Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/668207 / KG ZA 24-548
Vonnis in kort geding van 10 december 2024
in de zaak van
VIALIS B.V.te Houten,
eiseres,
advocaten mr. R.J. van Agteren, mr. A.M. Kapteijn en mr. W.V.A. van Haga te Amsterdam,
tegen:
STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat)te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. I. van der Hoeven en mr. A.C.M. Remmé te Utrecht.
Partijen worden hierna ‘Vialis’ en ‘RWS’ genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 juli 2024;
- de namens Vialis ingediende producties 1 tot en met 18;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 7;
- de namens Vialis ingediende aanvullende producties 19 tot en met 25.
1.2.
Op 4 september 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden en hebben partijen hun standpunten toegelicht. Vialis heeft dat gedaan aan de hand van een pleitnota. Tijdens de zitting hebben partijen de voorzieningenrechter verzocht om de zaak aan te houden, zodat zij met elkaar in overleg konden treden over het bereiken van een minnelijke regeling. De voorzieningenrechter heeft dat verzoek gehonoreerd. Bij brief van 18 oktober 2024 heeft RWS verzocht om het wijzen van vonnis, waarbij RWS als aanvullende productie een brief van 5 september 2024 heeft overgelegd. Eveneens bij brief van 18 oktober 2024 heeft Vialis verzocht om voortzetting van de mondelinge behandeling. Als bijlage bij die brief heeft Vialis aanvullend producties 26 tot en met 29 overgelegd.
1.3.
De voorzieningenrechter heeft een voortzetting van de mondelinge behandeling gelast op 19 november 2024. Voorafgaand aan die voortzetting heeft Vialis een akte wijziging eis ingediend, met aanvullende producties 26 tot en met 35. Tijdens de voortgezette behandeling hebben partijen hun standpunten verder toegelicht. Ter zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
Op grond van de stukken en op grond van wat er tijdens de zittingen is besproken wordt in dit kort geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
RWS heeft op 30 maart 2021 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van hardware voor intelligente wegkantstations (iWKS), voornamelijk ter vervanging van de bestaande wegkantstations (WKS) en eventueel nieuw te plaatsen wegkantstations. Het gaat om behuizing, inrichting en componenten voor de iWKS. De aanbesteding is opgedeeld in drie percelen, gekoppeld aan de verschillende regio’s van RWS. Het criterium voor de gunning van de overeenkomst is de ‘economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding’. De economisch meest voordelige inschrijving wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding, waarbij kwaliteit 60% meetelt en prijs 40%.
2.2.
De opdracht is nader omschreven in onder andere het Selectie document, het Beschrijvend document, de Vraagspecificatie Eisen en de Nota van Inlichtingen.
2.3.
In het Selectie document zijn, voor zover relevant, de volgende passages opgenomen:
“
2.1 Beschrijving en doel van de opdracht
2.1 Beschrijving en doel van de opdracht
De opdracht betreft de levering van wegkantstation hardware voor landelijke vervanging en voor eventueel nieuw te plaatsen wegkantstations. Het gaat om het ontwerp en de productie van circa 3000 iWKS behuizingen met inrichting en hardware componenten.
Met de middels deze aanbesteding te contracteren hardware leveranciers worden prijzen evenals leverings- en andere voorwaarden overeengekomen. Aannemers (aanleg en onderhoud van wegen) zullen de iWKS hardware als catalogus items afnemen conform de gecontracteerde prijzen en voorwaarden.
De iWKS hardware leveranciers hebben een leververplichting waarbij niet afgeweken mag worden van de gecontracteerde prijzen en voorwaarden (ook niet als het een levering aan henzelf betreft).
Het kastontwerp voor de wegkantstations dient gemaakt te worden op basis van door RWS vastgestelde specificaties. Voor de toe te passen hardware componenten dient aangetoond te zijn dat ze functioneel werken in de operationele RWS omgeving. Op basis van dit kastontwerp worden de iWKS behuizingen gefabriceerd en ingericht en worden onderdelen geassembleerd. Voor aflevering aan aanleg/onderhoud aannemers dient aangetoond te worden dat de iWKS hardware voldoet aan de gestelde specificaties. Dit wordt nader uitgewerkt in de aanbestedingsdocumenten die verstrekt worden in de gunningsfase.
RWS wil iWKS hardware in tranches van nader te bepalen hoeveelheid af kunnen nemen. RWS wil ook in het te sluiten contract de mogelijkheid behouden om (technische) specificaties te wijzigen. Te denken valt aan de situatie waarin de gekozen hardware verandert of als andere toepassingen dan iWKS voor signaleren en monitoren moeten worden gerealiseerd.
Aldus betreft deze inkoop:
Produceren van behuizingen die voldoen aan de door RWS gestelde specificaties.
Inrichting van de behuizing die voldoet aan de door RWS gestelde specificaties.
3.
Opstellen van een technisch ontwerp voor behuizing en inrichting gegeven de te plaatsen componenten.
Opstellen van een technisch ontwerp voor behuizing en inrichting gegeven de te plaatsen componenten.
4.
Assembleren van de hardware componenten volgens de door RWS gestelde specificaties. De toe te passen componenten dienen een ‘verklaring geen bezwaar’ (VGB) van RWS verkregen te hebben. (Zie voor VGB de onderstaande toelichting).
Assembleren van de hardware componenten volgens de door RWS gestelde specificaties. De toe te passen componenten dienen een ‘verklaring geen bezwaar’ (VGB) van RWS verkregen te hebben. (Zie voor VGB de onderstaande toelichting).
