ECLI:NL:RBDHA:2024:2969

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

Team handel

Zaaknummer: C/09/644036/ HA ZA 23-217

Vonnis van 7 februari 2024

in de zaak van

1.FASTNED B.V.en

2.
The Fast Charging Network B.V., beiden te Amsterdam,

eisers,

advocaten: mrs. L.P.W. Mensink en C. Jeloschek te Amsterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties)te Den Haag,

gedaagde,

advocaat: mr. M. Dijkstra te Den Haag.

Eisers zullen hierna als ‘Fastned’ en ‘FCN’ worden aangeduid en gedaagde als ‘de Staat’.

Inleiding, de zaak in het kort

Het gaat in deze zaak om de schade die Fastned en FCN stellen te hebben geleden doordat de Staat weigerde toestemming te geven voor het realiseren van aanvullende voorzieningen (shops) bij laadstations. In een eerdere procedure tussen partijen is de Staat door deze rechtbank en het gerechtshof^[1]veroordeeld om aan Fastned en FCN mogelijk geleden schade te vergoeden. Deze zaak vormt het vervolg daarop. Fastned en FCN hebben hun schade laten becijferen en gaan er daarbij vanuit dat zij bij vrijwel al haar laadstations direct een shop zou hebben gerealiseerd als de Staat niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Dat klopt niet volgens de Staat, onder meer omdat er tot voor kort nooit concrete plannen waren om laadshops te realiseren. De Staat is het ook niet eens met de (berekening van de) winst die Fastned stelt gemist te hebben doordat zij geen laadshops kon exploiteren. Het verweer van de Staat slaagt. Fastned heeft de uitgangspunten van de berekening die zij aan haar vordering ten grondslag legt niet voldoende onderbouwd.

De rechtbank beschrijft in dit vonnis eerst hoe de procedure is verlopen en welke stukken zijn ingediend. Daarna worden onder 2 de voor de beoordeling relevante feiten en omstandigheden beschreven en onder 3 de vorderingen en het verweer. Onder 4 legt de rechtbank uit hoe zij oordeelt over de vorderingen en dat leidt tot de beslissing, onder 5.

1.De procedure

1.1.

Fastned en FCN brachten 7 maart 2023 een dagvaarding uit en dienden die in bij de rechtbank met producties 1 tot en met 8. De Staat voerde schriftelijk verweer met een conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 18.

1.2.

De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen op 16 augustus 2023 en daarbij een mondelinge behandeling gelast. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling stuurden Fastned en FCN op 7 december 2023 een reactie op de conclusie van antwoord, met producties 9 tot en met 11. Naar aanleiding daarvan – en na bezwaar van de kant van de Staat – heeft de rechtbank nadere instructies gegeven voor wat betreft de spreektijd van de advocaten tijdens de mondelinge behandeling.

1.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 december2023. Verschenen zijn:

 namens Fastned: de heer [naam 1] , CEO,

 namens FCN: mevrouw mr. [naam 2] ,
legal counsel, bijgestaan door mrs. L.P.W. Mensink en C. Jeloschek ;

 namens de Staat: de heer [naam 3] , juridisch adviseur, bijgestaan door mrs. M. Dijkstra, [naam 4] en [naam 5] . Tevens aanwezig is de heer [naam 6] , werkzaam bij Rijkswaterstaat.

De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die ook zijn overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. Aansluitend op de mondelinge behandeling volgt dit vonnis.

2.De feiten

2.1.

Fastned is opgericht in 2012; FCN is opgericht in 2015. Fastned heeft sinds juli 2020 100% van de aandelen in FCN, dat voorheen in handen was van MisterGreen Fast Charging Network B.V.. Fastned en FCN exploiteren energielaadpunten (hierna: laadstations) voor elektrische motorvoertuigen op diverse verzorgingsplaatsen langs snelwegen. Fastned heeft via een op 2 mei 2012 gehouden loting de rechten verkregen op de exploitatie van laadstations op 201 van de 245 beschikbare verzorgingsplaatsen. In 2013 had Fastned vijf operationele laadstations. Inmiddels zijn er 154 laadstations van Fastned en FCN operationeel.

2.2.

De Staat is eigenaar van nagenoeg alle gronden langs de Nederlandse (snel)wegen waarop verzorgingsplaatsen zijn gevestigd.

2.3.

Voor het exploiteren van voorzieningen, zoals een benzinepomp, laadstation of shop op verzorgingsplaatsen is een publiekrechtelijke vergunning vereist (van Rijkswaterstaat namens de Minister van Infrastructuur en Waterstaat) op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr). Daarnaast is privaatrechtelijke toestemming van de Staat vereist (van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninksrijksrelaties), in de vorm van een (uitbreiding van een) huurovereenkomst.

2.4.

Het beleid van de Staat

2.4.1.

Het beleid inzake de verlening van vergunningen op grond van de Wbr voor voorzieningen op verzorgingsplaatsen is hoofdzakelijk neergelegd in de Kennisgeving Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen van 22 maart 2004 (Stcrt. 2004, nr. 56, hierna: Kennisgeving 2004). De Kennisgeving 2004 is sindsdien gewijzigd in 2011, 2013, 2017, 2021 en 2022.

In het beleid wordt onderscheid gemaakt tussen basisvoorzieningen en aanvullende voorzieningen.

2.4.2.

