ECLI:NL:RBDHA:2024:22444

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/673269 / KG ZA 24-895

Vonnis in kort geding van 20 december 2024

in de zaak van

[eiseres] B.V.te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. A.F. de Jong te Rotterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN DEFENSIE)te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mr. D. Wolters Rückert en mr. T.M.O. Bottinga te Den Haag.

Partijen worden hierna ‘[eiseres]’ en ‘Defensie’ genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 2 oktober 2024;

- de akte houdende producties namens [eiseres], met producties 1 tot en met 10;

- de conclusie van antwoord, met producties 1 en 2;

- de op 3 december 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de advocaat van [eiseres] pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

Op grond van de stukken en op grond van wat er tijdens de zitting is besproken, wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Defensie heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van kunststof koffers. De opdracht is nader omschreven in de Aanbestedingsleidraad, het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen.

2.2.

De reikwijdte en de omvang van de opdracht zijn omschreven in paragraaf 1.1.1.5 Aanbestedingsleidraad:

“
5. Scope en omvang van de opdracht

De scope van de opdracht bestaat uit de volgende onderdelen:

Het leveren van kunststof koffers in een ‘range’ van 213x171x95mm en 2100x600x600mm;
Het in voorkomende gevallen leveren van kunststof koffers buiten de in bullet 1 genoemde range;
Het leveren van kunststof koffers met UN-certificering, bijvoorbeeld ten behoeve van het verpakken/vervoeren van IV-middelen/apparatuur met lithium batterijen;
Het leveren van kunststof koffers met elektronica voor specifieke doeleinden en/of voor bepaalde eenheden, bijvoorbeeld een koffer met een lift ten behoeve van een tv-scherm.

Toelichting

De koffers worden gebruikt voor uiteenlopende doeleinden binnen Defensie. De afmetingen van de koffers zijn (daardoor) zeer divers. De genoemde ‘range’ komt voort uit de koffers met de kleinste en grootste afmeting die in 2022 en 2023 zijn besteld;
De verwachting is dat het merendeel van de opdrachten betrekking heeft op het leveren van koffers binnen de hiervoor aangegeven range, veelal met een op maat gemaakte inlay;
Voor de inlay geldt dat deze Defensie-locaties moet worden ingemeten en vervolgens ontworpen en/of geproduceerd moet worden.
De verwachting is dat er in mindere mate behoefte is aan koffers die afwijken van de hiervoor genoemde range, maar dit kan wel voorkomen.

(…)

De Aanbestedende dienst schat in dat gedurende de gehele looptijd van de raamovereenkomst de waarde van de opdracht maximaal € 15.760.000 zal bedragen. De maximumhoeveelheid van de opdracht hangt af van het bedrag dat de winnende inschrijver in rekening brengt danwel van de exacte vraag van de Aanbestedende dienst; om deze reden is de maximum hoeveelheid niet opgenomen in de Aanbestedingsstukken. Inschrijvers kunnen op geen enkele wijze rechten ontlenen aan de hiervoor genoemde maximale waarde.”

2.3.

In paragraaf 3.2 van het Programma van Eisen is verder bepaald dat de koffers op aanvraag in diverse kleuren geleverd moeten kunnen worden:

“
3.2 Overige eisen voor de kunststof koffers

(…)

De kunststof koffers moeten geleverd kunnen worden in diverse kleuren op aanvraag van de Staat.”

2.4.

Het doel van de aanbesteding is om een raamovereenkomst te sluiten met de drie leveranciers die de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding hebben uitgebracht (paragraaf 1.1.1.4 Aanbestedingsleidraad). Nadere opdrachten onder de raamovereenkomst met een waarde tot € 15.000,-- worden één op één gegund aan de inschrijver die op de eerste plaats in de rangorde is geëindigd. Voor opdrachten met een waarde van € 15.000,-- of hoger vinden minicompetities plaats tussen de drie gecontracteerde leveranciers (paragraaf 1.1.1.6 Aanbestedingsleidraad).

2.5.

