afgeweken van de standaardbepalingen van het ROZ-model door ‘triple net’-huurvoorwaarden (kort gezegd: alle (onderhouds)kosten voor rekening van de huurder) overeen te komen. Volgens Drytec is het verschil tussen de door de taxateur berekende huurprijs en een marktconforme huurprijs aanmerkelijk groter wanneer rekening zou worden gehouden met (1) het verschil in huurvoorwaarden (triple net versus normale/gebruikelijke verdeling (onderhouds)kosten) en (2) de duur van de huurovereenkomst. Nu komen alle kosten van onderhoud en verzekering van de fabriekshal voor de huurder. Dat is nadelig voor de huurder en ongebruikelijk, zo stelt Drytec.

5.16.

[naam 1] en Tema Process Holding betogen dat de huurprijs marktconform is en dat [naam 1] deskundigen heeft geraadpleegd om een redelijke huurprijs te bepalen. Dynamis heeft volgens [naam 1] en Tema Process Holding bij het bepalen van een redelijke huurprijs ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de fabriekshal voor verkoeling en verwarming geen energie verbruikt en met het feit dat de staalconstructies veel zwaarder zijn uitgevoerd in verband met de aanleg van bovenloopkranen. In het taxatierapport van Dynamis worden bovendien referentiepanden aangehaald die oud zijn met een hoog energieverbruik en die niet geschikt zijn om bovenloopkranen te monteren. Het zijn alle logistieke panden, niet geschikt voor de bedrijfsvoering van Tema Process die bovendien op andere locaties liggen. Verder wordt uitgegaan van een gasgestookte verwarming, die in het pand van Tema Process Holding niet aanwezig is.

5.17.

[naam 1] en Tema Process Holding verwijzen ter onderbouwing naar een huurwaarde-advies van 19 maart 2024, in opdracht van [naam 1] opgesteld door BNS Bedrijfsmakelijkaars. Deze taxateur was volgens [naam 1] en Tema Process Holding al eerder voorgedragen door de Rabobank en heeft zich volgens [naam 1] en Tema Process Holding duidelijk beter verdiept in het pand en de referentiepanden, waarna hij tot ongeveer eenzelfde huurprijs komt als door Tema Process Holding aan Tema Process in rekening wordt gebracht, namelijk € 877.780.

5.18.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Drytec de waarde van het rapport dat [naam 1] en Tema Process Holding hebben overgelegd betwist, stellende dat het geen taxatierapport is omdat het niet voldoet aan de richtlijnen en de internationale standaarden.

5.19.

De rechtbank stelt vast dat het taxatierapport waar [naam 1] en Tema Process Holding naar verwijzen een stuk betreft met het opschrift: “Huurwaarde-advies”. In dit stuk staat onder “Bijzonderheden” dat het advies geen taxatierapport is conform de taxatiestandaarden en richtlijnen van het NRVT, RICS en/of IVS/EVS. Het taxatierapport van Dynamis legt naar het oordeel van de rechtbank meer gewicht in de schaal, omdat dit wel een taxatierapport is en omdat het is opgesteld in opdracht van de door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker. Deze onderzoeker is onafhankelijk en heeft geen belang bij de uitkomst van de taxatie.

5.20.

[naam 1] en Tema Process Holding verwijzen verder naar eerder door [naam 1] namens Tema Process gesloten huurovereenkomsten voor een bedrijfshal in [plaatsnaam] . Deze huurovereenkomsten zijn door [naam 1] aangegaan zonder dat Drytec hier enige op- of aanmerking op had. Deze huurovereenkomsten wijken niet veel af van de huurovereenkomst met Tema Process Holding, terwijl het van Tema Process Holding gehuurde pand aanzienlijk beter aansluit bij de bedrijfsvoering van Tema Process. De huurprijzen zijn vergelijkbaar met de huurprijs die Tema Process Holding in rekening brengt, aldus [naam 1] en Tema Process Holding.

5.21.

De rechtbank stelt vast dat de door [naam 1] overgelegde huurovereenkomsten beide zien op de huur van een bedrijfspand aan de [adres] te [plaatsnaam] , één voor een periode van drie maanden en één voor een periode van vier maanden. Deze huurovereenkomsten zijn dus alleen al op dit punt niet vergelijkbaar met de huurovereenkomst die is gesloten tussen Tema Process en Tema Process Holding. Die is immers gesloten voor een periode van vijftien jaar.

