Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/659733 / KG ZA 24-27
Vonnis in kort geding van 14 maart 2024
in de zaak van
[de curator] , in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
1. [B.V. 1] ,
2. [B.V. 2] ,
3. [B.V. 3] .,
4. [B.V. 4] ,
5. [V.O.F. 1] ,
6. [V.O.F. 2] ,
7. [B.V. 5] ,
8. [B.V. 6] ,
9. [B.V. 7] ,
kantoorhoudende te [plaats 1] ,
eiser,
advocaat mr. F.Th.P. van Voorst te Zoetermeer,
tegen:
1.[Bedrijf 1] te [plaats 2] ,
2. [gedaagde sub 2]te [plaats 2] ,
3. [Bedrijf 2]te [plaats 3] ,
gedaagden,
advocaat mr. P. Quist te Naaldwijk, gemeente Westland,
4. allen die verblijven en/of aanwezig zijn in of op de onroerende zaken of een gedeelte daarvan aan de [adres 1] , althans op de percelen met de kadastrale nummers [kadastrale nummers 1] , welke personen anderen zijn dan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht, wier namen en woonplaatsen niet kunnen worden achterhaald,
5. allen die verblijven en/of aanwezig zijn in of op de onroerende zaken of een gedeelte daarvan aan de [adres 2] , althans op de percelen met de kadastrale nummers [kadastrale nummers 2] , welke personen anderen zijn dan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht, wier namen en woonplaatsen niet kunnen worden achterhaald,
gedaagden,
niet verschenen.
Partijen worden hierna respectievelijk afzonderlijk aangeduid als ‘de curator’, ‘ [Bedrijf 1] ’, ‘ [gedaagde sub 2] ’ ‘ [Bedrijf 2] ’ en ‘gedaagden sub 4 en sub 5’. De gefailleerden worden hierna aangeduid als ‘ [B.V. 1] ’, ‘ [B.V. 2] ’, ‘ [B.V. 3] ’, ‘ [B.V. 4] ’, ‘ [V.O.F. 1] ’, ‘ [V.O.F. 2] ’, ‘ [B.V. 5] ’, ‘ [B.V. 6] ’ en ‘ [B.V. 7] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen, met producties 0 tot en met 2;
- de akte van de curator houdende overlegging producties 3 tot en met 35;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 7;
- de akte van de curator houdende overlegging producties 36 tot en met 39;
- de op 22 februari 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de beide advocaten pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[B.V. 1] , [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] zijn op 29 november 2022 naar aanleiding van een verzoek daartoe van Powerhouse B.V. van 21 oktober 2022 door de rechtbank in staat van faillissement verklaard. De faillissementen van [V.O.F. 1] en [V.O.F. 2] zijn uitgesproken op 6 december 2022 en [B.V. 5] , [B.V. 6] en [B.V. 7] zijn op 30 januari 2024 in staat van faillissement verklaard. [de curator] is in al deze faillissementen aangesteld als faillissementscurator.
2.2.
Tussen de gefailleerden is sprake van de volgende vennootschapsstructuur:
2.3.
[B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] , die gezamenlijk participeren in [V.O.F. 1] , zijn eigenaar van twee kassencomplexen met bijgebouwen. Het kassencomplex aan de [adres 1] (hierna: ‘ [Tuin A] ’ is in 2007 aangekocht en het kassencomplex aan de [adres 2] (hierna: ‘ [Tuin B] ’) is aangekocht in 2014. De aankoop van [Tuin B] is gefinancierd met een door [B.V. X] (hierna: ‘ [B.V. X] ’) verstrekte hypothecaire lening.
2.4.
[Tuin A] en [Tuin B] werden vanaf het moment van aankoop gepacht en geëxploiteerd door [B.V. 5] , [B.V. 6] en [B.V. 7] , die gezamenlijk participeren in [V.O.F. 2] .
2.5.
[B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] , hebben (na beëindiging van de pachtovereenkomsten met [B.V. 5] , [B.V. 6] en [B.V. 7] ) [Tuin A] in september 2022 en [Tuin B] in november 2022 mondeling voor onbepaalde tijde verpacht aan [Bedrijf 1] en haar enig aandeelhouder en bestuurder [gedaagde sub 2] . Daarbij is een pachtprijs overeengekomen van respectievelijk € 3,-- en € 3,50 per m² per jaar.