De beste prijs-kwaliteitverhouding wordt bepaald aan de hand van de methodiek ‘Gunnen op waarde’. Daarover staat in paragraaf 1.3.3 Aanbestedingsleidraad het volgende vermeld:

“
De BPKV / de rangorde wordt bepaald aan de hand van de methodiek ‘Gunnen op waarde’. Dit betekent dat de winnende inschrijvers de inschrijvers zijn die achtereenvolgend de laagste fictieve inschrijfprijs hebben. De laagste fictieve inschrijfprijs wordt als volgt bepaald:

Score (fictieve inschrijfprijs) = inschrijfsom – fictieve korting.

Inschrijfsom

De inschrijfsom is de totale inschrijfsom (cel J24) uit het door inschrijver ingevulde Prijzenblad (zie vraag1.3.3).

Fictieve korting

De fictieve korting is de totale fictieve waarde die aan de inschrijving van inschrijver wordt toegekend op basis van de beoordeling van de kwalitatieve subgunningscriteria van inschrijver door het beoordelingsteam, zoals beschreven in vraag 1.3.16.”

2.6.

Het subgunningscriterium ‘kwaliteit’ is onderverdeeld in drie kwalitatieve subgunningscriteria: SG1 ‘levertijden’, SG2 ‘diversiteit maatvoeringen’ en SG3 ‘maatschappelijk verantwoord ondernemen’ (paragraaf 1.3.5 Aanbestedingsleidraad).

2.7.

In het kader van subgunningscriterium SG1 ‘levertijden’ dienen inschrijvers voor verschillende (in totaal zes) categorieën koffers een levertijd aan te geven. De uitvraag op dit onderdeel luidt als volgt (paragraaf 1.3.5 Aanbestedingsleidraad):

“
SG 1: Levertijden

Defensie wenst leveranciers te contracteren die korte levertijden garanderen.

Wat wordt er van Inschrijver gevraagd?

Inschrijver wordt geraagd om een levertijd aan te geven voor de hieronder genoemde categorieen:

Levering lege zwarte koffer, 1 t/m 9 stuks

Levering lege zwarte koffer, 10 t/m 50 stuks

Levering lege koffer in afwijkende kleur (niet zijnde zwart), 1 t/m 9 stuks

Levering lege koffer in afwijkende kleur (niet zijnde zwart), 10 t/m 50 stuks

Levering maatwerk koffer, 1 t/m 9 stuks

Levering maatwerk koffer, 10 t/m 50 stuks

Inschrijver dient voor elk van de hierboven genoemde onderdelen één (1) antwoordoptie te selecteren.

(…)

Wijze van beoordelen

De door Inschrijver gegarandeerde levertijden leveren een waarde op die bij de geselecteerde antwoordopties is aangegeven.”

2.8.

In paragraaf 1.3.6 t/m 1.3.11 Aanbestedingsleidraad zijn per categorie koffer (1 t/m 6) levertijden opgenomen die corresponderen met een fictieve korting. Daarbij geldt: hoe korter de levertijd die een inschrijver aanbiedt, hoe hoger de fictieve korting (‘discount’) die op de inschrijfprijs in rekening wordt gebracht. Ter illustratie is hieronder een gedeelte van de te behalen kortingen per levertermijn weergegeven voor de koffers van categorie 3, ‘levering lege koffer in afwijkende kleur (niet zijnde zwart), 1 t/m 9 stuks’ (paragraaf 1.3.8 Aanbestedingsleidraad):

“
1.3.8Levering lege koffer in afwijkende kleur (niet zijnde zwart), 1 t/m 9 stuks

Multiple choice question – Maximum fictitious discount: (€ 15000.00)


2 dagen of korter

Maximum fictitious discount: € 15000.00


3 dagen

Maximum fictitious discount: € 14460.00


4 dagen

Maximum fictitious discount: € 13290.00


5 dagen

Maximum fictitious discount: € 13380.00


(…)”

2.9.

Over de uitvraag bij subgunningscriterium SG2 ‘diversiteit maatvoeringen’ staat in paragraaf 1.3.12 Aanbestedingsleidraad, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:

“
SG2: Diversiteit maatvoeringen

Defensie wenst leveranciers te contracteren die beschikken over een grote diversiteit aan maatvoeringen in het assortiment koffers dat zij kan aanbieden.

Wat wordt er van Inschrijver gevraagd?