De Kennisgeving 2004 kende drie soorten basisvoorzieningen: een benzinestation, een wegrestaurant en een servicestation. Eind 2011 werd daaraan het laadstation toegevoegd (zie Kennisgeving Wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen van 20 december 2011, Stcrt. 2011 nr. 23149, hierna: Kennisgeving 2011).
Basisvoorzieningen mogen zelfstandig worden gevestigd.

2.4.3.

Aanvullende voorzieningen zijn alle andere voorzieningen dan de basisvoorzieningen, zoals een gemakswinkel, autowasstraat of snoepautomaat.
Ook laadpunten kunnen een aanvullende voorziening zijn, bijvoorbeeld als zij bij de basisvoorziening benzinestation worden gevestigd. Aanvullende voorzieningen kunnen dus alleen bij een al bestaande basisvoorziening komen. De Kennisgeving 2004 bepaalde dat alleen een vergunninghouder van een basisvoorziening aanvullende voorzieningen mocht aanbieden.

2.4.4.

Met de Wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen van 20 november 2013 (Stcrt. 2013 nr. 32624, hierna: Wijziging 2013) heeft de Staat zijn beleid gewijzigd, waardoor het vergunninghouders van laadstations als basisvoorziening niet was toegestaan aanvullende voorzieningen aan te bieden.

2.4.5.

Met de Wijziging van Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen van 6 januari 2021 (Stcrt. 2021, nr. 475) is onder meer die bepaling vervallen, waardoor het vergunninghouders van laadstations weer is toegestaan om aanvullende voorzieningen aan te bieden, in lijn met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 23 januari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:198).

2.5.

Vergunningen op grond van de Wbr; privaatrechtelijke toestemming

2.5.1.

Fastned heeft in 2013 en 2014 vergunningen verkregen op grond van de Wbr voor de basisvoorziening laadstations op de verzorgingsplaatsen Velder en De Horn. Voor verzorgingsplaats Hellevliet is een vergunning verleend aan MisterGreen Fast Charging Network B.V., de rechtsvoorganger van FCN. De vergunningen hebben een looptijd van 15 jaar.

2.5.2.

Fastned heeft op 24 april 2015 respectievelijk op 16 februari 2016 vergunningen op grond van de Wbr aangevraagd voor het realiseren van aanvullende voorzieningen op de verzorgingsplaatsen Velder en De Horn. Na aanvankelijke weigering van de gevraagde vergunningen en procedures daarover bij de bestuursrechter^[2]heeft Fastned uiteindelijk op 22 augustus 2017 (De Horn) en 25 juni 2019 (Velder) vergunningen op grond van de Wbr verkregen.
FCN (haar rechtsvoorganger MisterGreen Fast Charging Network B.V.) heeft een vergunning op grond van de Wbr verkregen voor de verzorgingsplaats Hellevliet. Het betreft een vergunning voor de exploitatie van een foodtruck.

2.5.3.

De privaatrechtelijke toestemming voor het realiseren van aanvullende voorzieningen (een shop) op die verzorgingsplaatsen heeft de Staat geweigerd omdat hij daarmee in strijd zou handelen met (de ratio van) de afspraken die de Staat met exploitanten van benzinestations maakte in 2000.

2.6.

Juridische procedures2.6.1. De weigering van de Staat om privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor het realiseren van aanvullende voorzieningen, shops, bij de laadstations was aanleiding voor de procedure bij deze rechtbank waarin vonnis is gewezen in 2021. De rechtbank oordeelde dat de algemene weigering van de Staat om privaatrechtelijke toestemming te geven voor aanvullende voorzieningen bij de (snel)laadstations onrechtmatig is wegens strijd met de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markten). De Staat is daarbij onder meer veroordeeld om nieuwe besluiten te nemen over het verlenen van privaatrechtelijke toestemming voor het realiseren van de aanvullende voorzieningen bij de verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet, en tot vergoeding van de door Fastned en FCN geleden en te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige algemene weigering om aanvullende voorzieningen toe te staan, op te maken bij staat. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.6.2.

Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank heeft de Staat nieuwe concept-huurovereenkomsten aan Fastned en FCN gestuurd voor de verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet. Deze overeenkomsten zijn niet getekend.

2.6.3.

In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag arrest gewezen op 21 maart 2023. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, zij het op andere gronden, en de verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand gelaten.
Het hof heeft geoordeeld dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming voor een shop bij de laadstations van Fastned en FCN onrechtmatig is. In het arrest staat onder meer het volgende.

Verhouding publiekrecht/privaatrecht; betekent het hebben van een vergunning dat privaatrechtelijke toestemming in beginsel niet geweigerd mag worden?

6.2

In deze zaak draait het in de eerste plaats om de verhouding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden van de Staat. Fastned c.s. stelt zich – met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad uit 2009 in de zaak Amsterdam/Geschiere – op het standpunt dat als de Staat aan haar een publiekrechtelijke vergunning heeft verleend voor het realiseren van een shop op een bepaalde verzorgingsplaats, hij bij de uitoefening van zijn rechten als eigenaar van die grond tot uitgangspunt moet nemen dat Fastned c.s. gerechtigd is tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning. Daarom levert een weigering van privaatrechtelijke toestemming voor dat gebruik misbruik van bevoegdheid op, tenzij sprake is van zwaarwegende belangen die de weigering rechtvaardigen. De rechtbank heeft Fastned c.s. op dit onderdeel in het gelijk gesteld. Het hof komt tot een ander oordeel. (…) Het hof overweegt daartoe als volgt.

