ECLI:NL:RBDHA:2024:6426

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/657729 / KG ZA 23-1027

Vonnis in kort geding van 26 februari 2024

in de zaak van

SIGV Tolken en Vertalers Coöperatie U.A.te Zeist,

eiseres,

advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,

tegen:

de Staat der Nederlandente Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. J.E. Palm en L.A. van Essen te Den Haag,

waarin is opgeroepen als derde in het geding:

Thebigword B.V.te Amsterdam,

advocaat: mr. Ph.W.M. ter Burg te Den Haag.

Bovenstaande partijen worden hierna aangeduid als ‘SIGV’, ‘de Staat’ en ‘Thebigword’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de aan de Staat betekende dagvaarding met producties;

- het deurwaardersexploot waarmee de aan de Staat betekende dagvaarding aan Thebigword is betekend en Thebigword is opgeroepen om te verschijnen op na te melden mondelinge behandeling;

- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord;

- de op 12 februari 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door SIGV en Thebigword pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat heeft enige tijd geleden een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor intermediairdiensten voor vertaaldienstverlening ten behoeve van het Openbaar Ministerie (het OM) en de Rechtspraak. De aanbesteding bestond uit vier percelen, waarbij voor ieder perceel een raamovereenkomst zou worden gegund. De aanbesteding is afgerond en de Staat heeft aangegeven de raamovereenkomsten voor de percelen 1 en 3 – waar het geschil in dit geding over gaat – aan Thebigword te gunnen. De Staat heeft SIGV bericht dat haar inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd. SIGV is tegen die beslissing van de Staat in kort geding opgekomen maar dat heeft zowel in eerste aanleg als in appel niet tot het door haar gewenste resultaat geleid.

2.2.

De Staat heeft daarna met Thebigword voor perceel 1 en 3 een raamovereenkomst gesloten en ook een Service Level Agreement (SLA). In de SLA staan in hoofdstuk 2 onder meer de van toepassing zijnde Kritische Prestatie Indicatoren (KPI’s) vermeld. Voorts zijn daarin bepalingen opgenomen omtrent de monitoring daarvan en de verbeteracties gedurende het kalenderjaar en omtrent het vaststellen hoe de opdrachtnemer op de overeengekomen KPIs heeft gepresteerd. In artikel 2.1 van de raamovereenkomst staat vermeld dat de raamovereenkomst voor perceel 1 ingaat op 1 februari 2022 en voor perceel 3 op 1 april 2022, beide voor de duur van 29 maanden. Deze periode bestaat uit een implementatieperiode waarin geen vertaalopdrachten worden geleverd, gevolgd door de periode voor de operationele dienstverlening, met een optie, eenzijdig uit te oefenen door opdrachtgever, van één of meerdere verlengingen tot een totaal van 24 maanden tegen gelijkblijvende voorwaarden.

2.3.

Na de start van de raamovereenkomsten behaalde Thebigword niet de van toepassing zijnde KPI’s. Dit heeft ertoe geleid dat de Staat Thebigword heeft aangesproken op correcte nakoming van de raamovereenkomsten, er voortgangsgesprekken zijn gehouden en de Staat meermaals aan Thebigword heeft verzocht om een verbeterplan om te stellen. Omdat dit niet tot het voor de Staat gewenste resultaat leidde, heeft de Staat Thebigword op 7 maart 2023 in gebreke gesteld en meegedeeld dat de tekortkomingen 31 maart 2023 dienden te zijn verholpen. Daarbij heeft de Staat zich het recht voorbehouden Thebigword aansprakelijk te stellen voor schade dan wel de raamovereenkomsten te ontbinden. De Staat is daar echter niet toe overgegaan.

2.4.

SIGV heeft bij brieven van 16 september 2022, 27 februari 2023 en 20 september 2023 aan de Staat verzocht om over te gaan tot beëindiging van de met Thebigword gesloten raamovereenkomsten. De verzoeken in 2023 heeft SIGV gedaan na - via Woo-verzoeken -documenten van de Staat te hebben ontvangen over de dienstverlening onder de gesloten raamovereenkomsten. De Staat heeft deze beëindigingsverzoeken telkens afgewezen, laatstelijk bij brief van 13 november 2023. In die brief heeft de Staat SIGV ook bericht dat hij geen aanleiding ziet om voortijdig te besluiten niet tot verlenging van de overeenkomsten met Thebigword over te gaan (zoals SIGV ook had verzocht). De Staat heeft voorts bericht dat hij, althans het OM als feitelijk opdrachtgever, het door SIGV geschetste beeld, dat er sprake zou zijn van een ontluisterend beeld van de dienstverlening, niet herkent, dat de dienstverlening nauwlettend gemonitord wordt en dat er (met succes) wordt gestuurd op nakoming van de raamovereenkomsten.

3.Het geschil

3.1.