Inschrijver wordt gevraagd om bij deze vraag aan te geven hoeveel koffers Inschrijver kan leveren binnen de door Defensie aangegeven range. Inschrijver dient één (1) van de aangegeven antwoordopties te selecteren.

Inschrijver voegt bij vraag 1.4.5 een Excel-lijst toe waaruit het aantal opgegeven koffers blijkt. De Excel-lijst bevat de naam van de koffer, de afmetingen, merk/leverancier, type en een leveranciers-/artikelnummer.

Voorwaarden bij het selecteren van een antwoord:

Inschrijver geeft uitsluitend koffers op met een buitenmaat tussen 213x171x95mm en 21x600x600mm.
Een koffer met een bepaalde buitenmaat mag slechts één (1) maal worden opgegeven. Het is dus niet toegestaan om een koffer met een bepaalde buitenmaat per kleur, uitvoering en/of type op te geven.”

2.10.

In de Nota van Inlichtingen heeft één van de inschrijvers de vraag gesteld welke kleuren Defensie bedoelt met “diverse kleuren” zoals vermeld in paragraaf 3.2 van het Programma van eisen (vraag 12 Nota van Inlichtingen):

“#
Referentie (…)

12 1.3.1 (…)

Vraag

3.2

Overige eisen voor de kunststof koffers U geeft aan: De kunststof koffers moeten geleverd kunnen worden in diverse kleuren op aanvraag van de Staat. Graag ontvangen wij een toelichting welke kleuren, op deze manier zou het alle mogelijke kleuren kunnen zijn wat in onzes inziens niet de bedoeling kan zijn, ook in combinatie met de gevraagde levertijden voor koffers in een andere kleur. Graag uw toelichting en aanvullingen.

Antwoord

De standaard kleur is zwart. In voorkomend geval zijn de kleuren desert of olijfgroen de meest gangbare kleuren.”

2.11.

Op de inschrijving hebben zeven partijen geldig ingeschreven, waaronder [eiseres], B&W International GmbH (hierna: B&W), Nanuk EU B.V. (hierna: Nanuk) en Nefab Packaging Netherlands B.V. (hierna: Nefab).

2.12.

Bij voorlopige gunningsbeslissing van 18 juni 2024 heeft Defensie aan [eiseres] bericht dat hij voornemens is om met [eiseres] een raamovereenkomst te sluiten, omdat de inschrijving van [eiseres] op de eerste plaats in de rangorde is geëindigd. Ook heeft Defensie daarin het voornemen geuit om een raamovereenkomst te sluiten met B&W en Nanuk, omdat deze partijen op de tweede respectievelijk derde plaats in de rangorde zijn geëindigd.

2.13.

Naar aanleiding van deze voorlopige gunningsbeslissing heeft Nefab op 2 juli 2024 aan Defensie gevraagd of was geverifieerd dat de winnende inschrijvers de door hen aangeboden levertijden voor koffers in alle kleuren konden waarmaken. In dat kader heeft Defensie een reactie aan Nefab gestuurd met, zover in dit kort geding bekend is, de volgende inhoud:

“
Specifieke kleuren

In uw bericht geeft u aan dat uw vragen met betrekking tot de levertijd niet gaan over de standaard zwarte koffers of de door Defensie aangegeven veel voorkomende kleuren (groen, desert), maar om een specifieke kleur die niet op voorraad ligt.

Defensie begrijpt niet waarom u zich in uw vraagstelling richt op andere kleuren dan de standaardkleur zwart en de meest gangbare afwijkende kleuren ‘desert’ en ‘olijfgroen’. In het antwoord op vraag 12 van de eerste Nota van Inlichtingen is duidelijk aangegeven dat in ‘voorkomend geval’ de kleuren ‘desert of olijfgroen’ de meest gangbare kleuren zijn. De vraagsteller legt in de vraag een duidelijk verband met de op te geven levertijden. Zoals de betreffende vragensteller in vraag 12 al aangeeft, houdt de eis dat de kunststof koffers geleverd moeten kunnen worden in diverse kleuren op aanvraag van de Staat, niet in dat dit alle mogelijke kleuren kunnen zijn. Terecht werd in de vraag opgemerkt dat dit ‘niet de bedoeling kan zijn, ook in combinatie met de gevraagde levertijden voor koffers in een andere kleur’. Daarnaast wordt in vraag 31 van de eerste Nota van Inlichtingen ook een verband gelegd met de op te geven meerprijzen in het prijzenblad. Geen van de (potentiële) inschrijvers heeft over dit onderwerp nieuwe of verduidelijkingsvragen gesteld in de tweede vragenronde. Aanbestedende dienst mocht er daarom redelijkerwijs op vertrouwen dat voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver voldoende duidelijk was dat bij het opgeven van de levertijden en de prijzen moest worden uitgegaan van de hiervoor genoemde meest gangbare afwijkende kleuren ‘desert’ en ‘olijfgroen’ en dus niet van ‘alle mogelijke kleuren’. Volledigheidshalve merken wij op dat u tijdens de aanbestedingsprocedure geen enkele vraag heeft gesteld.”