2.6.
[Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] hebben [Tuin A] en [Tuin B] medio 2023 in onderpacht/gebruik gegeven aan [Bedrijf 2] . Enig aandeelhouder van [Bedrijf 2] is de heer [Naam 4] en bestuurder is de heer [Naam 2a] (voor wijziging van zijn achternaam [Naam 2] geheten).
2.7.
De curator heeft bij brief van 4 december 2023 met een beroep op artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) de mondeling met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] gesloten pachtovereenkomsten vernietigd. Daarbij heeft de curator de ontruiming van de beide tuinen aangezegd en aanspraak gemaakt op (een voorschot op) een marktconforme gebruiksvergoeding.
2.8.
[B.V. X] heeft in december 2023 een intentieovereenkomst gesloten met [Onderneming 1] , een onderneming van mevrouw [Naam 5] , dochter van de heer [Naam 1] . In deze overeenkomst valt te lezen dat de uitstaande lening van [B.V. X] de waarde van [Tuin B] overtreft en dat [B.V. X] en [Onderneming 1] een overdracht van [Tuin B] met de daarop rustende hypotheek en gebruik door derden beogen tegen betaling van een koopsom van € 3.430.000,--, kosten koper en dat zij de curator zullen verzoeken met deze onderhandse verkoop in te stemmen.
2.9.
De curator heeft zowel [Bedrijf 1] als [Bedrijf 2] bij brief van 8 januari 2024 – kort gezegd – gesommeerd [Tuin A] en [Tuin B] onder achterlating van de zich daarop/daarin bevindende roerende zaken te verlaten.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert – zakelijk weergegeven – na verkregen machtiging van de rechter-commissaris, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. gedaagden te veroordelen [Tuin A] en [Tuin B] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis met al degenen die zich daarop/daarin namens hen bevinden te verlaten en verlaten te houden, zulks met afgifte van de sleutels aan de curator en met achterlating van alle voor de exploitatie benodigde zaken zoals aangegeven in de taxatierapporten van 28 november 2023, waaronder twee Jenbacher gasmotoren, die zich in de binnen- en buitenruimten bevonden toen gedaagden de tuinen gingen houden;
II. gedaagden te veroordelen tot het moment van verlaten van [Tuin A] en [Tuin B] als een goed huisvader te zorgen voor die tuinen en de zich daarin bevindende roerende zaken en teelt en daarvan geen ander gebruik te maken dan hetwelk de aard der zaken medebrengt;
III. [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] en [Bedrijf 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de verschuldigde gebruiksvergoeding van € 700.000,--;
althans in goede justitie passende voorzieningen te treffen, zulks met veroordeling van gedaagden in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert de curator – samengevat – het volgende aan. Primair stelt de curator dat de pachtovereenkomsten door hem met een beroep op artikel 42 Fw zijn vernietigd. In dat verband wijst de curator erop dat [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] de pachtovereenkomsten kort voor hun faillissement zijn aangegaan. Het gaat hierbij volgens de curator om onverplichte rechtshandelingen, waarvan [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] , die al enige tijd in een slechte financiële toestand verkeerden, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van hun schuldeisers het gevolg zou zijn. Die wetenschap wordt volgens de curator ten aanzien van [Bedrijf 1] vermoed op grond van artikel 43, lid 1 sub 1 Fw. De wetenschap van de failliete vennootschappen wordt volgens de curator vermoed op grond van artikel 45 Fw. De pachtovereenkomsten zijn volgens de curator de facto om niet, omdat de pacht niet kan worden geïncasseerd. Ter onderbouwing van de door hem gestelde slechte financiële toestand wijst de curator erop dat [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] ten tijde van het sluiten van de pachtovereenkomsten te maken hadden met een grote schuldenlast en dat grootste schuldeiser Powerhouse al tot incasso-activiteiten was overgegaan. Ter onderbouwing van de gestelde benadeling van schuldeisers stelt de curator dat de met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] overeengekomen pachtprijs niet marktconform is. De curator beroept zich daarbij op de uitkomsten van een in zijn opdracht door Looije Agro Technics uitgevoerde beoordeling. Uit het rapport van Looije Agro Technics van 13 september 2023 blijkt volgens de curator dat [Tuin A] en [Tuin B] een marktconforme pachtprijs hebben van respectievelijk € 7,50 en € 8,50 per m² per jaar. De curator wijst er in dat verband tevens op dat de overeengekomen pachtprijzen slechts de helft bedragen van de pachtprijzen die voorheen door [B.V. 5] , [B.V. 6] en [B.V. 7] werden betaald.