5.
Afleveren van iWKS’n (aan de aannemers die iWKS’n langs de kant van de weg plaatsen/installeren of onderhouden). Uitgangspunt is dat de iWKS’n worden opgehaald bij de iWKS hardware leverancier. De leverancier levert een functionerende, geteste iWKS voor een contractueel vast bedrag op een overeengekomen moment.
Afleveren van iWKS’n (aan de aannemers die iWKS’n langs de kant van de weg plaatsen/installeren of onderhouden). Uitgangspunt is dat de iWKS’n worden opgehaald bij de iWKS hardware leverancier. De leverancier levert een functionerende, geteste iWKS voor een contractueel vast bedrag op een overeengekomen moment.
6.
Levering van iWKS onderdelen tijdens de contractperiode ter vervanging van onderdelen in de iWKS’n en/of uitbreiding van iWKS’n; als optie voor onbepaalde tijd gedurende de gehele levensduur van de hardware
Levering van iWKS onderdelen tijdens de contractperiode ter vervanging van onderdelen in de iWKS’n en/of uitbreiding van iWKS’n; als optie voor onbepaalde tijd gedurende de gehele levensduur van de hardware
7.
Garantie van 1 jaar op de behuizing en de geleverde componenten
Garantie van 1 jaar op de behuizing en de geleverde componenten
8.
Ondersteuning en advisering bij beheer en doorontwikkeling van iWKS
Ondersteuning en advisering bij beheer en doorontwikkeling van iWKS
(…)
2.3
Looptijd van de Overeenkomst
Opdrachtgever is voornemens voor elk perceel over te gaan tot het sluiten van één Overeenkomst met een looptijd van 5 jaar met een, éénzijdig door Opdrachtgever uit te oefenen, optie tot verlenging van tweemaal 1 jaar. De maximale looptijd per perceel komt hiermee op 7 jaar.
De looptijd van 5 jaar is afgestemd op de doorlooptijd van de landelijke WKS vervanging. Voor het geval de landelijke WKS vervanging door onvoorziene omstandigheden uitloopt, zal als optie de mogelijkheid opgenomen worden om tweemaal een jaar te verlengen.
(…)
2.4
Omvang van de opdracht
Per perceel wordt de waarde van de opdracht geraamd op 5 – 15 miljoen euro
(exclusief btw).
De raming is gebaseerd op de kosten van een complete iWKS hardware configuratie vermenigvuldigd met het verwachtte af te nemen aantal iWKS’n. Het aantal iWKS’n gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten is naar verwachting circa 1.000 stuks per perceel.
De geraamde waarde is een indicatie waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. Het feitelijke aantal te leveren iWKS’n, als ook de tijdsplanning, hangt af van de “bestellingen” door aannemers die aanleg en onderhoud werkzaamheden uitvoeren voor RWS.
Er is bij het opstellen van dit Selectie document gehandeld met de actuele kennis en
inzichten van dit moment.”
2.4.
In het Beschrijvend document is voor wat betreft het prijsaspect, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“
3.3 BPKV-criterium prijs
3.3 BPKV-criterium prijs
(…)
De bepaling van de inschrijvingsprijs die gehanteerd wordt bij de beoordeling van dit
gunningscriterium komt als volgt tot stand.
- Van elk prijsitem, zoals gespecificeerd in onderstaande tabellen, wordt de prijs vermenigvuldigd met de factor in de corresponderende kolom.
- Vervolgens worden alle (conform voorgaande bullet) berekende producten bij elkaar opgeteld om de inschrijvingsprijs te berekenen.
Prijzen hardware voor levering van (deels) geassembleerde wegkantstations
Nr
Beschrijving component
Factor
1a
Behuizing standaard incl. inrichting
900
1b
Behuizing maxi incl. inrichting
100
1c
Behuizing detectorstation incl. inrichting
100
2
Interne switch
1000
3
Noodvoeding
1000
4
Besturingseenheid
1000
5
Voertuigdetector
2000
6
Profibus Gateway
2000
7
Profibus Hub
2000
8
IO module 1 LIB/BIV
100
9
IO module 2 powercontrol
1000
2.5.
Verder bevat de Vraagspecificatie Eisen een toelichting over de typen behuizingen van de iWKS wegkantstations, die zijn onderverdeeld in twee varianten: ‘type 3A’ en ‘type 3B’:
“
2.2 Overzicht architectuur iWKS
2.2 Overzicht architectuur iWKS
De iWKS-hw kent twee typen standaard behuizingen, te weten:
- iWKS wegkantstation (zie SKAST.3A en SKAST.3B);
- iWKS detectorstation (die SKAST.3C).
(…)
2.2.1.1 iWKS wegkantstation
Het iWKS wegkantstation kent 2 behuizingsvarianten. De eerste variant is de standaard behuizing en inrichting (SKAST.3A). De Standaard behuizing zal naar, verwachting van Rijkswaterstaat, op ca. 90% van de locaties voldoende ruimte bieden voor de verkeerskundige configuratie die daar van toepassing is. De tweede variant is de maximale behuizing en inrichting (SKAST.3B). Deze variant wordt toegepast wanneer er sprake is van een bijzondere verkeerskundige configuratie op een wegvak.