2.14.

Op 8 juli 2024 heeft Nefab een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij een gebod vorderde om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de aanbestedingsprocedure te staken. Kort samengevat stelde Nefab zich op het standpunt dat de aanbestedingsstukken, in het bijzonder het gunningscriterium met betrekking tot levertijd, onvoldoende duidelijk, specifiek en ondubbelzinnig zijn gebleken en dat Defensie in strijd handelt met het transparantiebeginsel door vast te houden aan de gunningsbeslissing.

2.15.

Bij brief van 12 september 2024 heeft Defensie aan [eiseres] bericht dat de aanbesteding (en dus ook de voorlopige gunningsbeslissing) wordt ingetrokken en de opdracht opnieuw zal worden aanbesteed. Ter toelichting op die beslissing tot intrekking heeft Defensie het volgende geschreven:

“
Bij dagvaarding van 8 juli 2024 heeft één van de andere inschrijvers, Nefab Packaging Netherlands B.V., een kort geding aanhangig gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Naar aanleiding van die dagvaarding heeft het Ministerie van Defensie zich op de aanbesteding beraden met als uitkomst dat de aanbesteding (en dus ook de voorlopige gunningsbeslissing) hierbij wordt ingetrokken en de opdracht opnieuw zal worden aanbesteed. Ter toelichting op die beslissing het volgende.

(…)

Vraag 12

3.2

Graag uw toelichting en

aanvullingen.

Antwoord

De standaard kleur is zwart. In voorkomend geval zijn de kleuren desert of olijfgroen de meest gangbare kleuren.

Dat antwoord is onvoldoende transparant gebleken. Het antwoord wekt de indruk dat inschrijvers moesten rekenen met de kleuren desert en olijfgroen. De letterlijke tekst laat echter open dat koffers naast zwart ook in andere kleuren dan desert en olijfgroen moeten kunnen worden besteld; dat zijn immers slechts de meest gangbare kleuren. Inmiddels is duidelijk geworden dat inschrijvers hier verschillend mee om zijn gegaan.

Bovendien zullen koffers in andere kleuren dan zwart, desert en olijfgroen slechts bij hoge uitzondering worden besteld. De uitleg van het antwoord op vraag 12 dat inschrijvers bij het opgeven van de levertijd voor koffers in een afwijkende kleur niet zijnde zwart (categorie 3 en 4) hebben moeten rekenen met iedere denkbare kleur heeft tot gevolg dat een dergelijke uitzonderingsituatie maatgevend is geworden voor de op te geven levertijd en overeenkomstige score (fictieve korting).

Het is vanzelfsprekend niet de bedoeling dat binnen een gunningscriterium wordt gescoord op een situatie die zich in werkelijkheid nauwelijks zal voordoen; het (gewicht van het) gunningscriterium heeft in dat geval onvoldoende relatie met de opdracht. Dit is een fout in de beoordelingssystematiek die niet overeenkomt met de bedoeling van het Ministerie van Defensie en in een nieuwe aanbesteding zal worden hersteld.

(…)”

2.16.

Bij brief van 20 september 2024 heeft [eiseres] middels haar advocaat bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de aanbesteding. Ook heeft [eiseres] verzocht om een nadere toelichting over de door Defensie aan andere inschrijvers gestelde vragen.

2.17.