3.3.
Volgens de curator zijn de door [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] verschuldigde pachtprijzen – ondanks diverse sommaties – tot op heden niet aan de boedels ten goede gekomen. De kennelijk in het kader van de pachtovereenkomsten door [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] gemaakte verrekeningsafspraken ontberen volgens de curator iedere rechtsgrond. [gedaagde sub 2] is volgens de curator een stroman van de gebroeders [Naam] . Het zijn volgens de curator de gebroeders [Naam] (en vooral [Naam 1] ) die bij [Bedrijf 1] daadwerkelijk de touwtjes in handen hebben. De pacht over december 2022 en januari 2023 is volgens de curator door [Bedrijf 1] betaald aan [V.O.F. 2] . Daarbij gaat het om een bedrag van € 261.662,49, dat niet aan de boedel ten goede is gekomen. [V.O.F. 2] heeft op 25 november 2022 een bedrag van € 150.747,83 betaald aan [Onderneming 2] (hierna: ‘ [Onderneming 2] ’), een onderneming (uitzendbureau) waarvan [gedaagde sub 2] enig aandeelhouder en bestuurder is. Vanaf 21 november 2022 heeft [Bedrijf 1] volgens de curator ruim € 820.000,-- aan [V.O.F. 2] betaald en van dat bedrag zijn vervolgens door [V.O.F. 2] betalingen verricht aan [Onderneming 2] . In diezelfde periode betaalde [Bedrijf 1] ruim € 320.000,-- aan [B.V. 1] , die in de week voor haar faillissement ruim € 387.000,-- aan [Onderneming 2] heeft overgeboekt. Hierdoor heeft volgens de curator [Onderneming 2] vanaf 20 november 2022 nog ruim € 1.200.000,-- aan gepretendeerde vorderingen op de failliete vennootschappen kunnen incasseren. [Bedrijf 2] , eveneens een onderneming van (uiteindelijk) de broers [Naam] , die kennelijk het gebruik van de tuinen heeft overgenomen, betaalt volgens de curator een gebruiksvergoeding aan [Bedrijf 1] . [gedaagde sub 2] heeft verklaard dat [Bedrijf 1] van die ontvangen vergoedingen geen cent aan de boedels zal betalen.
3.4.
Subsidiair grond de curator zijn vorderingen op onrechtmatige daad. Daartoe stelt de curator dat sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door het bewerkstelligen van een aanzienlijke verlaging van de marktwaarde van de beide tuinen door het halveren van de pachtprijs en het sluiten van een mondelinge pachtovereenkomst in samenhang met verrekeningsafspraken, waardoor de overeengekomen pachtprijs niet kan worden geïncasseerd. Meer subsidiair stelt de curator dat sprake is van een wanprestatie doordat [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] de tuinen zonder zijn toestemming in onderpacht/gebruik hebben gegeven aan [Bedrijf 2] . [Bedrijf 2] verblijft als gevolg van de vernietiging van de pachtovereenkomsten volgens de curator van meet af aan zonder recht of titel in/op de beide tuinen. De curator stelt de vordering jegens gedaagden sub 4 en sub 5 in omdat volgens hem niet ondenkbaar is dat [Bedrijf 1] of [Bedrijf 2] het gebruik van de tuinen overdragen aan een andere direct of indirect door de gebroeders [Naam] gecontroleerde entiteit.
3.5.