(…)
3.2.2
Behuizing
(…)
SKAST.3A
Eis:
iWKS.ruimte.standaard
De Standaard behuizing dient naast de besturingseenheid ruimte te bieden aan ten minste de volgende functionele componenten (…)
Toelichting op eis:
De Standaard behuizing zal, naar verwachting van Rijkswaterstaat, op ca. 90% van de locaties voldoende ruimte bieden voor de verkeerskundige configuratie die daar van toepassing is. (…)
(…)
SKAST.3B
Eis:
iWKS.ruimte.maxi
De Maxi behuizing dient naast de besturingseenheid ruimte te bieden aan ten minste de volgende functionele componenten (…)
Toelichting op eis:
De Maxi behuizing is bedoeld voor locaties waar de Standaard behuizing onvoldoende ruimte biedt. Het is toegestaan om de Maxi behuizing tevens als Standaard behuizing toe te passen. (…)
(…)”
2.6.
In de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) zijn, voor zover in deze zaak relevant, de volgende vragen en antwoorden opgenomen:
“
Ref.nr. Onderwerp
Ref.nr. Onderwerp
100 Vraagspecificatie Algemeen - iWKS-hw - 31159610 - v1.1, Blz. 5, Item 1.3
Vraag:
Kunt u bevestigen dat wij kunnen produceren op een per kwartaal, in overleg, op te stellen en bij te sturen halfjaarlijks leverschema?
Antwoord:
RWS zegt toe u voortschrijdend voor de start van elk kwartaal een overzicht te geven van de voorgenomen bestellingen voor de komende 4 kwartalen.
(…)
Ref.nr. Onderwerp
129 31159610 Beschrijvend document v1.0 - pag 10
Vraag:
Alle prijzen en tarieven zijn in Euro exclusief btw en vast gedurende de looptijd van de overeenkomst en de optietermijnen. Gelet op de huidige fluctuaties in materiaalprijzen is het niet realistisch om de prijzen gedurende de hele looptijd incl. optietermijnen vast te leggen. Deze voorwaarde is door
inschrijver evenmin door te leggen naar leveranciers. Inschrijver verzoekt
met klem om een voor alle inschrijvers gelijke (en op zijn minst jaarlijkse)
indexeringsafspraak op te nemen in de overeenkomst.
Antwoord:
Rijkswaterstaat heeft besloten over te gaan tot een jaarlijkse indexering van
de prijzen.
Zie het antwoord op vraag 102.
(…)
Ref.nr. Onderwerp
141 Vraagspecificatie Processen - iWKS-hw - 31159610 - v1.1.pdf - EIS UV200
Vraag:
Eis UV200: De Opdrachtnemer dient op basis van het definitief ontwerp van de iWKS-hw 1 prototype op basis van VSE eis SKAST.3A te bouwen en te laten testen conform de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen.
In de VSE worden echter drie behuizingen gespecificeerd (SKAST.3A /SKAST.3B / SKAST.3C), waarom is ervoor gekozen om alleen voor kast SKAST.3A te laten testen?
Antwoord:
RWS heeft hiervoor gekozen omdat 90% van de te leveren iWKSen SKAST. 3A betreft.
(…)
Ref.nr. Onderwerp
150 3115 9610 Beschrijvend Document iWKS Hardware
Vraag:
Bij bullit 1 geeft u aan dat de prijzen vast moeten zijn voor de gehele looptijd incl. de optietermijnen. Dit is voor Gegadigde een disproportioneel risico, temeer omdat Aanbesteder vooraf geen harde uitspraken doet over afnames per jaar én alle kosten moeten worden verdisconteerd in de stuksprijzen. Daarbij speelt ook nog dat de hele industie last heeft van enorme stijging grondstofprijzen en überhaupt de beschikbaarheid van onderdelen. De Gids Proportionaliteit 2016 (2020) en het ingediende concept 2021 beschrijft in artikel 3.9A "De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden". Het risico kan alleen door u beheerst worden door bijvoorbeeld vooraf wel leveringsaantallen per jaar af te geven (afnameverplichting). Alleen op deze wijze kan Gegadigde met (de niet specifiek voorgeschreven) toeleveranciers eventueel afspraken maken om dit risico te mitigeren. Voor de wel door Aanbesteder specifiek voorgeschreven leveranciers blijft het risico bestaan dat zij niet meewillen werken om dit risico te mitigeren. Immers omdat zij toch al zijn voorgeschreven, is dat niet in hun belang. Gelet op de Gids Proportionaliteit doet Gegadigde een dringend beroep op de Aanbesteder om een gebruikelijke indexeringsregeling toe te passen voor dit contract. Wanneer u aangeeft dat dit aan de marktpartijen is dan protesteren wij op voorhand tegen uw antwoord omdat dit door geen enkele marktpartij te bepalen is en u zorgt voor speculaties, grote te nemen risico's en een ongelijk Level Playing Field. Tevens is het voor u kosten verhogend.
Antwoord:
Rijkswaterstaat heeft besloten over te gaan tot een jaarlijkse indexering van de prijzen.
Zie het antwoord op vraag 102.