In reactie daarop heeft de advocaat van Defensie bij e-mail van 24 september 2024 aan [eiseres] bericht dat hij geen aanleiding ziet om op de intrekking van de aanbesteding terug te komen.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Defensie te gebieden om de intrekkingsbeslissing in te trekken;

II. Defensie te gebieden om de gunningsbeslissingen te doen herleven en de raamovereenkomst definitief aan [eiseres] te gunnen op basis van de herleefde gunningsbeslissing, althans voor zo ver er in kort geding door één van de afgewezen inschrijvers niet met succes bezwaar wordt gemaakt tegen de voorgenomen gunningen en/of Defensie niet volledig van de opdracht afziet;

III. te bepalen dat elk verbod en gebod van het petitum aan Defensie wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,--;

IV. Defensie te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Volgens [eiseres] heeft Defensie geen redenen aangevoerd die de intrekking van de aanbesteding kunnen dragen. De tekst van subgunningscriterium SG1 is niet voor meerdere uitleg vatbaar. Ook het feit dat Defensie bij nader inzien – na bestudering van alle inschrijvingen én het uiten van de gunningsbeslissing – subgunningscriterium SG1 wil aanpassen, is evenmin een gegronde reden om tot intrekking over te gaan. In feite komt het erop neer dat Defensie exact dezelfde vraag aan de markt gaat stellen, maar met de opgedane marktkennis eerdere gunningscriteria iets zal
tweakenmet de kennelijke bedoeling voor Defensie nog gunstiger (lees: goedkopere) inschrijvingen te ontvangen. De beslissing van Defensie tot intrekking van de aanbesteding is in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht, de precontractuele goede trouw en is jegens [eiseres] (en de andere inschrijvers) onrechtmatig. Ook een belangenafweging moet in het voordeel van [eiseres] uitvallen: de raamovereenkomst is voor [eiseres] qua omvang en financiële waarde interessant en [eiseres] heeft tijd, geld en moeite gestoken in het doen van een inschrijving.

3.3.

Defensie voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

In deze procedure moet worden beoordeeld of Defensie gerechtigd was om de aanbesteding in te trekken. Uitgangspunt bij die beoordeling is het zogenoemde Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2014 (HvJEU ECLI:EU:C:2014:2435,
Croce Amica/AREU). In dat arrest is bepaald dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Voornoemd arrest bepaalt verder dat aan de aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om tot intrekking van een aanbesteding over te gaan; dat kan ook in andere dan uitzonderlijke gevallen en dat kan ook zonder dat zich een gewichtige reden voordoet. Ook is in dit arrest overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd.

4.2.

Op een aanbestedende dienst rust dus in beginsel geen rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien, zij het dat de redenen van intrekking van de procedure niet willekeurig mogen zijn en door de rechter integraal kunnen worden getoetst.

4.3.

In de brief van 12 september 2024 vermeldt Defensie als redenen voor zijn besluit om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan dat er in zijn visie sprake is van een intransparantie in de aanbestedingsstukken en dat sprake is van een fout in de beoordelingssystematiek die niet overeenkomt met de bedoeling van Defensie. In zijn conclusie van antwoord heeft Defensie daaraan toegevoegd dat de opdracht bij een heraanbesteding wezenlijk zal worden gewijzigd omdat de oorspronkelijke opdrachtwaarde naar verwachting meer dan verdubbeld wordt. Die wezenlijke wijziging vormt ook een rechtvaardiging voor de heraanbesteding, aldus Defensie. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat Defensie de aanbesteding mocht intrekken en zal dat oordeel hieronder toelichten.

Uitleg van de aanbestedingsstukken

4.4.

De eerste reden die Defensie aan de intrekking van de aanbesteding ten grondslag legt, is dat sprake is van een intransparantie in de aanbestedingsstukken die een heraanbesteding rechtvaardigt. Defensie stelt dat het antwoord op vraag 12 van de Nota van Inlichtingen de suggestie wekt dat inschrijvers moesten rekenen met de kleuren desert en olijfgroen, terwijl de letterlijke tekst openlaat dat koffers (naast zwart) ook in andere kleuren dan desert en olijfgroen moeten kunnen worden besteld. Volgens Defensie is gebleken dat inschrijvers (en hijzelf) door deze onduidelijkheid verschillend met subgunningscriterium SG1 zijn omgegaan. [eiseres] heeft deze stellingen van Defensie gemotiveerd weersproken.