De curator stelt een spoedeisend belang te hebben bij zijn vorderingen en wijst daarbij op de krachtens artikel 68 Fw op hem rustende verplichting tot het voeren van deugdelijk boedelbeheer in afwachting van de verkoop van de beide tuinen. De curator stelt dat hem dit deugdelijk beheer onmogelijk wordt gemaakt doordat sprake is van een niet-marktconforme pachtprijs, die bovendien niet kan worden geïncasseerd, en een structurele onwil van de huidige pachter en onderpachter/gebruiker tot het betalen van een marktconforme gebruiksvergoeding. Er is volgens de curator een dringende behoefte aan liquide middelen onder andere voor het betalen van de boedelkosten en deze liquide middelen kunnen worden gegenereerd door verkoop van de beide tuinen in ontruimde toestand of exploitatie daarvan tegen een marktconforme pachtprijs. Daarbij merkt de curator nog op dat hypotheekhouder [B.V. X] , een partij die volgens de curator optrekt met [Naam 1] , te kennen heeft gegeven zijn hypotheekrecht te willen aanwenden en tot executie te willen overgaan. Met de huidige pachtprijs zal executieverkoop van [Tuin B] de helft minder opbrengen dan wanneer er wel tegen een marktconforme pachtprijs wordt verpacht. De vennootschap van de dochter van [Naam 1] heeft zich inmiddels als potentiële koper gemeld. Daarmee blijkt volgens de curator genoegzaam van een vooropgezet plan van de familie [Naam] om de tuinen voor een niet-marktconforme prijs uit de faillissementen te verkrijgen.
3.6.
[Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] en [Bedrijf 2] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Tegen de niet verschenen gedaagden sub 4 en sub 5 wordt verstek verleend.
4.2.
[Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] en [Bedrijf 2] voeren in de eerste plaats als verweer dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen, omdat deze zich niet lenen voor behandeling in kort geding. In dat verweer kunnen zij niet worden gevolgd. Dat – zoals zij stellen – sprake is van aanzienlijke boedelsaldi en dat de curator daarom geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering om op korte termijn vrij over de beide tuinen te kunnen beschikken, is door de curator weersproken en vervolgens door [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] en [Bedrijf 2] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Er dient in het kader van dit kort geding dan ook vanuit te worden gegaan dat van aanzienlijke boedelsaldi geen sprake is. Het ontbreken van aanzienlijke boedelsaldi, de doorlopende boedelkosten ten aanzien van de beide tuinen en de door hypotheekhouder [B.V. X] aangekondigde executieverkoop van [Tuin B] maken dat de curator, gelet op de uit hoofde van artikel 68 Fw op hem rustende taken en verantwoordelijkheden, mede in het licht van de bestaande (overige) schuldenlast van de faillieten, een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen.
4.3.
Artikel 257 Rv staat – anders dan [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] en [Bedrijf 2] betogen – niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de curator in de weg. [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] en [Bedrijf 2] hebben er in dat verband vooral op gewezen dat toewijzing van de door de curator gevorderde voorzieningen onomkeerbare gevolgen zal hebben, onder meer voor de huidige ingezaaide teelt. Uit artikel 257 Rv volgt echter niet dat voorzieningen in kort geding geen definitief karakter mogen hebben. In artikel 257 Rv is slechts tot uitdrukking gebracht dat een in kort geding gegeven voorziening naar zijn aard een voorlopig karakter heeft, in die zin dat zij in een bodemprocedure opnieuw kan worden beoordeeld. Het voorlopige karakter van een in kort geding getroffen voorziening is daarmee hierin gelegen dat de uitspraak in een opvolgende bodemprocedure over hetzelfde geschil tussen dezelfde partijen prevaleert boven de uitspraak in kort geding.
4.4.
De voorzieningenrechter komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de curator. Allereerst is aan de orde de vordering van de curator, die ertoe strekt dat gedaagden de beide tuinen verlaten en aan de curator ter vrije beschikking stellen. Die vordering is in dit kort geding toewijsbaar, nu voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de curator de mondeling door [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] gesloten pachtovereenkomsten met een beroep op artikel 42 Fw buitengerechtelijk heeft vernietigd. Daartoe is het volgende van belang.
4.5.
Op grond van artikel 42 lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de schuldenaar bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. In artikel 42 lid 2 Fw is bepaald dat een rechtshandeling anders dan om niet wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. In artikel 43 lid 1 onder 1º Fw is bepaald dat indien de rechtshandeling, waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar vóór de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor aanvang van die termijn daartoe had verplicht, de in artikel 42 lid 1 Fw bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te bestaan bij overeenkomsten, waarbij de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die van de verbintenis van de wederpartij overtreft.