6.3

Allereerst is het de vraag of het arrest Amsterdam/Geschiere uit 2009 waarop Fastned c.s. zich beroept, zo algemeen moet worden uitgelegd als Fastned c.s. voor ogen staat. De Staat heeft in dat verband verwezen naar de conclusie van Advocaat-Generaal Snijders van 9 december 2022. Afgezien daarvan gaat het in dit geval om een andere situatie dan in dat arrest uit 2009. Het gebruik van openbare gronden langs de Nederlandse rijkswegen ten behoeve van het aanbieden van aanvullende voorzieningen zoals een shop, moet immers niet als normaal, maar als bijzonder gebruik van de grond worden aangemerkt. Het hebben van een Wbr-vergunning maakt dat niet anders. Dit is overigens ook niet in geschil. Partijen zijn het er verder over eens dat naast de publiekrechtelijke toestemming (vergunning) ook privaatrechtelijke toestemming nodig is, en wel in de vorm van instemming met een uitbreiding van de huurovereenkomst (met een hogere huur als gevolg). Partijen doen ook geen beroep op de doorkruisingsleer. Van belang is ook dat in het vergunningentraject is getoetst op de gevolgen voor de verkeersveiligheid, de beschikbare ruimte op de verzorgingsplaats, de doelmatige inrichting van de verzorgingsplaats, het functionele belang voor de weggebruiker en de gevolgen voor de sociale veiligheid. De eigendomsbelangen van de Staat en (de ratio van) zijn afspraken met de tankstationhouders, zijn in dat traject uitdrukkelijk niet meegewogen en kónden ook niet worden meegewogen. Gelet op de inhoud en de opzet van het publiekrechtelijk kader, impliceert de aanwezigheid van een vergunning dan ook niet dat de privaatrechtelijke toestemming in beginsel niet mag worden geweigerd.

Uitgangspunt is dus dat de Staat mag weigeren. Uitzonderingen. Stelplicht en bewijslastverdeling

6.4

Uitgangspunt is dus dat de Staat als eigenaar het recht heeft om zijn privaatrechtelijke toestemming te weigeren. Dit recht is niet onbegrensd. Weigeren mag, tenzij dit misbruik van recht oplevert of door de weigering wordt gehandeld in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij kan worden gedacht aan het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel (zie artikelen 3:13 en 3:14 BW en artikel 3:4 Awb).

6.5

Fastned c.s. heeft een beroep gedaan op deze uitzonderingen. Ook heeft zij aangevoerd dat de categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Tussen partijen is in geschil of de Dienstenrichtlijn van toepassing is (…).

(…)

6.7

Of de Dienstenrichtlijn nu wel of niet van toepassing is kan hierna echter in het midden blijven omdat het hof van oordeel is dat hoe dan ook moet worden geconcludeerd dat de door de Staat aangevoerde redenen de weigering van privaatrechtelijke toestemming niet kunnen dragen. Dat geldt ook als het hof uitgaat van het voor de Staat “gunstige” scenario waarin de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, zodat in dat geval de stelplicht op Fastned c.s. rust, louter economische redenen niet zonder meer terzijde gesteld kunnen worden en terughoudendheid op zijn plaats is bij de toetsing. Het hof licht dat hierna toe.

Categorische weigering is onrechtmatig want onevenredig

6.8

Bij de toetsing van een beslissing van de Staat aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de gemaakte keuze in relatie tot het gestelde doel een rol spelen. De Staat voert op zichzelf terecht aan dat het openbreken van de benzinemarkt en het bevorderen van concurrentie op die markt, als een zwaarwegend maatschappelijk belang kan worden gezien. Ook is op zichzelf juist dat het daarvoor nodig was om afspraken te maken met de zittende tankstationhouders. Zij moesten immers hun eeuwigdurende, althans langlopende rechten opgeven. Dat deze ondernemers, mede gelet op artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP), recht hadden op compensatie in ruil daarvoor, wil het hof ook aannemen.

6.9

Het gaat echter met name om de daarna gemaakte keuzes. (…)

(…)

6.11

Vast staat dat de afspraken over de bescherming van de veilingopbrengst níet zagen op laadstations noch op de komst van shops bij (eenmaal toegelaten) laadstations. De Staat stelt het echter wel wenselijk te vinden om die shops te weren om zo de op grond van artikel 1 EP vereiste compensatie niet te ondergraven. Fastned c.s. brengt daar terecht tegen in dat het onzeker is of en in welke mate het toestaan van een shop op een of meer verzorgingsplaatsen waar Fastned c.s. een laadstation heeft, daadwerkelijk tot een daling van de veilingopbrengst van een tankstation zou leiden, en of dat in alle gevallen zo is. Dat is moeilijk op voorhand vast te stellen; het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval ten aanzien van de betrokken verzorgingsplaats. Een negatieve invloed is in elk geval onzekerder naarmate het om een verder weg gelegen tankstation gaat. De Staat heeft echter gekozen voor een categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming. Dat staat al op gespannen voet met de vereiste evenredigheid.