4.5.

Bij de beoordeling of Defensie de aanbesteding mocht intrekken vanwege een intransparantie in de aanbestedingsstukken, stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. Naar vaste jurisprudentie brengen de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid mee dat het er bij de uitleg van de aanbestedingsstukken om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde een criterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het criterium – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

4.6.

Het voorgaande brengt mee dat niet zonder meer beslissend is dat de Defensie een intransparantie in de aanbestedingsstukken aanwezig acht. Evenmin is doorslaggevend dat de inschrijvers (volgens Defensie althans) feitelijk van verschillende interpretaties zijn uitgegaan. Beslissend is of de bewoordingen van de relevante bepalingen in het gunningdocument, gelezen in het licht van de tekst van alle aanbestedingsstukken, naar objectieve maatstaven gemeten ruimte laten voor verschillende interpretaties.

4.7.

De voorzieningenrechter is met [eiseres] van oordeel dat het antwoord op vraag 12 van de Nota van Inlichtingen niet anders kan worden uitgelegd dan dat Defensie (naast zwart) ook andere kleuren dan desert en olijfgroen kan uitvragen. In het antwoord staat letterlijk dat de standaard kleur zwart is en dat “
In voorkomend geval (…) de kleuren desert of olijfgroen de meest gangbare kleuren[zijn].” Het begrip “
de meest gangbare kleuren” maakt duidelijk dat er óók andere (minder gangbare) kleuren dan desert en olijfgroen door Defensie kunnen worden uitgevraagd. Een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver had daaruit moeten afleiden dat Defensie alle kleuren kan uitvragen, waarbij de verwachting is dat de kleuren desert en olijfgroen het vaakst zullen worden uitgevraagd. Anders dan Defensie meent, is van een daadwerkelijke intransparantie of onduidelijkheid geen sprake. Het om deze reden afbreken van de aanbesteding moet daarom, naar voorlopig oordeel, onrechtmatig worden geacht.

Fout in de beoordelingssystematiek

4.8.

De tweede reden die Defensie aan de intrekking van de aanbesteding ten grondslag legt, is dat sprake is van een fout in de beoordelingssystematiek die niet strookt met zijn bedoeling en in een nieuwe aanbesteding zal worden hersteld. De voorzieningenrechter is met Defensie van oordeel dat daarmee voldoende grond bestaat voor de intrekking van de aanbesteding en licht dat oordeel als volgt toe.

4.9.

Defensie heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de (uitwerking van de) beoordelingssystematiek voor wat betreft de levertijden van de gekleurde koffers niet overeenkomt met zijn bedoeling. Defensie heeft onweersproken gesteld dat hij (naast zwart) hoofdzakelijk behoefte heeft aan koffers in de kleuren desert en olijfgroen en dat andere kleuren slechts incidenteel worden besteld. Verder heeft Defensie toegelicht dat het zijn bedoeling was om (alleen) de levertijden uit te vragen van de koffers met de gangbare kleuren desert en olijfgroen en niet met ‘alle mogelijke kleuren’. Die bedoeling blijkt ook uit de brief die hij begin juli 2024 aan Nefab heeft gestuurd (zie 2.13). Defensie heeft terecht geconstateerd dat zijn bedoeling niet strookt met de – hiervoor bij 4.7 uitgelegde – beoordelingssystematiek. Daaruit volgt immers dat inschrijvers bij het opgeven van de levertijd ook met de uitvraag van andere (niet gangbare) kleuren rekening moesten houden.

4.10.

Defensie heeft daarnaast gemotiveerd toegelicht dat en hoe de beoordelingssystematiek op dit onderdeel anders vormgegeven had moeten worden. De huidige beoordelingssystematiek leidt er volgens hem namelijk toe dat inschrijvers scoren op een situatie die zich in werkelijkheid nauwelijks zal voordoen. Het gevolg daarvan is dat het (gewicht van het) gunningscriterium onvoldoende relatie heeft met de opdracht. Defensie wil de beoordelingssystematiek daarom bij nader inzien inrichten op een vergelijkbare manier als de beoordelingssystematiek ten aanzien van de maatvoering van de koffers (zoals beschreven in paragrafen 1.1.1.5 en 1.3.12 van de Aanbestedingsleidraad, zie hiervoor bij 2.2 en 2.9). Daarmee wordt volgens hem voorkomen dat – zoals kennelijk in ieder geval bij de inschrijving van Nefab is gebeurd – inschrijvers tot relatief lange(re) levertijden komen omdat zij rekening hebben gehouden met het aanleveren van álle kleuren in plaats van (alleen) desert en olijfgroen. Ook heeft Defensie erop gewezen dat als de aanbesteding niet wordt overgedaan, hij in feite wordt verplicht om te kiezen voor contractspartijen (mede) op basis van levertijden die niet overeenkomen met de feitelijke gang van zaken voor wat betreft de afwijkende kleuren.