Ref.nr. Onderwerp
179 Antwoord vraag 35
Vraag:
Wij protesteren tegen uw antwoord op vraag 35 (NvI 07-07-2021)
Gegadigden worden geacht een aanbieding te maken terwijl tal van variabelen ontbreken in uw opgave om tot een bedrijfseconomische verantwoorde aanbieding te komen. U stelt dat álle kosten verdisconteerd moeten zijn in de eenheidsprijzen, terwijl u geen opgave doet van welke aantallen in welk jaar worden afgenomen. Sterker nog: u geeft geen enkele afnamegarantie. Gegadigde heeft intern te maken met vaste en variabele kosten en kan zonder die informatie geen aanbieding maken zonder grote risico’s. Ofwel Gegadigde maakt (zeker initieel) veel kosten en moet maar afwachten of deze gemaakte kosten ooit worden betaald in de mogelijke afname. U bent als aanbesteder als enige in staat om te bepalen welke aantallen in welk jaar worden weggezet. Zoals eerder aangegeven is de Gids Proportionaliteit hierin heel duidelijk en dient dit risico bij die partij te worden belegd die dit risico kan managen en dat ben u. Om die vragen wij u opnieuw om óf duidelijkheid te verschaffen over af te nemen aantallen per jaar óf aparte posten aan te maken waarin de vaste en variabele kosten kunnen worden verrekend.
Antwoord:
Rijkswaterstaat heeft besloten de Overeenkomst als volgt aan te passen.
Aan artikel 2.1 wordt toegevoegd:
De te leveren iWKS hardware betreft de landelijke vervanging van wegkantstations en eventueel nieuw te plaatsen wegkantstations. Per perceel is de omvang van de leveringen circa 1000 iWKS behuizingen met inrichting en hardware componenten.
De te leveren iWKS hardware betreft de landelijke vervanging van wegkantstations en eventueel nieuw te plaatsen wegkantstations. Per perceel is de omvang van de leveringen circa 1000 iWKS behuizingen met inrichting en hardware componenten.
Aan artikel 9 wordt een lid toegevoegd:
De wijze van afrekening als opgenomen in art. 30.8 van de Voorwaarden is ook van toepassing als de omvang van de door Afnemers afgenomen iWKS hardware 10% minder is dan de omvang genoemd in art. 2.1 van deze Overeenkomst.
(…)”
2.7.
Vialis heeft op 30 september 2021 een inschrijving gedaan en RWS heeft
perceel 3 van de opdracht gegund aan Vialis. Vervolgens hebben partijen op 20 juli 2022 een ‘Overeenkomst ARBIT inzake iWKS Hardware Perceel 3 voor de regio’s RWS MN (Midden-Nederland) en RWS ZN (Zuid-Nederland)’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. In de overeenkomst staan, voor zover nu relevant, de volgende bepalingen:
perceel 3 van de opdracht gegund aan Vialis. Vervolgens hebben partijen op 20 juli 2022 een ‘Overeenkomst ARBIT inzake iWKS Hardware Perceel 3 voor de regio’s RWS MN (Midden-Nederland) en RWS ZN (Zuid-Nederland)’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. In de overeenkomst staan, voor zover nu relevant, de volgende bepalingen:
“
artikel 2. Voorwerp van de Overeenkomst
artikel 2. Voorwerp van de Overeenkomst
2.1
Partijen sluiten hierbij een Overeenkomst waarbij Wederpartij zich tegen de in artikel 7 bedoelde Vergoeding, verbindt tot het verrichten van de Prestatie zoals beschreven in het Bestek, die in hoofdlijnen bestaat uit:
- Levering van iWKS hardware voor de regio’s RWS MN (Midden-Nederland) en RWS ZN (Zuid-Nederland). Deze regio’s omvatten de provincies Utrecht, Flevoland, Noord-Brabant en Limburg (Perceel 3).
- De te leveren iWKS hardware betreft de landelijke vervanging van wegkantstations en eventueel nieuw te plaatsen wegkantstations. Per perceel is de omvang van de leveringen circa 1000 iWKS behuizingen met inrichting en hardware componenten.
- (…)
(…)
artikel 4. Inwerkingtreding en duur van de Overeenkomst
4.1
De Overeenkomst treedt in werking op het moment waarop deze door beide partijen is ondertekend.
4.2
De Overeenkomst heeft een looptijd van 5 jaar en eindigt op 15 juli 2027.
4.3
Opdrachtgever kan de Overeenkomst tweemaal onder gelijkblijvende voorwaarden voor een periode van 1 jaar verlengen. De maximale looptijd komt hiermee op 7 jaar. Indien Opdrachtgever van dit recht gebruik wenst te maken doet hij hiervan uiterlijk twee maanden voor het einde van de in artikel 4.2 bedoelde looptijd schriftelijk mededeling aan Wederpartij.
(…)
artikel 7. Vergoeding
7.1
Partijen komen de Vergoeding overeen zoals vastgelegd in Bijlage 3 Prijzenblad.
7.2
Per 1 november zal de Vergoeding worden bijgesteld op basis van de
prijsontwikkeling over het voorafgaande jaar. Dit zal voor het eerst op 1 november 2022 zijn. (…)
artikel 9. Overige bepalingen
(…)
9.7
De wijze van afrekening als opgenomen in art. 30.8 van de Voorwaarden is ook van toepassing als de omvang van de door Afnemers afgenomen iWKS hardware 10% minder is dan de omvang genoemd in art. 2.1 van deze Overeenkomst.”
2.8.
Onderdeel van de overeenkomst zijn de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten 2018 (ARBIT 2018). Artikel 30.8 ARBIT luidt als volgt:
“
30.8. Bij tussentijdse beëindiging van overige Overeenkomsten op basis van het bepaalde in artikel 30.6 vindt tussen Opdrachtgever en Wederpartij afrekening plaats op basis van (a) het gedeelte van de Vergoeding dat betrekking heeft op het gedeelte van de Prestatie dat Wederpartij ter uitvoering van de Overeenkomst ten tijde van de beëindiging door opzegging reeds heeft verricht, (b) overige verplichtingen die Wederpartij ter uitvoering van de Overeenkomst reeds is aangegaan voor zover die niet kunnen worden beperkt en (c) winstderving voor zover die winstderving geen onderdeel vormt van de onder a) en b) genoemde kosten.”