6.12

Daar komt het volgende bij. Het gaat hier om de opkomst en snelle groei van een nieuwe markt van elektrische auto’s en daarbij benodigde behorende (en ook noodzakelijke) laadvoorzieningen. Deze opkomst en groei waren niet (althans niet in deze mate) voorzien ten tijde van het sluiten van het Convenant. Dergelijke marktontwikkelingen en de mogelijk negatieve (concurrentie)gevolgen daarvan behoren in beginsel tot het normale ondernemersrisico van zittende tankstationhouders. Niettemin heeft de Staat ervoor gekozen deze ondernemers ook in dat opzicht te beschermen. Daar waar vergroting van de concurrentie op de ene markt (benzinemarkt) aanvankelijk het doel was, leidt de gekozen route in de praktijk juist tot belemmeringen op een nieuwe markt (elektrisch rijden) en dus tot een beperking van de concurrentie. Niet aannemelijk is dat dit laatste in het belang van de consument respectievelijk het belang van het milieu is. Dat wringt des te meer nu de Staat juist met het oog op dat milieubelang de markt van elektrische auto’s wil stimuleren (zie hiervoor onder 3.10) .

6.13

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming voor een shop bij de laadstations van Fastned c.s. in strijd is met het evenredigheidsbeginsel respectievelijk niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang dan wel door zwaarwegende belangen. Bovendien is deze categorische weigering ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop.

6.14

Aan het voorgaande doet niet af dat het om een overgangsperiode gaat, zoals de Staat heeft aangevoerd. Het betreft allereerst een behoorlijk lange overgangsperiode en in elk geval is voldoende aannemelijk dat Fastned c.s. in die periode minstens een of meer shops had willen openen en dat zij door de categorische weigering in die overgangsperiode dus in haar belangen is geschaad. Hoeveel shops Fastned c.s. zou hebben geopend, en vanaf wanneer, en of en in welke mate zij daarmee winst zou hebben behaald, is een vraag voor de schadestaat (zie hieronder).

6.15

Evenmin doet aan het voorgaande af dat Fastned c.s. wist wat het beleid van de Staat was ten aanzien van shops bij snellaadstations toen zij snellaadstations langs de snelwegen opende. Fastned c.s. heeft van meet af aangedrongen op een ander beleid en heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat zij wel recht heeft op aanvullende voorzieningen. Zij was in het begin weliswaar nog niet van plan shops te openen, maar voor zover VPR c.s. suggereert dat Fastned c.s. heeft toegezegd geen shops te willen exploiteren bij haar laadstations, geldt dat dit uit niets blijkt. (…)

6.16

De slotsom is dat de categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming onrechtmatig is jegens Fastned c.s. (…)

Tot welk dictum moet dit leiden? gevorderde verklaring voor recht en geboden; schadestaat

6.17

Fastned c.s. is niet in hoger beroep gekomen en heeft dus geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de aanvankelijk gevorderde verklaring voor recht (zie hierboven 4.1. onder A). Die afwijzing ligt dan ook niet aan het hof voor. Evenmin heeft zij een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verzochte geboden om ten aanzien van de verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet alsnog privaatrechtelijke toestemming te verlenen niet kunnen worden toegewezen, omdat niet ondenkbaar is dat er in individuele gevallen gegronde redenen zijn om de toestemming te weigeren. Ook die afwijzing ligt dus niet aan het hof voor. De Staat en de VPR c.s. hebben op hun beurt weliswaar gegriefd tegen de veroordeling van de Staat om opnieuw te beslissen op de aanvragen, maar deze grieven bouwen voort op de hierboven besproken grieven. De Staat en VPR c.s. hebben niet uitgelegd waarom de Staat hoe dan ook (dat wil zeggen: los van de destijds met de zittende tankstationhouders gemaakte afspraken) niet opnieuw zou hoeven te beslissen ten aanzien van deze drie verzorgingsplaatsen. Zij hebben alleen aangevoerd dat de eerdere weigering van de Staat niet onrechtmatig was en dat standpunt is hierboven verworpen. Dat betekent dat het vonnis in elk geval in zoverre bekrachtigd zal worden.

6.18

Daarmee resteert de vraag of de rechtbank terecht de vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure heeft toegewezen. Naar het oordeel van het hof is dit het geval en is grief 2 van de Staat dus ongegrond. Van belang is dat deze schadestaatvordering is gebaseerd op de categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming, waarvan inmiddels is vastgesteld dat die onrechtmatig is. Verder is van belang dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat
de mogelijkheid van schadevoor Fastned c.s. als gevolg van die categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming
aannemelijkis.

6.19

De Staat heeft aangevoerd dat als de Staat het Fastned c.s. inderdaad van meet af aan zou hebben willen toestaan om shops te realiseren, Fastned c.s. helemaal niet zou hebben bestaan. De Staat merkt daartoe op dat het in 2011, toen het beleid werd gewijzigd om ook een energielaadpunt als basisvoorziening mogelijk te maken, absoluut niet de bedoeling van de Staat was om een energielaadstation als basisvoorziening toe te staan indien dat zou betekenen dat hij ook aanvullende voorzieningen zou hebben moeten toestaan. Volgens de Staat valt in dat geval namelijk te betwijfelen of de wijziging van de Kennisgeving uit 2011 de toets der kritiek van de rechtbank en dit hof in de procedure in 2013 zou hebben doorstaan, omdat de rechtbank en dit hof destijds doorslaggevende betekenis hebben toegekend aan het feit dat de nieuwe energielaadstations níet zouden gaan concurreren met benzinestations voor wat betreft de activiteit van shop. Bovendien, aldus nog steeds de Staat, zou de Staat het niet opportuun hebben geacht de Kennisgeving te wijzigen op de wijze zoals in 2011 is gebeurd als dat had betekend dat toen al overal tweede shops zouden moeten worden toegestaan. De Staat is immers altijd heel duidelijk geweest dat hij een tweede shop op één verzorgingsplaats niet doelmatig acht. De Staat concludeert dat de weigering om shops toe te staan dus niet schadeveroorzakend is geweest, maar een noodzakelijke voorwaarde was voor het bestaan van de onderneming van Fastned c.s.