4.6.
Het sluiten van de mondelinge pachtovereenkomsten met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] heeft te gelden als een onverplichte rechtshandeling van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] . Gesteld noch gebleken is immers dat [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] op grond van de wet of een overeenkomst tot het sluiten van die overeenkomsten verplicht waren. Naar de voorzieningenrechter begrijpt stellen [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] dat [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] in feite gedwongen waren om de pachtovereenkomsten met hen te sluiten, nu zij zelf niet langer niet in staat waren om de exploitatie van de beide tuinen te continueren en op korte termijn liquide middelen nodig hadden om de vordering van schuldeiser Powerhouse al dan niet gedeeltelijk te voldoen. Ook indien juist is dat dit het motief was voor [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] om de pachtovereenkomsten aan te gaan, doet dat aan het onverplichte karakter van die rechtshandelingen niet af. Een rechtshandeling is immers ook onverplicht indien de schuldenaar zich feitelijk gedwongen zag om deze te verrichten, zonder dat er een op de wet of een overeenkomst gebaseerde verplichting bestaat.
4.7.
Volgens de curator dienen de pachtovereenkomsten vanwege het feit dat de verschuldigde pacht niet toekomt aan de boedels c.q. niet door de boedels kan worden geïncasseerd te worden aangemerkt als rechtshandelingen om niet. In dat standpunt kan de curator niet worden gevolgd. Niet ter discussie staat dat [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] ten aanzien van beide tuinen een pachtvergoeding zijn overeengekomen. De curator erkent dit zelf in feite ook want stelt zich op het standpunt dat sprake is van een niet-marktconforme pachtvergoeding. De omstandigheid dat – zoals de curator stelt – de overeengekomen pachtprijs voor de beide tuinen op grond van door [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] gestelde met [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] gemaakte verrekeningsafspraken (daargelaten of dit echte verrekeningen zijn of afspraken strekkende tot betaling aan derden) niet in de boedels vloeien, maakt niet dat – zoals de curator stelt – ‘de facto’ sprake is van rechtshandelingen om niet. Er dient in het kader van dit kort geding dan ook vanuit te worden gegaan dat sprake is van rechtshandelingen anders dan om niet. Dit betekent dat de curator de mondeling met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] gesloten pachtovereenkomsten slechts buitengerechtelijk heeft kunnen vernietigen indien zowel [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] als [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] wisten of behoorden te weten dat het sluiten van deze overeenkomsten zou leiden tot benadeling van de schuldeisers van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] .
4.8.
Beoordeeld moet worden of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de schuldeisers van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] als gevolg van het sluiten van de beide pachtovereenkomsten zijn benadeeld én dat alle contractspartijen ten tijde van het sluiten van die benadeling wisten of behoorden te weten. Ten aanzien van de voor het door de curator gedane beroep op vernietiging vereiste benadeling van schuldeisers overweegt de voorzieningenrechter dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] niet-marktconforme pachtprijzen met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] zijn overeengekomen en dat de boedels als gevolg hiervan zijn benadeeld. Daartoe is van belang dat de curator onder overlegging van het rapport van Looije Agro Technics van 13 september 2023 gemotiveerd heeft gesteld dat [Tuin A] en [Tuin B] in de huidige markt een pachtprijs hebben van respectievelijk € 7,50 en € 8,50 per m² per jaar. De pachtprijzen van respectievelijk € 3,-- en € 3,50, die door [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] zijn overeengekomen, zijn aanmerkelijk lager dan de door Looije Agro Technics vastgestelde pachtprijzen én de pachtprijzen die [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] destijds aan [B.V. 5] , [B.V. 6] en [B.V. 7] in rekening heeft gebracht. Voor deze halvering van de pachtprijzen is in deze procedure door [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] geen plausibele verklaring gegeven. Naar de voorzieningenrechter begrijpt stellen [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] dat de stijging van de gasprijzen er de oorzaak van is geweest dat aan hen lagere pachtprijzen zijn berekend dan de pachtprijzen die [B.V. 5] , [B.V. 6] en [B.V. 7] destijds betaalden. Die stelling kan geen stand houden, nu in het rapport van Looije Agro Technics expliciet is vermeld dat bij de berekening van de marktconforme pachtprijzen voor de beide tuinen al rekening is gehouden met de door de oorlog in Oekraïne veroorzaakte energiecrisis.