30.8. Bij tussentijdse beëindiging van overige Overeenkomsten op basis van het bepaalde in artikel 30.6 vindt tussen Opdrachtgever en Wederpartij afrekening plaats op basis van (a) het gedeelte van de Vergoeding dat betrekking heeft op het gedeelte van de Prestatie dat Wederpartij ter uitvoering van de Overeenkomst ten tijde van de beëindiging door opzegging reeds heeft verricht, (b) overige verplichtingen die Wederpartij ter uitvoering van de Overeenkomst reeds is aangegaan voor zover die niet kunnen worden beperkt en (c) winstderving voor zover die winstderving geen onderdeel vormt van de onder a) en b) genoemde kosten.”
2.9.
Eind 2023 hebben partijen overleg gevoerd in het kader van de uitvoering van de overeenkomst. RWS heeft tijdens die overleggen kenbaar gemaakt dat er gedurende de looptijd van de overeenkomst naar verwachting minder dan 1.000 iWKS-behuizingen zullen worden besteld en dat de te bestellen behuizingen waarschijnlijk van het type 3B zullen zijn.
2.10.
Op 6 mei 2024 is de eerste bestelling van 46 iWKS behuizingen van het type 3B bij Vialis geplaatst.
3.Het geschil
3.1.
Vialis vordert – zakelijk weergegeven en na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. RWS te veroordelen om:
a. binnen 15 dagen na betekening van het vonnis een RWS bindende planning af te geven op grond waarvan Vialis gedurende 2025 tenminste 40-iWKS-en per kalendermaand kan gaan produceren, te beginnen 1 januari 2025 en eindigend 31 december 2025;
b. iedere kalendermaand in 2025 uiterlijk op de laatste dag van de betreffende kalendermaand tenminste 40 iWKS-en van Vialis af te nemen door deze fysiek op te (laten) halen;
II. te bepalen dat RWS een dwangsom van € 1.000.000,-- verbeurt indien niet aan de onder I sub a geformuleerde eis is voldaan;
III. te bepalen dat RWS een dwangsom van € 800.000,-- verbeurt voor iedere maand in 2025 dat RWS niet aan de onder I sub b geformuleerde eis voldoet;
IV. te bepalen dat als RWS iWKS-en van het type 3A afneemt, daarvoor de contractuele prijs van € 19.342,-- dient te worden betaald, te vermeerderen met de contractuele indexatie en voorts te vermeerderen met de door RWS toegezegde 6% extra inflatiecompensatie;
V. te bepalen dat als RWS i-WKS-en van het type 3B afneemt, daarvoor € 21.230,-- dient te worden betaald, te vermeerderen met de contractuele indexatie en voorts te vermeerderen met de door RWS toegezegde 6% extra inflatiecompensatie;
VII. RWS te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert Vialis – samengevat – het volgende aan. Op grond van de overeenkomst is RWS verplicht om gedurende de looptijd van vijf jaar in totaal 1.000 iWKS-en van Vialis af te nemen, waarvan 90% van het type 3A (de ‘standaard-behuizing’) en 10% van het type 3B (de ‘maxi-behuizing’). Daarnaast moet RWS deze iWKS-en gespreid over de looptijd van de overeenkomst afnemen en die spreiding moet redelijk zijn. RWS komt deze afspraken echter niet na. Tot op heden heeft RWS slechts een bestelling van 46 iWKS-en bij Vialis geplaatst, maar voor die bestelling is geen leverdatum bepaald en onduidelijk is welke componenten in die kasten moeten worden geïnstalleerd. Vialis kan die kasten daarom niet maken en er is ook geen leverdatum voor die kasten afgesproken. RWS verschuift zijn planningen ook steeds verder naar achteren. Bovendien heeft RWS aangekondigd dat hij substantieel meer iWKS-en van het type 3B dan van het type 3A zal gaan bestellen. Als gevolg van dit alles is het voor Vialis onmogelijk om op een verantwoorde en efficiënte (lees: winstgevende) wijze aan haar verplichtingen te voldoen.
Vialis stelt ook dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. De kosten voor het in stand houden van de productiestraat lopen per dag verder op. Bovendien moet Vialis op dit moment een gedeelte van haar personeel en arbeid continu beschikbaar houden, waardoor ander werk niet kan worden aangetrokken. Vialis heeft haar bedrijfsvoering ingericht op de uitvoering van deze opdracht. In de productiehal van Vialis is ongeveer 1/3 deel ingericht voor de productie van iWKS-kasten. Dat deel staat sinds begin 2023 leeg en blijft ongebruikt. Vialis lijdt hierdoor schade, die door Vialis voor het jaar 2024 op meer dan zes miljoen euro wordt geraamd. Vialis zal in een bodemprocedure van RWS een schadevergoeding vorderen, maar wil door dit kort geding verdere schade zoveel mogelijk voorkomen.
3.3.
RWS voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
RWS betoogt dat Vialis geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Dat verweer slaagt niet. Als Vialis wordt gevolgd in haar stellingen dat RWS zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt en Vialis als gevolg daarvan voortdurende schade lijdt, is daarmee het spoedeisend karakter van haar vorderingen gegeven.
4.2.