6.2

Deze redenering gaat mank, zoals Fastned c.s. terecht betoogt. De daadwerkelijke weigering om shops toe te staan kwam immers pas nádat het beleid al was gewijzigd. De Staat kan niet aan Fastned c.s. tegenwerpen dat zijn weigering vanaf 2013 geen schade kan hebben veroorzaakt omdat hij zijn beleid in 2011 niet zou hebben gewijzigd als hij toen al had geweten dat die weigering onrechtmatig zou zijn. Daar komt bij dat niet aannemelijk is dat de Staat zijn beleid dan niet had willen wijzigen, want dat zou de transitie naar elektrisch rijden hebben belemmerd. Wat betreft het argument dat de Staat een tweede shop op dezelfde verzorgingsplaats niet doelmatig vindt geldt dat dit een argument kan zijn dat in het publiekrechtelijke traject kan worden meegewogen. De Staat heeft dit ook niet ten grondslag gelegd aan zijn weigering om privaatrechtelijke toestemming te weigeren.

6.21

De Staat heeft verder aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat Fastned c.s. daadwerkelijk shops zouden hebben gerealiseerd. De Staat heeft opgemerkt dat Fastned in een brief aan de Minister in 2013 heeft geschreven pas aan shops te denken
“als er grotere aantallen bezoekers komen”en dat de toenmalige advocaat van Fastned c.s. tijdens een zitting in 2013 heeft verklaard dat Fastned alleen uitgaat van de levering van stroom en niet
“voornemens”te zijn
“andere producten te verkopen”. Ook heeft de Staat erop gewezen dat FCN, voorheen Mistergreen, pas in september 2015 is opgericht. De Staat stelt dat het zonder enige bedrijfseconomische onderbouwing van Fastned c.s., die ontbreekt, niet aannemelijk is dat zij daadwerkelijk zou zijn overgegaan tot het realiseren van shops in de periode van 2013 tot en met 2017, waarbij nog komt dat de ABRvS pas in 2019 heeft geoordeeld dat de Wbr-vergunningen niet konden worden geweigerd.

6.22

Ook dit verweer slaagt niet. Het hof acht aannemelijk de mogelijkheid dat Fastned c.s. bij gebreke van de categorische weigering van de Staat op enig moment één of meer shops zou hebben gerealiseerd en/of dat zij in dat geval andere of meer investeringsmogelijkheden zou hebben gehad. Fastned c.s. heeft in dat verband ter zitting opgemerkt dat als de Staat zijn weigeringsbeleid niet had gevoerd, Fastned c.s. een grote partij had kunnen zoeken als partner of investeerder om samen de laadstations én shops uit te rollen.

6.23

Dit betekent dat ook de verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand blijft. Voor de volledigheid merkt het hof op dat daarmee nog geenszins vaststaat dàt Fastned aan de categorische weigering van de Staat toe te rekenen schade heeft geleden, laat staan hoeveel. Fastned c.s. zal in die schadestaatprocedure moeten onderbouwen, en zo nodig aantonen, dat zij in de situatie waarin die categorische weigering achterwege zou zijn gebleven, daadwerkelijk een of meer shops zou hebben gerealiseerd en/of dat zij dan daadwerkelijk betere investeringsmogelijkheden zou hebben gehad. Er zijn in dat verband nog wel de nodige vragen, zoals waarom Fastned c.s. de aan haar toegestuurde concept-huurovereenkomsten nog niet heeft getekend, dan wel heeft aangedrongen op een snelle toezending van aangepaste overeenkomsten, en waarom er niet al veel meer aanvragen liggen voor na 1 januari 2024. Al deze vragen horen echter zoals gezegd thuis in de schadestaatprocedure.

2.6.4.

De Staat heeft op 20 juni 2023 cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De cassatieprocedure loopt nog.

3.Het geschil

3.1.

Fastned en FCN vorderen de Staat te veroordelen tot vergoeding van in totaal € 439,8 miljoen, bestaande uit de volgende schadeposten:

a) € 147,3 miljoen aan gederfde winst,
b) € 37,5 miljoen aan hogere kapitaalkosten,
c) € 255 miljoen aan misgelopen kansen,
met de veroordeling van de Staat tot betaling van de wettelijke rente over de gederfde winst, en de proceskosten.

3.2.

Fastned en FCN leggen aan hun vorderingen – samengevat – ten grondslag dat zij schade hebben geleden doordat de Staat vanaf 2013 onrechtmatig beleid heeft gevoerd op grond waarvan het niet mogelijk was om aanvullende voorzieningen te exploiteren, terwijl zij bij haar (risicovolle) investeringen in de laadstations ervan uitging dat dit op korte termijn wel mogelijk zou zijn. De hierdoor geleden schade is in kaart gebracht in een door

RBB Economics opgesteld schaderapport (hierna: het RBB-rapport) van 12 augustus 2022.

3.3.

De Staat voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vorderingen. Subsidiair concludeert de Staat tot vaststelling van de schade op een bedrag van € 593.347 ter compensatie van gederfde winst, met afwijzing van het meer gevorderde. Meer subsidiair concludeert de Staat om Fastned en FCN te bevelen voor ieder laadstation afzonderlijk aannemelijk te maken: 1) wat voor shop zij zou hebben geopend; 2) dat deze shop aan Wbr-vergunningsvereisten voldoet; 3) wanneer deze shop zou zijn geopend; 4) welke winst deze shop zou hebben gemaakt, met afwijzing van de overige gevorderde schadeposten.

Een en ander met veroordeling van Fastned en FCN in de proceskosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Gelet op het onder 2.6.3 deels weergegeven arrest van het gerechtshof Den Haag staat vast dat de Staat onrechtmatig jegens Fastned en FCN heeft gehandeld door categorisch privaatrechtelijke toestemming voor de uitbreiding van de huurovereenkomsten ten behoeve van laadshops te weigeren. Het is aan Fastned en FCN om feiten en omstandigheden aan te dragen (en zo nodig te bewijzen) op grond waarvan kan worden vastgesteld dat zij daardoor schade hebben geleden en hoeveel.

gederfde winst

4.2.

Fastned en FCN baseren hun vordering op berekeningen in het RBB-rapport. Volgens dit rapport zou in het basisscenario een standaard laadshop op 107 van de 116 locaties rendabel zijn in 2024, en daarmee zou de geraamde gederfde winst over de periode van 1 januari 2014 tot 1 januari 2024 € 184 miljoen zijn. Rekening houdend met de mogelijkheid dat op sommige verzorgingsplaatsen (minder dan 20%) geen laadshop zou zijn gerealiseerd vanwege te beperkte ruimte (waardoor geen vergunning zou zijn verleend), heeft RBB een correctie van 20% toegepast, resulterend in een winstderving van € 147,3 miljoen. Het RBB-rapport heeft voor de berekening van deze winstderving onder meer als uitgangspunt genomen dat Fastned - in de hypothetische situatie, waarin de Staat niet onrechtmatig handelde - ‘vanaf het begin’ laadshops bij haar laadstations zou hebben geopend.

4.3.

De Staat heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van gederfde winst. Het RBB-rapport is volgens hem onvoldoende onderbouwd en hanteert onrealistische uitgangspunten. Dat in de hypothetische situatie bij 95 verzorgingsplaatsen (het aantal verzorgingsplaatsen na 20% correctie) de laadshop gelijktijdig met het laadstation zou zijn geopend is volgens de Staat onvoldoende onderbouwd en onaannemelijk. Dit zou namelijk betekenen dat er al in 2014 dertien laadshops zouden zijn geopend en in 2015 zevenendertig. Daarmee zou alleen al in 2015 een investering van € 18,5 miljoen zijn gemoeid (uitgaande van de door RBB genoemde kosten van € 500.000 per laadshop) terwijl Fastned en FCN geen ervaring hadden met de exploitatie van laadshops en een voorafgaande analyse en
business casevoor investeerders ontbreekt.
De Staat wijst op verklaringen van de oprichters van Fastned waaruit zou blijken dat de prioriteit van Fastned bij het (snel)laden lag en pas in latere instantie bij het openen van laadshops bij een bepaald minimum aantal laders per dag, welk aantal nog niet is bereikt. Ook wijst hij erop dat in de communicatie met aandeelhouders en in de jaarverslagen in de periode tot 2019 het openen van laadshops nauwelijks of geen thema is. Verder merkt de Staat op dat Fastned en FCN in de hypothetische situatie niet op alle verzorgingsplaatsen shops zou hebben kunnen realiseren vanwege (het niet voldoen aan) Wbr-vergunningsvereisten, en dat de mogelijkheid van bezwaar en beroep waarschijnlijk tot vertraging zou hebben geleid. Ook zou in specifieke individuele gevallen op grond van concrete omstandigheden ter plaatse privaatrechtelijke toestemming rechtmatig zijn geweigerd, in ieder geval bij de 69 verzorgingsplaatsen met motorbrandstoffenverkooppunt met shop, die nog voor de eerste keer geveild moesten worden.

4.4.

Cruciaal in de berekening die Fastned en FCN aan hun vordering ten grondslag leggen, is de stelling dat als de Staat niet onrechtmatig had gehandeld en de algemene weigering achterwege was gebleven, er bij vrijwel alle laadstations meteen al een (winstgevende) shop zou zijn geopend in de periode vanaf 2014. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende onderbouwd en daarop strandt de vordering. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.5.