4.9.
[Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] hebben ter staving van hun stelling dat wel sprake is van marktconforme pachtprijzen verwezen naar drie door hen met derden gesloten pachtovereenkomsten betreffende drie respectievelijk te [plaats 4] , [plaats 5] en [plaats 3] gelegen percelen. De curator heeft gemotiveerd weersproken en [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] hebben naar aanleiding daarvan onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het hierbij gaat om met [Tuin A] en [Tuin B] vergelijkbare percelen. Dit betekent dat in het kader van dit kort geding voor wat betreft de beoordeling van de marktconformiteit van de overeengekomen pachtprijzen wordt uitgegaan van het rapport van Looije Agro Technics. Ter zitting is bovendien gebleken dat kennelijk bij het sluiten van de pachtovereenkomsten met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] is overeengekomen dat niet – wat voor de hand ligt – de pachter, maar de verpachter de met de exploitatie van de beide tuinen gemoeide energiekosten voor haar rekening dient te nemen. De in de pachtovereenkomsten overeengekomen niet-marktconforme pachtprijzen zijn daarmee feitelijk nog verder verlaagd en dit strekt vanzelfsprekend eveneens ten nadele van de schuldeisers van de inmiddels failliete boedels van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] . Nu de pachtovereenkomsten, waarin een niet-marktconforme pachtprijs is bedongen, binnen een jaar vóór de faillissementen van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] zijn gesloten en deze vennootschappen zich niet reeds voor aanvang van die termijn tot het sluiten hiervan hadden verplicht, wordt in dit geval de voor vernietiging vereiste wetenschap van benadeling op grond van artikel 43, lid 1 onder 1º FW vermoed aan de zijde van zowel [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] als [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] aanwezig te zijn. [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] hebben dit vermoeden in het kader van dit kort geding niet althans onvoldoende ontkracht.
4.10.
Door de curator is tevens voldoende aannemelijk gemaakt dat in het zicht van de faillissementen van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] diverse betalingen hebben plaatsgevonden vanuit [Bedrijf 1] aan zowel [V.O.F. 2] en [B.V. 1] . [V.O.F. 2] en [B.V. 1] hebben op hun beurt deze ontvangen gelden vervolgens al dan niet gedeeltelijk overgeboekt naar [Onderneming 2] , zulks kennelijk ter voldoening van openstaande schulden van deze beide ondernemingen aan [Onderneming 2] ter zake van door [Onderneming 2] geleverde uitzendkrachten. Niet valt in te zien dat, en zo ja op welke wijze, [Bedrijf 1] met die betalingen heeft voldaan aan de uit hoofde van de pachtovereenkomsten op haar rustende verplichting tot betaling aan [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] van de overeengekomen niet-marktconforme pachtprijzen. De curator stelt dan ook terecht dat het er alle schijn van heeft dat in het zicht van de faillissementen met het oogmerk van benadeling van de boedels door [B.V. 2] , [B.V. 3] , [B.V. 4] (lees de broers [Naam] ) in samenspraak met [Bedrijf 1] (lees [gedaagde sub 2] ) een constructie is opgezet met enerzijds als doel de waarde van de beide tuinen via het hanteren van niet-marktconforme pachtprijzen te drukken met het oog op een faillissementsverkoop aan een aan hen gelieerde partij en anderzijds met het doel de aan de boedels toekomende pachtopbrengsten ‘weg te sluizen’ naar [Onderneming 2] , een onderneming waar [gedaagde sub 2] de scepter zwaait. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat uit door [gedaagde sub 2] , [Naam 1] en diverse derden ten overstaan van de curator afgelegde verklaringen (als weergegeven in de dagvaarding) volgt dat tussen [Naam 1] en [gedaagde sub 2] nauwe banden bestaan. Meer in het bijzonder volgt uit deze verklaringen dat [Naam 1] gelden aan [Bedrijf 1] ter beschikking heeft gesteld en [Naam 1] de nodige zeggenschap heeft over de bedrijfsvoering binnen [Bedrijf 1] .