Vialis stelt dat RWS op grond van artikel 2.1 van de overeenkomst verplicht is om gedurende de looptijd in totaal 1.000 iWKS-en van haar af te nemen. De looptijd van de overeenkomst bedraagt volgens Vialis vijf jaar. Dat betekent volgens Vialis dat RWS uiterlijk op 20 juli 2027 in totaal 1.000 iWKS-en van haar moet hebben afgenomen. Verder stelt Vialis dat RWS de iWKS-en gespreid moet afnemen over de looptijd van vijf jaar. Uitgaande van een looptijd tot 2027 vordert Vialis daarom dat RWS wordt veroordeeld om in het jaar 2025 maandelijks 40 iWKS-en af te nemen tegen de in het petitum genoemde prijzen. Zij acht dat een redelijk aantal in het licht van de resterende looptijd. De voorzieningenrechter zal de vordering van Vialis gedeeltelijk toewijzen en licht dat oordeel als volgt toe.
4.3.
Bij de beoordeling van de vraag of, en zo ja in hoeverre, op RWS een verplichting tot afname van iWKS-en rust, komt het aan op de uitleg van de overeenkomst die partijen hebben gesloten. Dat vraagt om uitleg van de contractstukken. Bij die uitleg is van belang dat het hier gaat om een overeenkomst die na een aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen. De aanbestedingsprocedure kent twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel. Het transparantiebeginsel brengt met zich dat de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Dit onder meer zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij de stukken op dezelfde manier kunnen interpreteren. Deze beginselen brengen mee dat de aanbestedingsstukken naar hun objectieve betekenis moeten worden uitgelegd. Dat houdt in dat het aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst en in het licht van andere (ook objectief uit te leggen) door de aanbestedende dienst verstrekte stukken en inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers kennis hebben kunnen nemen. Bij de uitleg van de aanbestedingsstukken moet de niet in die stukken tot uitdrukking gebrachte opvatting van de aanbestedende dienst over de uitleg daarvan buiten beschouwing worden gelaten, omdat die tot ongelijke behandeling zou kunnen leiden.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de contractstukken niet kan worden afgeleid dat op RWS een afdwingbare verplichting rust om 1.000 iWKS-en van Vialis af te nemen. In paragraaf 2.4 van het Selectie document is expliciet vermeld dat het aantal iWKS-en gedurende de looptijd van de overeenkomst “
naar verwachting circa 1.000 stuks” betreft en dat de geraamde opdrachtwaarde een “
indicatie” is “
waaraan geen rechten kunnen worden ontleend”. In diezelfde paragraaf staat ook dat het feitelijke aantal te leveren iWKS-en afhangt van de bestellingen die worden geplaatst door de aannemers die aanleg- en onderhoudswerkzaamheden uitvoeren. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had daarmee duidelijk moeten zijn dat het genoemde aantal van 1.000 stuks geen afnamegarantie betrof en dat RWS afhankelijk is van de bestellingen die door zijn uitvoerende aannemers worden geplaatst. Dat inschrijvers dat ook zo hebben begrepen, blijkt wel uit het feit dat het ontbreken van een afnamegarantie heeft geleid tot vragen (zie onder meer vragen 150 en 179 NvI). Naar aanleiding daarvan heeft RWS besloten om in artikel 9.7 van de overeenkomst een vergoedingsregeling op te nemen voor het geval dat “
de omvang van de afgenomen iWKS 10% minder is dan de omvang genoemd in art. 2.1[van circa 1.000 iWKS-en, vzr].” Kortom: van meet af aan was duidelijk dat RWS geen afnamegarantie van 1.000 iWKS-en zou verstrekken en die omstandigheid is, na vragen daarover, ook door RWS verdisconteerd in de overeenkomst.
naar verwachting circa 1.000 stuks” betreft en dat de geraamde opdrachtwaarde een “
indicatie” is “
waaraan geen rechten kunnen worden ontleend”. In diezelfde paragraaf staat ook dat het feitelijke aantal te leveren iWKS-en afhangt van de bestellingen die worden geplaatst door de aannemers die aanleg- en onderhoudswerkzaamheden uitvoeren. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had daarmee duidelijk moeten zijn dat het genoemde aantal van 1.000 stuks geen afnamegarantie betrof en dat RWS afhankelijk is van de bestellingen die door zijn uitvoerende aannemers worden geplaatst. Dat inschrijvers dat ook zo hebben begrepen, blijkt wel uit het feit dat het ontbreken van een afnamegarantie heeft geleid tot vragen (zie onder meer vragen 150 en 179 NvI). Naar aanleiding daarvan heeft RWS besloten om in artikel 9.7 van de overeenkomst een vergoedingsregeling op te nemen voor het geval dat “
de omvang van de afgenomen iWKS 10% minder is dan de omvang genoemd in art. 2.1[van circa 1.000 iWKS-en, vzr].” Kortom: van meet af aan was duidelijk dat RWS geen afnamegarantie van 1.000 iWKS-en zou verstrekken en die omstandigheid is, na vragen daarover, ook door RWS verdisconteerd in de overeenkomst.
4.5.