SIGV vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

de Staat te gebieden de uitvoering van de raamovereenkomsten met Thebigword binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis te staken;

de Staat te verbieden na veertien dagen na dagtekening van dit vonnis vertaaldiensten van Thebigword af te nemen voor het OM en de Rechtspraak;

primair: de Staat te gebieden de raamovereenkomsten binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis te beëindigen;

subsidiair: de Staat te verbieden de in de raamovereenkomsten voorziene optie tot verlenging van de raamovereenkomsten uit te oefenen;

dan wel een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van SIGV;

met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.

3.2.

Daartoe voert SIGV – samengevat – het volgende aan. Thebigword schiet structureel tekort in de nakoming van haar verbintenissen ten opzichte van de Staat. Op ten minste drie KPI’s blijven haar prestaties ver achter bij de gestelde norm. De Staat is op grond daarvan bevoegd de overeenkomsten te ontbinden. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie dwingen de Staat ook van die bevoegdheid gebruik te maken. Voor zover de Staat niet bevoegd of gehouden zou zijn de raamovereenkomsten te beëindigen, zou het hem in elk geval moeten worden verboden de in de raamovereenkomsten voorziene optie tot verlenging uit te oefenen. De Staat is overigens ook gehouden om een overheidsopdracht die wezenlijk is gewijzigd opnieuw aan te besteden. Anders wordt de aanbestedingsplicht geschonden en is de gesloten overeenkomst vernietigbaar. In dit geval is sprake van een wezenlijke wijziging, althans een acute dreiging daarvan.

3.3.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

SIGV beoogt met haar vorderingen de raamovereenkomsten tussen de Staat en Thebigword aan te tasten. Voor de beoordeling van die vorderingen is niet van belang of de Staat
bevoegdis de raamovereenkomsten te ontbinden – wat volgens SIGV onder de gegeven omstandigheden het geval is – maar of de Staat
verplichtis daartoe over te gaan op vordering van SIGV, als derde partij die niet bij de raamovereenkomsten betrokken is.

Artikel 4.15 Aanbestedingswet

4.2.

Artikel 4.15 Aanbestedingswet bepaalt dat een vordering tot vernietiging van een overeenkomst onder bepaalde voorwaarden kan worden ingesteld door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht binnen zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. Deze beperking dient ertoe het evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen te waarborgen en te voorkomen dat grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden.

4.3.

Voor zover SIGV zich op het standpunt heeft gesteld dat het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel de Staat ertoe dwingen om de raamovereenkomsten te beëindigen, omdat Thebigword tijdens de looptijd van die overeenkomsten de KPI’s niet heeft gehaald – wat in de aanbesteding wel als voorwaarde is gesteld en waaraan Thebigword zich in haar inschrijving heeft verbonden – wordt zij daar dan ook niet in gevolgd. Gezien het onder 4.2 vermelde juridisch kader kwalificeert die enkele stelling niet als een grond voor aantasting van de raamovereenkomsten door SIGV wegens strijd met de aanbestedingsregels.

4.4.

Vervolgens is de vraag of de gesloten overeenkomsten in rechte vernietigbaar zijn omdat de aanbestedende dienst de overeenkomsten heeft gesloten zonder de voorgeschreven voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht (een van de in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet opgenomen gronden). Hiervan kan sprake zijn als een opdracht tijdens de uitvoeringsfase wezenlijk is gewijzigd. SIGV heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit geval sprake is van een wezenlijke wijziging, althans dreiging daarvan, die noopt tot beëindiging van de overeenkomsten. Die stellingen zullen hierna worden besproken.

Wezenlijke wijziging?

4.5.

Voor zover het betoog van SIGV zo moet worden begrepen dat zij meent dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd, omdat de Staat geen gevolgen heeft verbonden aan het verstrijken van de in de ingebrekestelling gegeven termijn, zonder dat de tekortkomingen op dat moment geheel verholpen waren, volgt de voorzieningenrechter SIGV daar niet in. De Staat heeft kennelijk in het feit dat aan de zijde van de opdrachtgever (lees: het OM) noodzakelijke procesmatige veranderingen niet zonder slag of stoot plaatsvonden, aanleiding gezien – en naar voorlopig oordeel ook mogen zien – om niet direct na ommekomst van de gestelde termijn de overeenkomsten te beëindigen. De Staat heeft er in plaats daarvan voor gekozen om door het voeren van verder overleg te trachten de dienstverlening alsnog conform de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen op orde te krijgen. De Staat heeft in dat kader verklaard en met stukken onderbouwd dat vervolgens grote stappen zijn gezet en dat het sturen op nakoming er inmiddels toe heeft geleid dat Thebigword voldoet aan de gestelde KPI’s. De voorzieningenrechter heeft voorshands geen reden aan de juistheid van die mededeling van de Staat te twijfelen. Onder voormelde omstandigheden is naar oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht die zou hebben genoopt tot staken van de opdracht. De Staat heeft immers onverkort vastgehouden aan de in de aanbestedingsstukken opgenomen eisen en is voortdurend blijven koersen op correcte nakoming.

4.6.

Maar zelfs indien het voortzetten van de overeenkomsten na ommekomst van de door de Staat gestelde termijn van 31 maart 2023 wél zou moeten worden geduid als een wezenlijke wijziging van de opdracht, kan dat SIGV niet baten. De Staat moet immers worden gevolgd in zijn verweer dat de termijn van zes maanden (in dit geval: na 31 maart 2023) waarbinnen SIGV ingevolge artikel 4.15 lid 2b Aanbestedingswet in dat geval een vordering tot vernietiging tegen de Staat en Thebigword zou hebben moeten instellen, al ruimschoots is verstreken, zodat haar recht hiertoe inmiddels is vervallen.

Acute dreiging?

4.7.

Ook de stelling van SIGV dat er sprake is van een acute
dreigingvan een wezenlijke wijziging kan SIGV niet baten. De Staat heeft immers terecht naar voren gebracht dat bij een enkele dreiging van een wezenlijke wijziging nog geen sprake is of kan zijn van het uitvoeren van een nieuwe/gewijzigde opdracht die vernietigbaar is op grond van artikel 4.15 lid 1 onder a.

4.8.

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter hierbij dat de Staat er naar voorshands oordeel ook terecht op heeft gewezen dat het bieden van herstelmogelijkheden in plaats van het beëindigen van de raamovereenkomsten (wat volgens SIGV de reactie had moeten zijn) juist past bij hetgeen in de raamovereenkomsten is opgenomen. Daarin staat immers vermeld dat bijsturing plaatsvindt waar nodig, dat de opdrachtnemer kan worden gevraagd om een verbeterplan te maken en dat (escalatie)gesprekken met en eventuele bijsturing door de contract- of categoriemanager nodig kunnen zijn.

4.9.

SIGV heeft ten slotte in haar tweede termijn ter zitting in dit geding (na kennis te hebben genomen van het verweer van de Staat ter zitting zoals vermeld onder 4.6) verklaard dat zij haar standpunt omtrent de acute dreiging van een wezenlijke wijziging verandert. Zij heeft toen gesteld dat naar haar mening de opdracht toch wezenlijk is gewijzigd, maar niet reeds na het verstrijken van de in de ingebrekestelling genoemde termijn (zoals onder 4.5 besproken), maar pas op de dag van de zitting in dit kort geding. Dat is volgens SIGV het geval omdat (voor het eerst) uit de houding van de Staat ter zitting duidelijk is gebleken dat de Staat geen consequenties wenst te verbinden aan het feit dat Thebigword de overeenkomsten niet correct is nagekomen. De termijn van zes maanden gaat volgens SIGV om die reden ook pas vanaf de zittingsdatum lopen. Ook aan deze laatste stelling gaat de voorzieningenrechter voorbij. Nog daargelaten dat deze draai in dit stadium van de procedure zich moeilijk laat verenigen met de eisen van een goede procesorde, is dit standpunt ook niet valide. De Staat heeft ter zitting immers slechts nader toegelicht wat steeds zijn opstelling is (geweest) ten opzichte van Thebigword in het kader van de raamovereenkomsten, zonder daarbij nieuwe verweren te voeren. Niet valt in te zien hoe die nadere toelichting kan leiden tot de conclusie dat de opdracht per datum zitting wezenlijk is gewijzigd.

4.10.

Gezien het vorenstaande is er geen plaats voor toewijzing van de vorderingen sub 1 en 2 en van de primaire vordering sub 3, die er alle toe strekken dat de Staat wordt geboden om te stoppen met het geven van uitvoering aan de raamovereenkomsten.

4.11.

Voor toewijzing van de subsidiaire vordering sub 3 om de Staat te verbieden de in de raamovereenkomsten voorziene optie tot verlenging van die overeenkomsten uit te oefenen, ziet de voorzieningenrechter ook geen aanleiding. In de raamovereenkomsten is opgenomen dat de Staat Thebigword uiterlijk drie maanden voor het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst er schriftelijk van in kennis stelt als gebruik wordt gemaakt van de verlengingsoptie. Die termijn is nog niet verstreken. Dat de Staat desondanks gehouden is om de beslissing nu al te nemen, heeft SIGV niet aannemelijk gemaakt. Bovendien is het uitsluitend aan de Staat te beslissen of zij tot verlenging van de overeenkomsten wenst over te gaan. Daarin heeft SIGV geen rol.

4.12.

Het gevorderde zal dus worden afgewezen. Omdat SIGV in het ongelijk is gesteld, moet zij de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van zowel de Staat als Thebigword worden begroot op:

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in

de beslissing)

----------------------

Totaal € 1.973,00

4.13.

De door de Staat gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt SIGV in de proceskosten van de Staat en van Thebigword van ieder € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als SIGV niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet SIGV € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

5.3.

veroordeelt SIGV in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de aan de Staat te betalen proceskosten, als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2024.