Uit het RBB-rapport en de dagvaarding blijkt niet waarom voor de berekening van de schade ervan is uitgegaan dat vanaf 2014 bij zoveel mogelijk laadstations meteen een shop zou zijn gerealiseerd. Uit het rapport kan wel worden opgemaakt dat laadshops bij laadstations voor additionele winst zorgen en dat het daarom aantrekkelijk is, ook voor investeerders, om waar mogelijk laadshops als aanvullende voorziening bij een laadstation te realiseren. Dat is op zich niet in geschil. De vraag is of dat ook daadwerkelijk zou zijn gebeurd als de Staat niet – zonder nader onderzoek en afwegingen over het concrete geval – als eigenaar van de grond zijn toestemming voor het realiseren van laadshops had geweigerd. Uit de door Fastned en FCN aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt dat niet en de Staat heeft er terecht op gewezen dat er juist aanwijzingen zijn dat dit niet zou zijn gebeurd, zodat het uitgangspunt voor de schadeberekening onjuist is.

4.6.

Het realiseren van laadshops vereist een forse investering; in het door Fastned en FCN overgelegde RBB-rapport wordt uitgegaan van € 500.000 aan bouwkosten, dat is meer dan twee keer zoveel als de kosten voor de laadstations (van € 200.000 per station). Om bij laadstations direct ook een laadshop te kunnen realiseren, is een uitgewerkt plan nodig om investeerders en aandeelhouders voor te lichten en om goedkeuring te verkrijgen om die investeringen te doen, een business case. Dat uitgewerkte plan ontbreekt bij Fastned en FCN. Fastned en FCN hebben niet weersproken dat pas in het jaarrapport over 2019 melding is gemaakt van plannen om in de toekomst shops te openen en dat uit de jaarverslagen 2020 en 2021 blijkt dat de ontwikkeling van laadshops nog in de conceptuele fase verkeert. Uit de door de Staat overgelegde passage van het jaarverslag van 2022 blijkt dat de focus in 2022 lag op meer laadstations en meer en snellere laders, laadshops worden daarin niet genoemd. Ook het ‘Investment Memorandum’ uit 2017 ziet uitsluitend op elektrisch laden en laadshops worden daarin niet genoemd. Er zijn in elk geval in de beginjaren geen concrete voorbereidingen getroffen om laadshops als aanvullende voorziening te gaan realiseren.

4.7.

Fastned en FCN betogen dat zij vanwege het onrechtmatig handelen van de Staat dergelijke voorbereidingen niet hebben getroffen en dat hen dat kort gezegd in het kader van de begroting van de schade niet kan worden tegengeworpen. Daarin volgt de rechtbank hen niet. De voorbereidingen waar het hier over gaat, om vanaf 2014 tegelijk met de laadstations laadshops te kunnen openen, zouden al in de jaren daarvoor getroffen moeten zijn, tegelijk met de voorbereidingen voor de laadstations. Dat Fastned en FCN dat destijds wel hadden willen doen, maar dat hebben nagelaten ten gevolge van de weigering van de Staat, vindt geen steun in de stukken, nog daargelaten dat het in deze zaak gaat om de schade die het gevolg is van de weigering van de Staat om privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor het realiseren van laadshops bij laadstations, en niet zonder meer valt in te zien dat die weigering destijds al aan de orde was en Fastned en FCN daarnaar hebben gehandeld.

In 2011 werden laadstations als basisvoorziening aangemerkt en Fastned heeft daarop de benodigde Wbr-vergunningen aangevraagd voor de exploitatie van laadstations. Zij heeft destijds geen vergunningen gevraagd voor de (gelijktijdige) exploitatie van laadshops en ook geen andere stappen gezet om laadshops bij de laadstations te kunnen realiseren. Uit de door Fastned en FCN aangedragen feiten en omstandigheden blijkt niet dat zij destijds in de veronderstelling verkeerden dat dit niet mogelijk zou zijn en/of dat dit geen zin zou hebben omdat zij uiteindelijk geen privaatrechtelijke toestemming van de Staat zouden krijgen om de beoogde laadshops te realiseren en dat zij zich daardoor hebben laten leiden.

In dit verband wijst de rechtbank op de brief van Fastned aan de Minister van 30 december 2013 naar aanleiding van de wijziging van het beleid in november 2013 waarin onder meer staat:

“Afgelopen maandag hebben wij met verbazing kennis genomen van een publicatie in de Staatscourant die concessiehouders van een laadstation (in het Beleid ook wel “energielaadpunt”) het recht ontneemt om net als exploitanten van andere basisvoorzieningen (een benzinestation en/of wegrestaurant) op verzorgingsplaatsen de benodigde vergunningen te verkrijgen voor het plaatsen van aanvullende voorzieningen. Zulke aanvullende voorzieningen bestaan bijvoorbeeld uit het aanbieden van een kop koffie of een broodje gedurende het opladen van de auto.

Achtergrond

Op 20 december 2011 is in de Staatscourant een beleidswijziging gepubliceerd die het mogelijk maakt voor partijen om een vergunning te verkrijgen voor het realiseren en exploiteren van een laadstation. Hierbij is het laadstation – net als een benzinestation of wegrestaurant – aangemerkt als basisvoorziening en komt het dus in aanmerking voor het aanbieden van aanvullende voorzieningen. Het ging hier om de mogelijkheid om een recht te verkrijgen op de realisatie en exploitatie van een volwaardige laadstations, met vergelijkbare rechten als bestaande benzinestations, maar dan gericht op elektriciteit.

(…)

Fastned is met zeer veel energie aan de slag gegaan en heeft inmiddels de eerste vijf laadstations geopend (…). In de afgelopen twee jaar werden enkele tienduizenden bouwtekeningen gemaakt, honderden locatiebezoeken verricht en met alle 17 wegendistricten werd per verzorgingsplaats het bouwplan van het daar te realiseren laadstation besproken. Dit alles met het oog op het verkrijgen van de benodigde vergunningen. (…) Fastned is dus heel hard bezig en heel hard aan het investeren om te zorgen dat Nederland elektrisch kan gaan rijden.

Knelpunt

De beleidswijziging is een eenzijdige wijziging van de voorwaarden van de aanspraak op vergunningen die Fastned nog geen anderhalf jaar geleden heeft verkregen. Fastned is fors gaan investeren op basis van de voorwaarden voor laadstations (…) zoals die bekend zijn gemaakt in de Staatscourant van 20 december 2011. Fastned gaat er dan ook vanuit dat zij de mogelijkheid heeft om volwaardige laadstations te kunnen opereren, zoals ook exploitanten van benzinestations dat mogen. Het zou in strijd zijn met de rechtszekerheid als de spelregels gewijzigd worden na toekenning van de rechten op de nodige vergunningen en nadat de investeringsbeslissing door Fastned is genomen.

In 2020 verwacht de Nederlandse overheid 200.000 elektrische auto’s op het rijkswegennet. (…) Deze rijders van elektrische auto’s verwachten terecht dat zij op het laadstation een kopje koffie kunnen drinken en een broodje kunnen eten en daarvoor niet in de regen naar het nabijgelegen benzinestation hoeven te lopen.

Vandaag is een plan voor het opzetten van zulke voorzieningen nog niet aan de orde. Het eerste waar Fastned voor wil zorgen, is dat mensen elektrisch kunnen rijden door heel Nederland. Maar als er grotere aantallen bezoekers komen, zullen we niet alleen het opladen van auto’s aanbieden maar ook een oplossing voor de vraag “wat doe ik tijdens die 20 minuten wachten”. (…)”.

4.8.

Uit die brief blijkt dat Fastned in 2013 en bij haar investeringsbeslissingen tot dan toe aannam dat zij aanvullende voorzieningen zou mogen realiseren en dat in de toekomst ook wilde gaan doen, als er meer mensen gebruik zouden maken van de laadstations. Dat is ook in lijn met de strategie van Fastned, zoals die is beschreven door Bart Lubbers, (mede)oprichter van Fastned in het boek ‘The Fastned Story’ uit 2014 (p. 78):

“Landelijke dekking garanderen, dat is stap één. Daarna komt de volgende stap: voldoende capaciteit kunnen leveren voor snelladen. Stap drie zijn de puntjes op de i. Wat zijn de mooie varianten op abonnementen, nieuwe betalingsvormen, kortingsacties, aanvullende diensten et cetera?”

4.9.

De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van Fastned en FCN dat in de hypothetische situatie, zonder de categorische weigering van de Staat, zij vanaf 2014 tegelijk met hun laadstations laadshops zouden hebben geopend. Dat betekent dat de door Fastned en FCN voorgestelde onderbouwing van hun schade niet kan worden gevolgd en dat niet is aangetoond dat de gestelde schade is geleden. De rechtbank ziet ook onvoldoende concrete aanknopingspunten om tot toewijzing van een ander, lager bedrag aan schade te komen. Fastned en FCN hebben geen andere concrete stellingen ingenomen en geen feiten en omstandigheden aangevoerd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat op een ander moment een of meer laadshops zouden zijn geopend in de afgelopen periode als de Staat niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en welke winst daarmee gemaakt zou zijn. Daarbij is van belang dat ook de uitgangspunten die in het RBB-rapport zijn gehanteerd voor het berekenen van de omzet en de kosten van laadshops gemotiveerd zijn weersproken en niet als juist kunnen worden aangenomen.

hogere kapitaalkosten en misgelopen kansen

4.10.

De door Fastned en FCN gestelde schade vanwege hogere kapitaalkosten en misgelopen kansen zijn eveneens gebaseerd op de hypothetische situatie waarbij al direct (winstgevende) laadshops waren gerealiseerd. In dat geval zou vreemd kapitaal minder gekost hebben en waren er kansen geweest vanwege een betere marktpositie die nu niet aan de orde waren. Reeds omdat niet is aangetoond dat er direct (winstgevende) laadshops zouden zijn gerealiseerd en er winst zou zijn gemaakt op de manier die RBB heeft berekend, zijn de hier gestelde schadeposten niet voldoende onderbouwd. Ook deze posten zijn niet voor toewijzing vatbaar.

slotsom

4.11.

Omdat het primaire verweer van de Staat slaagt worden de vordering van Fastned en FCN afgewezen. De rechtbank komt niet toe aan beoordeling van de verdere verweren.

proceskosten

4.12.

Fastned en FCN worden in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten van de Staat betalen. De rechtbank begroot die proceskosten op:

- griffierecht € 8.519,00

- salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × tarief € 4.357,00)

- nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 17.411,00

4.13.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals uitgewerkt in de beslissing.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Fastned en FCN hoofdelijk in de proceskosten van de Staat van € 17.411,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Fastned en FCN niet tijdig betalen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij € 92 extra aan de Staat betalen, plus de kosten van betekening;

5.3.

veroordeelt Fastned en FCN hoofdelijk in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

5.4.

verklaart deze uitspraak – met uitzondering van 5.1 – uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023.

3051