5.22.

Uit het voorgaande volgt dat [naam 1] en Tema Process Holding niet afdoende hebben toegelicht hoe het aanzienlijke verschil in huurprijs van € 217.700 (€ 873.250 - € 655.550) kan worden verklaard.

5.23.

De conclusie is dat de tussen Tema Process en Tema Process Holding gesloten huurovereenkomst met betrekking tot de fabriekshal niet marktconform en dus onzakelijk is.

Geen (ontbonden) aandeelhoudersovereenkomst

5.24.

Begrijpt de rechtbank [naam 1] goed dan meent hij dat er een overeenkomst tot stand was gekomen tussen de aandeelhouders, zoals het op 12 augustus 2021 in de AVA besprokene door de kortgedingrechter (Rechtbank Overijssel 29 juni 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:2726) werd gekwalificeerd, en dat die overeenkomst door [naam 1] c.s. wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Drytec op 19 juni 2023 buitengerechtelijk is ontbonden en dus Drytec geen aanspraken meer geeft. Dat betekent in het bijzonder dat Drytec volgens [naam 1] er geen aanspraak op kan maken dat de fabriekshal wordt overgeheveld naar Tema Process, zoals Drytec in de kern verlangt. De rechtbank volgt [naam 1] c.s. niet in deze zienswijze. Op 12 augustus 2021 hebben de aandeelhouders beginselovereenstemming bereikt over te zetten stappen, waarbij de financiering van de grondaankoop en de bebouwing daarvan nog nadere uitwerking behoefde. Van de afspraken maakte deel uit dat Drytec haar aandelen in Tema Process zou overdragen aan de op te richten Tema Process Holding en daartegenover (50% van de) aandelen in Tema Process Holding zou verwerven. De besluitvorming in de AVA bracht dus ook de gehoudenheid van de aandeelhouders met zich om medewerking te verlenen aan de herziening van de structuur van de Tema Process-groep. Dat Drytec vooralsnog heeft geweigerd haar aandelen in Tema Process om te ruilen tegen aandelen in Tema Process Holding betekent uiteraard niet dat het [naam 1] vrij stond de beide transacties, waarbij evident sprake was van tegenstrijdig belang, tot stand te brengen. Het gaat er in dit geding om of levering van de grond en de nieuwe fabriekshal door Tema Process Holding aan Tema Process, zoals Drytec dat (in haar primaire vordering 3.a) voor zich ziet, een passende oplossing is. Of dat zo is komt hierna aan de orde.

Nietige of vernietigbare besluiten en/of rechtshandelingen

5.25.

Drytec stelt zich op het standpunt dat door het bestuur van Tema Process genomen besluiten en/of namens Tema Process verrichte rechtshandelingen (leningen aan Tema Process Holding en “bewerkstelliging van enige rechtsverhouding met Tema Process Holding”) nietig of vernietigbaar zijn. De rechtbank ziet niet goed om welke besluiten van het bestuur het daarbij gaat. Geoordeeld is al dat [naam 1] rechtshandelingen heeft verricht als bestuurder van Tema Process en dat hij daarbij te ver is gegaan. Dat ‘het bestuur’ van Tema Process een of meer besluiten (die nietig of vernietigbaar kunnen zijn, op grond van artikel 2:14 BW en artikel 2:15 BW) heeft genomen is niet gebleken. Drytec heeft niet meer of anders aangevoerd dan dat ze meent dat er één of meer besluiten zijn genomen omdat een besluit nu eenmaal voorafgaat aan een vertegenwoordigingshandeling. Het nietig verklaren of vernietigen van ‘veronderstelde’ besluiten voert wat ver, nog daargelaten dat niet duidelijk is welk belang Drytec heeft bij de gevorderde nietigverklaring of vernietiging van besluiten. Een rechtsgrond om de (externe) rechtshandelingen die [naam 1] als bestuurder namens Tema Process heeft verricht nietig te verklaren of te vernietigen heeft Drytec niet aangedragen; de rechtbank ziet, zonder enige motivering van Drytec, niet in wat die rechtsgrond zou kunnen zijn.

Overdracht grond en fabriekshal aan Tema Process bij wijze van schadevergoeding

5.26.

Wat Drytec wenst is dat de (grond met de) nieuwe fabriekshal wordt overgeheveld naar de gezamenlijke vennootschap van Drytec, Watertuin en Justeco: Tema Process. Uit alle feiten en omstandigheden en uit het oordeel over het handelen met tegenstrijdig belang door [naam 1] , kan de conclusie worden getrokken dat Tema Process Holding betrokken is in een constructie om buiten Tema Process om, maar met middelen van Tema Process, aangekochte grond (en de nieuwbouw) in Tema Process Holding onder te brengen. Daarbij gaat het bovendien om een geldlening die niet op zakelijke voorwaarden is aangegaan. Aldus heeft Tema Process Holding gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid in acht te nemen tegenover in ieder geval Tema Process. De vraag is of van Tema Process Holding verlangd kan worden om bij wijze van schadevergoeding de grond en de fabriekshal over te dragen aan Tema Process. Daaraan gaat vooraf de vraag of – als de voorgaande vraag positief wordt beantwoord – Drytec die vordering kan instellen, zoals zij in dit geding doet. De rechtbank buigt zich eerst over deze laatste vraag.

5.27.

[naam 1] heeft, zo bleek hiervoor, zijn taak onbehoorlijk vervuld door met tegenstrijdig belang rechtshandelingen namens Tema Process met Tema Process Holding te verrichten. Tema Process Holding wist dit (kennis van [naam 1] wordt aan Tema Process Holding toegerekend) en heeft aldus onrechtmatig gehandeld. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat Drytec zich erover kan beklagen dat het [naam 1] er om te doen was Drytec buitenspel te zetten en (ook) tegenover Drytec onrechtmatig heeft gehandeld, geldt dat de herstelvordering (de schadevergoedingsvordering) toekomt aan Tema Process. In feite vordert nu dus één van de aandeelhouders vergoeding van schade, geleden door de vennootschap, aan de vennootschap. Dat Drytec die bevoegdheid zonder meer toekomt is niet vanzelfsprekend: ze treedt niet op als vertegenwoordiger, ze heeft geen last van Tema Process. Er lijkt hier sprake te zijn van een ‘derivative suit’, een actie die het Nederlands recht (vooralsnog) niet kent. In de regel zijn er toereikende mogelijkheden, bijvoorbeeld via de enquêteprocedure, het gewenste redres te bewerkstelligen. Dit geding is gestart toen de Ondernemingskamer nog geen tijdelijk bestuurder had benoemd. Inmiddels is die er wel en mr. [naam 6] steunt Drytec in haar vordering, zo heeft hij ter zitting beaamd. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank, mede omwille van procesefficiency, geen reden Drytec haar actie te ontzeggen.

5.28.

Is Tema Process Holding gehouden bij wijze van schadevergoeding de grond met daarop de fabriekshal in eigendom over te dragen aan Tema Process? Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. Hoewel de aandeelhouders, Drytec enerzijds en Watertuin en Justeco anderzijds, voor ogen stond de grond in te brengen in een nieuw op te richten vennootschap (Tema Process Holding B.V.) is de meest passende wijze van herstel de grond nu in eigendom over te dragen aan de vennootschap waarin [naam 1] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en die is benadeeld door twee transacties (geldlening en huurovereenkomst) die zijn aangegaan op onzakelijke voorwaarden. De rechtbank realiseert zich dat een overheveling (aanzienlijke) fiscale consequenties heeft. Deze zullen – zoals Drytec heeft gevorderd – gedragen moeten worden door Tema Process Holding (althans [naam 1] , Watertuin en/of Justeco). Drytec heeft in een stadium dat overheveling mogelijk was zonder (substantiële) nadelen daarop aangedrongen, maar [naam 1] heeft daaraan toen geen gehoor willen geven. Helaas heeft het kort geding (Rechtbank Overijssel 29 juni 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:2726) waarmee Drytec heeft gepoogd alsnog overheveling (via de verwerving van 50% van de aandelen in Tema Process Holding) zonder grote fiscale consequenties te bewerkstelligen, niet mogen baten.

Conclusies met betrekking tot vorderingen 1 tot en met 4

5.29.

Al het voorgaande leidt tot de volgende conclusies met betrekking tot vorderingen 1 tot en met 4.

5.30.

Vorderingen 1 en 2 zullen worden afgewezen (zie 5.25). Voor wat betreft vordering 2 heeft ook te gelden dat Drytec niet concreet heeft aangegeven om welke besluiten en/of rechtshandelingen het gaat, waarbij onduidelijk is gebleven wat het belang van Drytec is bij haar vordering.

5.31.

Vordering 3.a (primair) zal worden toegewezen voor zover de vordering ziet op overdracht van de grond en de daarop gebouwde fabriekshal aan Tema Process. Dit brengt mee dat het subsidiair gevorderde (vordering 3.b) en meer subsidiair gevorderde (vordering 4) zal worden afgewezen.

5.32.

De rechtbank kan zich voorstellen dat Tema Process en Tema Process Holding voor de tenuitvoerlegging hiervan meer tijd nodig hebben dan veertien dagen. Zekerheidshalve zal de rechtbank de termijn waarbinnen Tema Process en Tema Process Holding de grond en de daarop gebouwde fabriekshal aan Tema Process moeten overdragen daarom stellen op vier weken. Aan de suggestie van [naam 1] c.s. om bij toewijzing een termijn van drie maanden nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan te hanteren, gaat de rechtbank voorbij. In wezen bepleit [naam 1] c.s. aldus dat dit vonnis, in afwijking van de regel, niet uitvoerbaar bij voorraad zou moeten worden verklaard. Bijzondere belangen die daartoe aanleiding zouden kunnen geven heeft [naam 1] c.s. echter niet aangedragen, zodat niets aan uitvoerbaarheid bij voorraad in de weg staat. Dat [naam 1] c.s. voor de levering aan Tema Process afhankelijk is van derden (de rechtbank denkt aan notariële tussenkomst) is een reden de iets ruimere termijn van vier weken, zoals hiervoor genoemd, te gunnen.

5.33.

Drytec vordert dat “alle door Tema Process gemaakte kosten gerelateerd aan de initiële overdracht aan Tema Process Holding voor rekening van Tema Process Holding blijven”. Drytec heeft niet gespecificeerd welke kosten Tema Process heeft gemaakt en heeft dit gedeelte van de vordering ook verder niet onderbouwd. De omstandigheid dat de overdracht van de grond met de nieuwe fabriekshal aan Tema Process plaatsvindt bij wijze van schadevergoeding ter opheffing van het nadeel dat Tema Process heeft ondervonden van het onrechtmatig handelen van Tema Process Holding en [naam 1] , brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de kosten van deze overdracht (waaronder de verschuldigde overdrachtsbelasting) voor rekening van Tema Process Holding en/of [naam 1] komen. Dit kwam hiervoor in 5.28 al aan de orde. De rechtbank heeft het petitum van Drytec aldus opgevat en is van oordeel dat [naam 1] en Tema Process Holding dit in redelijkheid ook zo moesten begrijpen.

5.34.

Gelet op al het voorgaande oordeelt de rechtbank dat Drytec voldoende belang heeft om de veroordeling tot overdracht van de fabriekshal te laten versterken met een dwangsom.

5.35.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat partijen de gevolgen van toewijzing van vordering 3.a voor de overeenkomst van geldlening en de huurovereenkomst onderling moeten regelen, omdat de toegewezen vordering hier niet op ziet. Ter zitting heeft mr. [naam 6] verklaard dat Tema Process zich hierin constructief zal opstellen.

Vordering 5

5.36.

Drytec vordert Tema Process c.q. het bestuur te verbieden zonder toestemming van de algemene vergadering uitvoering te geven aan een besluit ten aanzien of ter bewerkstelliging van enige rechtsverhouding met Tema Process Holding op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans een verbod op te leggen als door de rechtbank in goede justitie te bepalen. Drytec stelt ter onderbouwing dat zij belang heeft bij deze vordering zolang [naam 1] bestuurder is van Tema Process en zelfstandig bevoegd is Tema Process te vertegenwoordigen.

5.37.

De rechtbank zal deze vordering afwijzen, omdat de Ondernemingskamer inmiddels een onafhankelijke bestuurder bij Tema Process heeft benoemd (mr. [naam 6] ). Voor toewijzing van deze vordering is daarom onder de huidige omstandigheden geen aanleiding. Drytec heeft de vordering bovendien niet nader genuanceerd, zodat die ook niet op een andere wijze toegewezen kan worden.

Vordering 6

5.38.

Drytec vordert voor zover de rechtbank zou overwegen c.q. oordelen dat Drytec op grond van het AVA-besluit van 12 augustus 2021 gehouden zou zijn haar aandelen in Tema Process over te dragen c.q. in te brengen in Tema Process Holding zonder dat namens Drytec een tweede, gezamenlijk bevoegde bestuurder in Tema Process Holding wordt benoemd, de aan respectievelijk uit het AVA-besluit ten grondslag liggende respectievelijk voortvloeiende overeenkomst in zoverre te vernietigen.

5.39.

De rechtbank acht een voorwaarde tot ruil van aandelen van Drytec in Tema Process tegen aandelen in Tema Process Holding niet een noodzakelijke voorwaarde. Vanzelfsprekend was dit wel wat de aandeelhouders voor ogen stond. Het is de vraag of Drytec meer invloed op of in het bestuur kan verlangen anders dan via directiereglementen na de AVA van 12 augustus 2021 en de aanlevering (door Drytec) en ondertekening van de reglementen (door [naam 1] ), maar die vraag behoeft in dit geding geen beantwoording. [naam 1] en Tema Process Holding hebben geen vordering ingesteld die strekt tot overdracht van de aandelen. Drytec, Justeco en Watertuin zullen dit samen moeten oplossen, en dat zou in redelijkheid moeten lukken, ook al is die discussie de aanleiding geweest van de onfortuinlijke brouille tussen de aandeelhouders van Tema Process.

5.40.

Deze vordering behoeft verder geen bespreking, nu de rechtbank niet oordeelt dat Drytec gehouden is haar aandelen in Tema Process over te dragen of in te brengen in Tema Process Holding.

Proceskosten (vordering 7)

5.41.

Tema Process, Tema Process Holding en [naam 1] zullen hoofdelijk, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Drytec worden begroot op:

dagvaardingen € 208,04 (€ 104,02 + € 104,02)
griffierecht € 676,00
salaris advocaat € 1.842,00 (3 punten x tarief II à € 614)
nakosten

totaal € 2.904,04.

Hoewel die vraag niet aan de rechtbank is voorgelegd voegt de rechtbank eraan toe dat het voor de hand ligt dat voor de proceskostenveroordeling niet Tema Process, maar Tema Process Holding en [naam 1] volledig draagplichtig zijn.

5.42.

De over de proceskosten gevorderde rente zal worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld.

6.De beslissing

De rechtbank:

6.1.

gebiedt Tema Process en Tema Process Holding om, binnen vier weken na de vonnisdatum, medewerking te verlenen aan de onvoorwaardelijke overdracht aan Tema Process van de grond met de nieuwe fabriekshal waarop het aandeelhoudersbesluit van 12 augustus 2021 ziet en bewijs daarvan over te leggen aan Drytec binnen vier weken na de vonnisdatum, waarbij alle aan de overdracht verbonden kosten (waaronder de overdrachtsbelasting) voor rekening van Tema Process Holding en/of [naam 1] komen, op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag dat Tema Process en/of Tema Process Holding met de naleving hiervan in gebreke blijven;

6.2.

veroordeelt Tema Process, Tema Process Holding en [naam 1] hoofdelijk in de proceskosten van Drytec van € 2.904,04, te betalen binnen 7 dagen na aanschrijving daartoe. Als Tema Process, Tema Process Holding en [naam 1] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten Tema Process, Tema Process Holding en [naam 1] € 92 extra aan nakosten betalen, plus de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 7 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening van de proceskosten;

6.3.

verklaart dit vonnis wat betreft het gebod onder 6.1 en de veroordeling onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2024.^[1]