4.11.
Uit het voorgaande volgt dat er voorshands vanuit dient te worden gegaan dat de curator de met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] gesloten pachtovereenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. Die vernietiging heeft tot gevolg dat de rechtsgevolgen van die pachtovereenkomsten niet tegen de boedels van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] kunnen worden ingeroepen. Daarmee is de rechtsgrond aan het gebruik door [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] van de beide tuinen komen te ontvallen. Dit betekent dat [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] gehouden zijn de beide tuinen te verlaten.
4.12.
Vervolgens is het de vraag welke gevolgen de buitengerechtelijke vernietiging van de pachtovereenkomsten heeft voor [Bedrijf 2] , die de beide tuinen kennelijk al enige tijd in gebruik heeft. Onduidelijk is welke titel aan dit gebruik ten grondslag ligt. Vast staat in ieder geval dat [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] de curator niet hebben gekend in het ter beschikking stellen van de tuinen aan [Bedrijf 2] . Voor zover [Bedrijf 2] stelt dat haar een beroep toekomt op derdenbescherming op de voet van artikel 51, lid 2 Fw, geldt dat dit beroep niet kan slagen, omdat niet kan worden aangenomen dat [Bedrijf 2] te goeder trouw een recht op het gebruik van de beide tuinen heeft verkregen. Daartoe is het volgende van belang. Bestuurder van [Bedrijf 2] is [Naam 2a] (voor wijziging van zijn achternaam [Naam 2] geheten). [Naam 2a] is 100% aandeelhouder van [B.V. 3] . Samen met zijn broers [Naam 1] (100% aandeelhouder van [B.V. 4] ) en [Naam 3] (100% aandeelhouder van [B.V. 2] ) is [Naam 2a] (en dus ook [Bedrijf 2] ) direct betrokken geweest bij de uiteindelijk door [Naam 1] in samenspraak met [gedaagde sub 2] opgezette constructie om de waarde van de beide tuinen te drukken en de aan de boedels van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] toekomende pachtopbrengsten uit de exploitatie van de beide tuinen aan te wenden ter voldoening van schulden van [V.O.F. 2] en [B.V. 1] aan [Onderneming 2] . De vordering tot het verlaten van de beide tuinen is daarmee ook jegens [Bedrijf 2] toewijsbaar, nu moet worden aangenomen dat zij thans zonder recht of titel van die tuinen gebruik maakt. De omstandigheid dat [Bedrijf 2] – zoals zij stelt – haar ingezaaide teelt bij het verlaten van de tuinen zal moeten achterlaten en zij daardoor aanzienlijke schade zal lijden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit is een omstandigheid die in de gegeven omstandigheden voor haar rekening en risico komt. Voor zover [Bedrijf 2] stelt dat zij groot onderhoud heeft moeten uitvoeren aan een zich in de tuinen bevindende WKK-installatie en in dat verband aanzienlijke kosten heeft gemaakt die voor rekening komen van de boedels van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] , kan die stelling er in deze procedure niet toe leiden dat het [Bedrijf 2] moet worden toegestaan het gebruik van de tuinen voort te zetten. Hooguit is er sprake van een vordering van [Bedrijf 2] op de boedels, die zij bij de curator zal kunnen indienen. Of die vordering daadwerkelijk zal slagen, ligt in deze procedure niet ter beoordeling voor. Nu onduidelijk is of de tuinen inmiddels aan een ander dan [Bedrijf 2] in gebruik zijn gegeven en er in ieder geval een risico bestaat dat dit na dit vonnis alsnog gebeurt, heeft de curator belang bij dat de vordering om de tuinen te verlaten ook wordt toegewezen jegens de niet verschenen gedaagden sub 4 en sub 5.
4.13.
Uit al het voorgaande volgt dat [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] , [Bedrijf 2] en gedaagden sub 4 en sub 5 gehouden zijn de beide tuinen binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te verlaten en verlaten te houden, zulks onder afgifte van de sleutels aan de curator. Daarbij dienen de roerende zaken die zich bij aanvang van hun gebruik in de tuinen bevonden, zoals beschreven in de door de curator als producties 3 en 4 overgelegde taxatierapporten, te worden achtergelaten. Tot het moment waarop zij de tuinen verlaten, dienen gedaagden als een goed huisvader voor die tuinen te zorgen. De daartoe strekkende vordering is eveneens toewijsbaar.
4.14.
Daarmee resteert de vordering van de curator om [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] en [Bedrijf 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 700.000,-- op de verschuldigde gebruiksvergoeding. Dit onderdeel van de vordering strekt tot betaling van een geldsom. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden. Blijkens het voorgaande is voldoende aannemelijk dat dat tot op heden de uit hoofde van de pachtovereenkomsten verschuldigde pachtprijzen niet aan (de boedels van) [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] ten goede zijn gekomen. Daarnaast staat vast dat [Bedrijf 1] de kennelijk van [Bedrijf 2] ontvangen gebruiksvergoeding niet aan de curator heeft afgedragen. [gedaagde sub 2] heeft dit zelfs expliciet geweigerd. Vernietiging van de met [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] gesloten pachtovereenkomsten heeft tot gevolg dat de reeds verrichte prestaties als onverschuldigd betaald moeten worden teruggegeven. Het gebruik van de tuinen door [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] zonder betaling van de verschuldigde pachtvergoeding laat zich ‘teruggeven’ door het alsnog betalen aan de curator van een marktconforme gebruiksvergoeding. Met een grote mate van waarschijnlijkheid is te verwachten dat de bodemrechter [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling van zo’n vergoeding zal veroordelen. Een voorschot op een gebruiksvergoeding is daarmee toewijsbaar. Het gevorderde voorschot van € 700.000,-- komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor. Bepaald zal worden dat [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] dit bedrag binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de curator dienen te voldoen. [Bedrijf 2] stelt een gebruiksvergoeding aan [Bedrijf 1] te hebben voldaan. In het kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld of [Bedrijf 2] daadwerkelijk uit dien hoofde betalingen aan [Bedrijf 1] heeft verricht en wat de hoogte daarvan is geweest. In hoeverre [Bedrijf 2] jegens de curator gehouden is tot schadevergoeding is in het kader van dit kort geding niet goed vast te stellen, waardoor er onvoldoende aanleiding is om ook [Bedrijf 2] jegens de curator (hoofdelijk) tot betaling te veroordelen.
4.15.
[Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] , [Bedrijf 2] en gedaagden sub 4 en sub 5 zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator worden begroot op:
- dagvaardingen (incl. verschotten) € 569,41
- griffierecht € 2.626,--
- salaris advocaat € 1.079,--
- nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de
beslissing)
Totaal € 4.452,41
4.16.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] , [Bedrijf 2] en gedaagden sub 4 en sub 5 om binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis [Tuin A] en [Tuin B] met al degenen en al hetgeen zich daarop namens hen bevindt/bevinden, te verlaten en verlaten te houden, zulks met afgifte van de sleutels aan de curator en met achterlating van alle voor de exploitatie benodigde roerende zaken die zich in de binnen- en buitenruimten van de tuinen bevinden, zoals weergegeven in de door de curator als producties 3 en 4 overgelegde taxatierapporten, waaronder twee Jenbacher gasmotoren;
5.2.
veroordeelt [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] , [Bedrijf 2] en gedaagden sub 4 en sub 5 om tot het moment van verlaten als een goed huisvader voor [Tuin A] en [Tuin B] en de zich daarin bevindende roerende zaken en teelt te zorgen en daarvan geen ander gebruik te maken dan hetwelk de aard der zaak meebrengt;
5.3.
veroordeelt [Bedrijf 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van € 700.000,--, te voldoen binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis;
5.4.
veroordeelt [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] , [Bedrijf 2] en gedaagden sub 4 en sub 5 in de proceskosten van de curator van in totaal € 4.452,41, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] , [Bedrijf 2] en gedaagden sub 4 en sub 5 niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij € 92,-- extra betalen, plus de kosten van betekening;
5.5.
veroordeelt [Bedrijf 1] , [gedaagde sub 2] , [Bedrijf 2] en gedaagden sub 4 en sub 5 in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2024.
mw