Verder bieden de contractstukken onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat op RWS een verplichting rust om de iWKS-en gespreid – dat wil zeggen in gelijke althans vergelijkbare tranches – te (laten) bestellen. In paragraaf 2.1 van het Selectie document staat expliciet dat RWS de iWKS-en in “
tranches van nader te bepalen hoeveelheid” af wil kunnen nemen. Ook is door RWS in paragraaf 2.4 van het Selectie Document benadrukt, dat de tijdsplanning afhangt van de bestellingen door de uitvoerend aannemers. RWS heeft slechts toegezegd dat hij voortschrijdend aan de start van ieder kwartaal een overzicht zal geven van de voorgenomen bestellingen voor de komende vier kwartalen (zie het antwoord op vraag 100 NvI). Voor een redelijk geïnformeerd inschrijver had het dus duidelijk moeten zijn dat RWS geen garanties gaf over de frequentie en de omvang van de af te nemen tranches. Wel kan in redelijkheid van RWS worden verlangd dat hij niet het volledige aantal iWKS-en in één keer aan het einde van de looptijd van de overeenkomst zal bestellen. RWS heeft dat op de mondelinge behandeling van 19 november 2024 ook beaamd.
tranches van nader te bepalen hoeveelheid” af wil kunnen nemen. Ook is door RWS in paragraaf 2.4 van het Selectie Document benadrukt, dat de tijdsplanning afhangt van de bestellingen door de uitvoerend aannemers. RWS heeft slechts toegezegd dat hij voortschrijdend aan de start van ieder kwartaal een overzicht zal geven van de voorgenomen bestellingen voor de komende vier kwartalen (zie het antwoord op vraag 100 NvI). Voor een redelijk geïnformeerd inschrijver had het dus duidelijk moeten zijn dat RWS geen garanties gaf over de frequentie en de omvang van de af te nemen tranches. Wel kan in redelijkheid van RWS worden verlangd dat hij niet het volledige aantal iWKS-en in één keer aan het einde van de looptijd van de overeenkomst zal bestellen. RWS heeft dat op de mondelinge behandeling van 19 november 2024 ook beaamd.
4.6.
Op basis van de overeenkomst bestaat er dus geen afdwingbare verplichting voor RWS om in 2025 maandelijks 40 iWKS-en van Vialis af te nemen. Dit laat onverlet dat RWS zoveel mogelijk rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van Vialis. RWS erkent die belangen en heeft te kennen gegeven nog steeds bereid te zijn om iWKS-en van Vialis af te nemen. RWS heeft desgevraagd ook een concreet aantal genoemd: hij is bereid om in het jaar 2025 in totaal 250 iWKS-en met behuizing type 3B en met configuratie type 3A van Vialis af te nemen. Volgens RWS is dat het maximum aantal iWKS-en dat hij in 2025 kan ‘wegzetten’ in het systeem. De voorzieningenrechter begrijpt dit aldus dat dit aantal van 250 iWKS-en in 2025 bovenop de reeds in mei 2024 bestelde 46 iWKS-en komt.
4.7.
Het door RWS genoemde aantal van 250 iWKS-en in 2025 komt de voorzieningenrechter, gelet op de inhoud van de contractstukken, voorshands niet onaanvaardbaar voor. Als gezegd rust op RWS geen verplichting om een vast aantal iWKS-en van Vialis af te nemen en evenmin is een vaste afnamefrequentie overeengekomen. De afname van 250 iWKS-en betreft feitelijk een toezegging die RWS in het kader van dit kort geding heeft gedaan. Bovendien valt op dit moment niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat de overeenkomst reeds over 2,5 jaar afloopt, zoals Vialis betoogt. RWS heeft gemotiveerd toegelicht dat hij de overeenkomst met een beroep op artikel 4.3 met twee jaar (tot 15 juli 2029) kan verlengen. Of de bodemrechter een beroep op deze verlengingsoptie zal honoreren, valt in het kader van dit kort geding niet goed te beoordelen. Echter kan op voorhand niet worden uitgesloten dat de looptijd van de overeenkomst mag worden verlengd en RWS aldus nog 4,5 jaar de tijd heeft om iWKS-en van Vialis af te nemen. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat het afnemen van 250 iWKS-en door RWS in het jaar 2025 onaanvaardbaar is.
4.8.
Ook komt het de voorzieningenrechter op voorhand niet onredelijk voor dat RWS deze 250 iWKS-en zal afnemen met behuizing type 3B (de ‘driedeurskast’) en met configuratie type 3A. Immers, gebleken is dat de behuizing van type 3A (de ‘tweedeurskast’) in de praktijk vrijwel niet zal worden gebruikt door aannemers vanwege de (te kleine) afmetingen daarvan. Volgens Vialis druist dat in tegen de inhoud van de opdracht, maar RWS heeft die stelling gemotiveerd weersproken. Hij heeft er op gewezen dat ook voor de driedeurskast een prijs is geoffreerd door Vialis en RWS die prijs (vermeerderd met overeengekomen verhogingen) zonder meer zal betalen. Onder die omstandigheden kan van Vialis in redelijkheid worden gevergd driedeurskasten te leveren. De vraag of Vialis door de verschuiving van de vraag van 3A naar 3B-kasten schade lijdt die voor vergoeding door RWS in aanmerking komt, zal Vialis in de door haar aangekondigde bodemprocedure aan de orde moeten stellen. Op dit moment is van wezenlijk belang dat Vialis kan starten met de productie van iWKS-en om zo de door haar gestelde schade te beperken. Vialis is zich daar ook van bewust en heeft in haar gewijzigde eis ruimte gelaten voor het scenario dat RWS iWKS-en met behuizing type 3B wenst af te nemen.
4.9.
Op de zitting is aan de orde gekomen dat RWS (een deel van) deze 250 iWKS-en op dit moment nog niet ‘volledig’ kan afnemen. Voor (een deel van) deze iWKS-en is namelijk nog onbekend wat de precieze inhoud (de configuratie) daarvan moet zijn. Vialis heeft er op de zitting mee ingestemd dat voor de gevallen waarin de configuratie nog onbekend is, Vialis alvast de behuizingen (type 3B) zal produceren en dat deze behuizingen op kosten en onder verantwoordelijkheid van RWS tijdelijk elders worden opgeslagen. Zodra RWS van haar aannemers heeft vernomen wat de configuratie van de betreffende kast moet zijn, zal RWS dat direct aan Vialis doorgeven en de behuizing retourneren aan Vialis. Vervolgens kan Vialis de door RWS gewenste configuratie inbouwen en kan RWS de ‘volledige’ iWKS-en afnemen. Hoe dit een en ander in de praktijk vorm moet krijgen, zal door partijen in onderling overleg moeten worden vastgesteld. Daarbij ligt het in de rede dat RWS de 250 iWKS-en aan het eind van 2025 ‘volledig’ (dat wil zeggen: met inhoud) van Vialis heeft afgenomen. Ook zullen partijen afspraken moeten maken over de als gevolg van deze aangepaste werkwijze door Vialis gemaakte extra kosten. Als partijen daar onderling niet uitkomen, zullen zij ook dat geschil in de op handen zijnde bodemprocedure kunnen voorleggen.
4.10.
Partijen zijn het er verder over eens dat de afname van behuizing type 3B (in plaats van type 3A) gevolgen heeft voor de door RWS te betalen prijs. De behuizing type 3B is immers duurder dan de behuizing type 3A. Tijdens de zitting heeft RWS toegezegd dat hij in ieder geval de meerprijs zal betalen voor de behuizing type 3B, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen indexatievergoeding. RWS zal voor de af te nemen 250 iWKS-en met behuizing type 3B en configuratie type 3A dus in ieder geval de door Vialis tijdens de aanbestedingsprocedure geoffreerde prijzen moeten betalen (waaronder begrepen de meerprijs voor de 3B-behuizing), te verhogen met de contractueel overeengekomen indexatievergoeding. Voor zover tussen partijen nadere discussie bestaat over de meerkosten en de door Vialis geleden schade (zoals margeverlies) als gevolg van de afname van type 3B behuizing, leent dit zich niet voor een beoordeling in dit kort geding. Hetzelfde geldt voor de door Vialis gevorderde 6% extra inflatiecompensatie; daarover bestaat ook discussie tussen partijen waarover de voorzieningenrechter in dit kort geding geen oordeel kan vellen. Als partijen het over deze kosten buiten rechte niet eens kunnen worden, zal Vialis ook die aanspraken moeten voorleggen in de door haar reeds aangekondigde bodemprocedure.
4.11.
Gelet op dit alles zal de voorzieningenrechter RWS veroordelen om in 2025 in totaal 250 iWKS-en van Vialis af te nemen met behuizing type 3B en met configuratie type 3A, tegen betaling van de daarvoor door Vialis in haar inschrijving geoffreerde prijzen (waaronder begrepen de meerprijs voor de 3B-behuizing), in ieder geval te verhogen met de contractueel overeengekomen indexatie.
4.12.
Daarnaast zal de voorzieningenrechter RWS veroordelen om in 2025, ten minste voorafgaand aan de start van ieder kwartaal, een overzicht aan Vialis te verstrekken met daarin de voorgenomen bestellingen voor de komende vier kwartalen (de zogenoemde ‘rolling forecast’). Daartoe heeft RWS zich blijkens het antwoord op vraag 100 NvI immers verbonden. Voor een verder strekkende verplichting zoals door Vialis gevorderd, bestaat geen contractuele grondslag. Uiteraard staat het RWS vrij om Vialis vaker op de hoogte te stellen van de stand van zaken. De voorzieningenrechter gaat er verder van uit dat RWS in het te verstrekken overzicht óók inzicht zal geven in de status en geplande voortgang met betrekking tot de behuizingen die op de hiervoor in 4.9 genoemde manier door RWS zijn besteld en tijdelijk in opslag zijn geplaatst.
4.13.
Nu RWS zich op de zitting bereid heeft verklaard om vrijwillig aan de onder 4.11 en 4.12 genoemde veroordelingen te voldoen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan RWS een dwangsom op te leggen.
4.14.
Omdat RWS veroordeeld wordt tot een deelafname in 2025 kan hij worden aangemerkt als de goeddeels in het ongelijk gestelde partij en zal hij worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De proceskosten van Vialis worden begroot op:
- dagvaarding € 112,37
- griffierecht € 688,--
- salaris advocaat € 1.170,--
- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de
beslissing)
Totaal € 2.148,37
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt RWS om in 2025 ten minste 250 iWKS-en met behuizing ‘type 3B’ en met configuratie ‘type 3A’ van Vialis af te nemen, tegen betaling van de daarvoor door Vialis in haar inschrijving geoffreerde prijzen (waaronder begrepen de meerprijs voor de behuizing ‘type 3B’), te verhogen met de contractueel overeengekomen indexatie;
5.2.
veroordeelt RWS om in 2025 ten minste ieder kwartaal een planning aan Vialis te verstrekken met daarin een overzicht van de voorgenomen bestellingen voor de komende vier kwartalen, waarbij de planning voor kwartaal 1 van 2025 uiterlijk op 24 december 2024 aan Vialis moet worden verstrekt;
5.3.
veroordeelt RWS in de proceskosten van € 2.148,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als RWS niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet RWS € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op
10 december 2024.
10 december 2024.
fjs