4.11.

De voorzieningenrechter concludeert dat voldoende aannemelijk is geworden dat de Defensie een fout heeft gemaakt in de beoordelingssystematiek en dat hij daarom belang heeft bij intrekking en heraanbesteding van de opdracht. Hoewel Defensie nog steeds alle kleuren koffers wil kunnen uitvragen, is genoegzaam gebleken dat Defensie met de heraanbesteding het gewicht van het gunningscriterium ten aanzien van de levering van de gekleurde koffers in lijn wil brengen met zijn daadwerkelijke inkoopbehoefte. Anders dan [eiseres] stelt, maakt Defensie daarmee geen misbruik van zijn bevoegdheid en is niet gebleken van willekeur of opportunisme op dit punt. De intrekking van deze aanbesteding geldt bovendien voor alle marktpartijen, zodat ook geen sprake is van schending van het beginsel van gelijke behandeling. Ook heeft Defensie de vereiste transparantie betracht bij zijn beslissing tot intrekking van de aanbesteding: hij heeft de redenen daarvoor gemotiveerd kenbaar gemaakt in zijn brief van 12 september 2024.

4.12.

Overigens heeft Defensie in zijn conclusie van antwoord nog gemotiveerd toegelicht dat de waarde van de oorspronkelijke opdracht bij heraanbesteding meer dan wordt verdubbeld en sprake is van een wijziging van het economisch evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer. Die stellingen van Defensie heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Een dergelijke wezenlijke wijziging van de opdracht vormt eveneens grond voor Defensie om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht.

4.13.

[eiseres] heeft zich tot slot nog op het standpunt gesteld dat heraanbesteding van de opdracht bezwaarlijk is, omdat haar concurrenten zijn geïnformeerd over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure en bekend moeten worden verondersteld met de kenmerken en relatieve voordelen van haar inschrijving, waaronder de geoffreerde prijs. Dat leidt bij een heraanbesteding tot aantasting van het level playing field, aldus [eiseres]. De voorzieningenrechter acht dat standpunt prematuur. Defensie heeft gemotiveerd aangevoerd dat en hoe hij – globaal – voornemens is tot heraanbesteding over te gaan. De precieze modaliteiten van de gewijzigde aanbesteding zijn op dit moment nog niet bekend en daarom kan op voorhand niet worden aangenomen dat het level playing field als gevolg van de (voorgenomen) heraanbesteding is verstoord. Indien [eiseres] meent dat een dergelijke verstoring bij een heraanbesteding aan de orde is, dan kan zij daar te zijner tijd in rechte tegen opkomen.

4.14.

Slotsom is dat voldoende grond bestaat voor de intrekking van de aanbesteding. Niet gebleken is dat Defensie met de intrekking van de aanbesteding in strijd handelt met het toepasselijke aanbestedingsrecht en de precontractuele goede trouw. Ook is geen sprake van onrechtmatig handelen jegens [eiseres] en de andere inschrijvers. Dat betekent dat de vordering tot intrekking van de intrekkingsbeslissing van Defensie en het gebod om de gunningsbeslissing te doen herleven en de raamovereenkomst definitief aan [eiseres] te gunnen, zullen worden afgewezen.

4.15.

[eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Defensie worden begroot op:

- griffierecht € 688,--

- salaris advocaat € 1.107,--

- nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 1.973,--

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen van [eiseres] af;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 1.973,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiseres] € 92,-- extra betalen, plus de kosten van betekening;

5.3.

verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2024.

fjs

Intrekking van aanbesteding door Defensie en vordering tot herleving van gunningsbeslissing

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing