ECLI:NL:RBDHA:2024:19145

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/673520 / KG ZA 24-908

Vonnis in kort geding van 13 november 2024

in de zaak van

Innova Duurzaam B.V.te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. N. El Ferjani te Den Haag,

tegen:

Gemeente Den Haagte Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.W. Romeijn te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Innova’ en ‘de Gemeente’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 15 oktober 2024 met producties 1 t/m 8;

- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord;

- de op 28 oktober 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Innova pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor het ontwerpen, engineeren, leveren, installeren en monitoren van zonnepanelen voor panden in eigendom van de Gemeente (hierna: de Opdracht). Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer, met een initiële looptijd van drie jaar, met de opties tot verlenging van tweemaal één jaar.

2.2.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. In de ten behoeve van de aanbesteding opgestelde Selectieleidraad van 21 april 2024 (hierna: de Selectieleidraad) is vermeld dat de prijs-kwaliteitverhouding bestaat voor 60% uit prijs en 40% uit kwaliteit.

2.3.

Innova is in de selectiefase samen met vier andere gegadigden geselecteerd tot het doen van een inschrijving.

2.4.

Op 18 juni 2024 heeft de Gemeente de Gunningsleidraad gepubliceerd. In de Gunningsleidraad zijn voor het onderdeel kwaliteit drie subgunningscriteria beschreven, waarvan hier de volgende twee van belang zijn:

“(…) 3.1
Subgunningscriterium 1. Projectmanagement

Doelstellingen en wensen Aanbesteder

De Aanbesteder wenst dat Inschrijver het projectmanagement zodanig uitvoert dat de deelopdrachten voorbereid en uitgevoerd worden binnen de gestelde kaders en er vanuit de Inschrijver een hoge mate van commitment, samenwerking en ondersteuning naar de Opdrachtgever is. Daarbij geldt tevens dat:

 Opdrachtgever gedurende alle fasen van de deelopdrachten en de gehele looptijd van de Raamovereenkomst eenzelfde capabele projectleider als aanspreekpunt heeft;

 Inschrijver flexibel is, snel kan schakelen en proactief is in het oppakken van door Opdrachtgever verstrekte deelopdrachten en/of wijzigingen van de Opdrachtgever;

 (…)

3.2

Subgunningscriterium 2. kWh/kWp verhouding

Doelstellingen en wensen Aanbesteder

De Aanbesteder wenst dat Inschrijver een zo hoog mogelijke kWh/kWp verhouding realiseert en garandeert. Daarbij geldt tevens dat:

 Inschrijver zorgt dat de PV-opbrengst op elk dakvlak wordt geoptimaliseerd, kosten en opbrengsten tegen elkaar afgewogen worden bij de engineering en inzichtelijk gemaakt wordt op welke wijze materialen en types worden afgewogen om het optimale vermogen te behalen en gegarandeerd wordt over de looptijd;

 Inschrijver de technologische ontwikkelingen volgt (de PV-markt is continue in beweging) inclusief alle bijbehorende technieken gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst en aangeeft hoe Inschrijver borgt dat steeds de optimale materialen worden gebruikt met de beste verhouding tussen kWh en kWp;”

2.5.

De Gunningsleidraad vermeldt met betrekking tot de beoordeling van de subgunningscriteria kwaliteit het volgende:

“(…) De Aanbesteder heeft – naast hetgeen in de eisen en voorwaarden is vastgelegd en voorgeschreven – een aantal doelstellingen voor de Opdracht en wil het onderscheidend vermogen en de meerwaarde van de Inschrijvers op de Subgunningscriteria en doelstellingen betrekken bij de gunningsafweging. (…) Als algemene stelregel bij de beoordeling van het plan van aanpak wordt gehanteerd dat de cijferbeoordeling naast het behalen van de doelstelling tevens afhangt van de mate waarin de meerwaarde concreet wordt gemaakt. Bij de beoordeling van de concrete waarde gaat Aanbesteder uit van het “SMART” principe (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden). (…) Het is belangrijk dat de beschrijvingen die ingaan op de diverse aspecten van een Subgunningscriterium ook invulling geven aan deze 5 elementen. Dat houdt in: als een beschrijving van een bepaald aspect wordt aangeboden en hierin ontbreekt één of meerdere van de SMART elementen, dan zal dat leiden tot een lagere waardering op het Subgunningscriterium.”

2.6.

De subgunningscriteria worden door de beoordelingscommissie becijferd aan de hand van de volgende puntentabel:

“
Uitstekend (60) (60 Punten)

Naar het oordeel van het beoordelingsteam draagt de Inschrijving op uitstekende wijze bij aan de doelstelling van het subgunningscriterium. De indiening is inhoudelijk zeer relevant, gaat in op alle beoordelingsaspecten en heeft deze volledig en boven verwachting omschreven. De maatregelen zijn SMART omschreven.

Goed (40) (40 Punten)

Naar het oordeel van het beoordelingsteam draagt de Inschrijving op goede wijze bij aan de doelstelling van het subgunningscriterium. De indiening is inhoudelijk relevant, gaat in op alle beoordelingsaspecten en heeft deze volledig omschreven. Vrijwel alle maatregelen zijn daarbij SMART omschreven.

Voldoende (25) (25 Punten)

Naar het oordeel van het beoordelingsteam draagt de Inschrijving op voldoende wijze bij aan de doelstelling van het subgunningscriterium. De indiening is grotendeels inhoudelijk relevant en gaat in op vrijwel alle beoordelingsaspecten. Er ontbreken echter zaken in het Plan van Aanpak die de Aanbesteder zou verwachten op basis van de verstrekte informatie en/of enkele maatregelen zijn in beperkte mate SMART omschreven.

Matig (10) (10 Punten)

Naar het oordeel van het beoordelingsteam draagt de Inschrijving op matige wijze bij aan de doelstelling van het subgunningscriterium. De indiening is slechts deels inhoudelijk relevant en/of gaat in op slechts een deel van de beoordelingsaspecten. Er zijn enkele zaken in het Plan van Aanpak opgenomen die (beperkte) meerwaarde leveren in het behalen van de doelstelling en/of de inschrijving is in beperkte mate SMART omschreven.

Onvoldoende (0) (0 Punten)

(…).”

2.7.

In de Gunningsleidraad is verder, voor zover hier van belang, nog het volgende vermeld:

“
Communicatie

De communicatie tijdens deze Aanbesteding verloopt volledig digitaal via Mercell Source-to-Contract, te bereiken via [website] (hierna: Mercell). Voor vragen en opmerkingen over deze procedure dient Geselecteerde gegadigde zich uitsluitend te wenden tot de inkoopadviseur van de afdeling Inkoop van de Dienst Bedrijfsvoering (DBV). De afdeling Inkoop van de Dienst Bedrijfsvoering zal het inkoopproces rondom de Aanbesteding verzorgen en gedurende het aanbestedingstraject als enig aanspreekpunt fungeren voor de Inschrijvers.

(…)

Algemeen

Geselecteerde gegadigden hebben de gelegenheid tot het stellen van vragen. Deze dienen altijd schriftelijk aan de Aanbesteder via Mercell gesteld te worden. Van Geselecteerde gegadigden wordt een proactieve houding verwacht. Geselecteerde gegadigde dient de Aanbesteder tijdig (dat wil zeggen uiterlijk op sluitingsdatum en -tijdstip voor het indienen van vragen) op de hoogte te stellen van onduidelijkheden, onvolkomenheden, tegenstrijdigheden of disproportionaliteit in de aanbestedingsdocumenten of in de Aanbestedingsprocedure. Indien Geselecteerde gegadigde dit nalaat, behoudt de Aanbesteder zich het recht voor om – indien de Geselecteerde gegadigde nadien alsnog tegen een onduidelijkheid, onvolkomenheid, tegenstrijdigheid of disproportionaliteit zou willen opkomen – als verweer te voeren dat de Geselecteerde gegadigde het recht om dat te doen heeft verwerkt.

(…)

Klachtenprocedure

Vragen, opmerkingen of verzoeken over de aanbestedingsdocumenten of over andere voor de Aanbestedingsprocedure relevante zaken dient Geselecteerde gegadigde eerst aan de orde te stellen bij de vragenronde zoals eerder beschreven.

Indien Geselecteerde gegadigde het niet eens is met de reactie op zijn/haar vraag, opmerking of verzoek, dan kan Geselecteerde gegadigde dit kenbaar maken door middel van het indienen van een klacht bij het interne Klachtenmeldpunt van de gemeente Den Haag via het e-mailadres: [e-mailadres]

(…) Klachten over aspecten die Geselecteerde gegadigde niet eerst aan de orde heeft gesteld tijdens de vragenronde worden niet in behandeling genomen door het klachtenmeldpunt. Voor klachten over handelingen en documenten die zijn gedateerd na de laatste Nota van Inlichtingen mag Geselecteerde gegadigde zich direct wenden tot het klachtenmeldpunt.”

2.8.

Bijlage 2 van de Gunningsleidraad bevat de werkomschrijving, waarin onder meer de eisen die de Gemeente aan de zonnepanelen stelt zijn opgenomen. Daaruit volgt dat de minimale eis is dat de zonnepanelen zijn geregistreerd in de databank van Bureau CRG (hierna: BCRG-geregistreerd). De zonnepanelen dienen tevens te voldoen aan de Cradle to Cradle Certified® Product standaard (hierna: C2C-gecertificeerd).

2.9.

Inschrijvers zijn tweemaal in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen. In de tweede Nota van Inlichtingen is onder meer de vraag gesteld of de aanbestedende dienst de weging prijs en kwaliteit kenbaar kan maken. Daarop is als volgt geantwoord:
“De weging is 60% kwaliteit en 40% prijs”.Verder is de volgende vraag gesteld:
“Een minimale eis voor de zonnepanelen is registratie in de lijst van Bureau CRG. Tegelijkertijd wordt er ook geëist dat de panelen voldoen aan de Cradle To Cradle product standaard. Deze 2 eisen zijn tegenstrijdig: er zijn geen fabrikanten die aan beide eisen voldoen. Graag zien wij dat er gekozen wordt voor één van deze lijsten.”. Het antwoord daarop luidde als volgt:
“Indien de eisen strijdig zijn met elkaar prevaleert de registratie in de lijst van Bureau CRG. Opdrachtgever heeft echter de nadrukkelijke wens om Cradle-to-Cradle gecertificeerde zonnepanelen af te nemen onder de Raamovereenkomst. Op het moment dat er panelen beschikbaar zijn in de markt die voldoen aan het keurmerk én tevens geregistreerd staan in de lijst van Bureau CRG dan is de Opdrachtnemer verplicht deze panelen te leveren.”.

2.10.

Innova heeft op 30 juli 2024 een inschrijving ingediend, tezamen met vier andere partijen. Eén van die inschrijvingen is ongeldig verklaard.

2.11.

Bij brief van 18 september 2024 heeft de Gemeente aan Innova de voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld (hierna: de gunningsbeslissing). Die beslissing houdt in dat Innova als tweede is geëindigd en dat de Gemeente voornemens is om de Opdracht aan SunErgetic B.V. te gunnen.

2.12.

Op subgunningscriterium 1: Projectmanagement heeft Innova een ‘goed’ (40 punten) gescoord. De beoordelingscommissie heeft dat als volgt gemotiveerd:

“Het plan van aanpak is op Subgunningscriterium 1 'Projectmanagement' beoordeeld naar de mate waarin, naar het oordeel van het Beoordelingsteam, de doelstellingen van de Aanbesteder worden gerealiseerd. De behaalde score op dit onderdeel is:
Goed (40 punten)

In het Plan van Aanpak wordt ingegaan op alle gevraagde beoordelingsaspecten en de inschrijver heeft deze naar oordeel van het Beoordelingsteam volledig omschreven. Het ontwerp- en uitvoeringsproces wordt uitgebreid en stapsgewijs omschreven inclusief doorlooptijden. Dit geldt tevens voor het onderhoudsproces en de storingsopvolging. Het Beoordelingsteam is positief over de mogelijkheid om werkzaamheden waarbij de stroom van het gebouw onderbroken moet worden uit te voeren buiten kantooruren of in het weekend. Daarnaast wordt ook de aandacht voor brandklassen in het controleren van de staat van de dakbedekking als positief aspect uitgelicht. De inschrijver laat zien de opdrachtgever in veel zaken te kunnen ondersteunen en beschikt over de flexibiliteit om meerdere projecten tegelijkertijd uit te voeren en op- of bij te schakelen wanneer dit nodig is voor de voortgang van het project.

De conclusie van het Beoordelingsteam is dat de inschrijving op goede wijze bijdraagt aan de doelstelling van het Subgunningscriterium. Het Plan van Aanpak is inhoudelijk relevant, gaat in op alle beoordelingsaspecten en heeft deze volledig omschreven. Echter worden de verwachtingen van het Beoordelingsteam niet overtroffen in de uitwerking.”

2.13.

Op subgunningscriterium 2: kWh/kWp verhouding heeft Innova ‘matig’ (10 punten) gescoord. De beoordelingscommissie heeft dat als volgt gemotiveerd:

“Het plan van aanpak is op Subgunningscriterium 2 'kWh/kWp verhouding' beoordeeld naar de mate waarin, naar het oordeel van het Beoordelingsteam, de doelstellingen van de Aanbesteder worden gerealiseerd. De behaalde score op dit onderdeel is:
Matig (10 punten)

In de inschrijving wordt de werkwijze toegelicht hoe de opbrengst van de installatie wordt geoptimaliseerd in relatie tot de kosten. Daarbij is tevens ingegaan op de wijze waarop software hiervoor benut wordt en welke materialen worden gebruikt, inclusief een onderbouwing van de materiaalkeuze.

Echter wordt zeer beperkt ingegaan op de wijze waarop de inschrijver technologische ontwikkelingen volgt en borgt dat deze gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst worden ingebracht. Dit beoordelingsaspect komt voor het Beoordelingsteam niet duidelijk naar voren, behoudens de opmerking dat het huidige assortiment zal worden aangepast indien dit [veroudert].

De conclusie van het Beoordelingsteam is dat de inschrijving slechts deels inhoudelijk relevant is en in gaat op slechts een deel van de beoordelingsaspecten. Er zijn enkele zaken in het Plan van Aanpak opgenomen die meerwaarde leveren, maar door het ontbreken van de uitwerking op een beoordelingsaspect wordt slechts op matige wijze bijgedragen aan de doelstelling van het Subgunningscriterium. (…)”

2.14.

Innova heeft vervolgens binnen de daarvoor gegeven termijn (die door de Gemeente is verlengd) dit kort geding aanhangig gemaakt.

3.Het geschil

3.1.

Innova vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de voorlopige gunningsbeslissing definitief te gunnen aan een andere inschrijver dan Innova;

II. de Gemeente te gebieden binnen twee weken na het vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen die inhoudt dat de opdracht aan Innova wordt gegund;

subsidiair

III. de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de voorlopige gunningsbeslissing definitief te gunnen aan een ander dan Innova zolang niet na een herbeoordeling overeenkomstig het bepaalde onder IV een andere inschrijver dan Innova als eerste is geëindigd;

IV. de Gemeente te gebieden de opdracht opnieuw [niet-]openbaar aan te besteden en de in het kader van die aanbestedingsprocedure ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van de inschrijvingsdocumenten, waarbij inschrijvers, waaronder Innova, een ‘nieuwe’ termijn van 20 kalenderdagen gegund krijgen om tegen die nieuwe voorlopige gunningsuitslag in bezwaar te komen, alvorens de Gemeente de aanbestedingsprocedure (weer) mag voortzetten;

met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.2.

Daartoe voert Innova – samengevat – het volgende aan. De beoordeling van de beoordelingscommissie deugt niet. De beoordelingscommissie heeft aan de inschrijving van Innova ten onrechte de score ‘goed’ toegekend op subgunningscriterium 1; dat had de score ‘uitstekend’ moeten zijn. Op subgunningscriterium 2 had Innova ‘voldoende’ dan wel ‘goed’ moeten scoren in plaats van ‘matig’. Indien de beoordelingscommissie wel de juiste scores had toegekend, zou de inschrijving van Innova als beste uit de bus zijn gekomen en had de Opdracht aan haar moeten worden gegund. Daarnaast is sprake van een gebrek in de aanbestedingsprocedure, nu de Gemeente tijdens de gunningsfase de prijs-kwaliteitverhouding alsmede de aan het product gestelde eisen heeft gewijzigd.

3.3.

De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

In geschil is kort gezegd of de Gemeente is gehouden om de Opdracht aan Innova te gunnen dan wel de Opdracht moet heraanbesteden.

Vorderingen I en II (primair)

4.2.

Voor wat betreft de toetsing van de kwalitatieve gunningscriteria geldt volgens vaste jurisprudentie als uitgangspunt dat de voorzieningenrechter slechts een beperkte beoordelingsvrijheid heeft. De voorzieningenrechter moet in beginsel uitgaan van de deskundigheid van de aangewezen beoordelingscommissie. Aan deze beoordelingscommissie moet de nodige vrijheid worden gegund, mede omdat van de rechter niet kan worden verlangd dat deze een specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die meebrengen dat de gunningsbeslissing evident niet overtuigt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

Subgunningscriterium 1: Projectmanagement

4.3.

Innova stelt dat de Gemeente de drie punten, die de Gemeente in de motivering van de gunningsbeslissing als positief heeft uitgelicht en waarmee Innova volgens haar een meerwaarde levert, ten onrechte niet heeft beloond. De Gemeente verweert zich met de stelling dat die punten ofwel reeds zijn vervat in de beoordelingsaspecten en daarom geen meerwaarde bieden ofwel buiten de scope van de Opdracht vallen. De drie punten worden hierna achtereenvolgens besproken.

(i) werkzaamheden buiten kantoortijden of in het weekend

4.4.

Innova biedt de mogelijkheid om werkzaamheden in de panden van de Gemeente, die vereisen dat de stroom wordt afgesloten, buiten kantoortijden of in het weekend uit te voeren. Als onweersproken staat vast dat de Gemeente deze werkwijze niet als eis heeft gesteld. De enkele omstandigheid dat volgens de Gemeente de afschakeling van de stroomvoorziening bij overdag gebruikte panden doorgaans buiten kantoortijden plaatsvindt, betekent niet zonder meer dat een inschrijver met deze aangeboden werkwijze de verwachtingen niet zou overtreffen en het aangebodene aldus geen meerwaarde heeft. Niet duidelijk wordt bij de motivering van de Gemeente waarom een element dat niet is beschreven als verplicht onderdeel van de aanbesteding niettemin, indien het wordt aangeboden en kennelijk op prijs wordt gesteld, niet valt te karakteriseren als een bijzondere aanbieding die de verwachtingen overtreft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarom onduidelijk – althans niet (voldoende) gemotiveerd – waarom de Gemeente dit, door haar als positief bestempelde punt, niet als meerwaarde heeft aangemerkt. Het enkele feit dat, zoals de Gemeente op zitting heeft aangevoerd, zij de inschrijving in zijn totaliteit heeft beoordeeld, geeft daarvoor een in redelijkheid onvoldoende – allerminst toetsbare – verklaring.

(ii) aandacht voor brandklassen

4.5.

Innova heeft in haar inschrijving verder laten blijken dat zij bij het controleren van de staat van de dakbedekking aandacht schenkt aan de brandklassen. Tussen partijen is niet in geschil dat dit aspect buiten het directe bereik van de Opdracht valt. Als het al zo is, zoals de Gemeente stelt, dat meerwaarde op andere onderdelen dan de subgunningscriteria en de doelstellingen in beginsel niet wordt meegenomen in de beoordeling, dan valt niet in te zien waarom de Gemeente de aandacht voor de brandklassen als positief heeft uitgelicht in de motivering. Dat deze positieve aandacht in de motivering van de beoordeling zich niet vertaalt in (een bijdrage aan) een opwaardering van de beoordeling op dit gunningscriterium is dan ook niet goed te begrijpen.

(iii) ondersteuning en flexibiliteit

4.6.

De omstandigheid dat Innova over de flexibiliteit beschikt om meerdere projecten tegelijkertijd uit te voeren is volgens Innova ook ten onrechte niet als meerwaarde meegenomen, aangezien de aanbestedingsstukken enkel voorschrijven dat de inschrijver flexibel is, snel kan schakelen en proactief is in het oppakken van deelopdrachten en/of wijzigingen. Overwogen wordt dat het gelijktijdig kunnen uitvoeren van meerdere projecten niet als eis is gesteld. Voor zover de Gemeente aanvoert dat deze eis besloten ligt in ‘het proactief kunnen oppakken van deelopdrachten’, gaat dit niet op omdat dit aspect niet expliciet is benoemd en Innova had dit ook niet zo hoeven begrijpen. Ook hier heeft de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de positieve aspecten van de inschrijving op dit onderdeel niet de verwachtingen van de Gemeente overtroffen hebben.

Subgunningscriterium 2: kWh/kWp verhouding

4.7.

Een ander bezwaar van Innova is dat de Gemeente de inschrijving van Innova op subgunningscriterium 2 als ‘matig’ heeft beoordeeld. In de visie van Innova is zij ingegaan op alle beoordelingsaspecten en had zij minstens een ‘voldoende’ moeten scoren. De Gemeente geeft in de motivering aan dat in de inschrijving van Innova onvoldoende naar voren komt hoe zij technologische ontwikkelingen volgt en op basis daarvan borgt dat de Gemeente steeds over de laatste stand der techniek beschikt.

4.8.

Vooropgesteld wordt dat Innova in haar plan van aanpak een afzonderlijke paragraaf heeft gewijd aan duurzaamheid en innovatie en heeft toegelicht hoe zij anticipeert op nieuwe technologieën. Daarbij heeft Innova drie nieuwe toepassingen genoemd die in haar visie de komende jaren kunnen worden ingezet bij vastgoed van de Gemeente. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat onduidelijk is of, en zo ja hoe, de Gemeente deze informatie heeft meegenomen in haar beoordeling. Het feit dat de Gemeente er in de motivering van de gunningsbeslissing op wijst dat Innova zeer beperkt is ingegaan op het volgen van de technologische ontwikkelingen, duidt er (eerder) op dat dit niet is gebeurd. Daarmee lijkt de Gemeente de inschrijving van Innova onvoldoende te hebben gelezen en doorgrond. Alleen al om die reden is de motivering van de Gemeente bij de beoordeling van dit subgunningscriterium onbegrijpelijk.

Conclusie

4.9.

De slotsom is dat de motivering van de gunningsbeslissing naar het oordeel van de voorzieningenrechter te veel onduidelijkheden bevat. De nadere toelichting van de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling heeft deze onduidelijkheden niet weggenomen, daargelaten of dat niet te laat was. Met name is niet helder in welk geval een inschrijver op een subgunningscriterium wel de score ‘uitstekend’ kan behalen en wanneer meerwaarde wel (extra) punten oplevert. Bij deze stand van zaken kan de gunningsbeslissing niet in stand blijven. De voorzieningenrechter zal de Gemeente opdragen de gunningsbeslissing van 18 september 2024 in te trekken. Vordering I wordt toegewezen zoals in de beslissing vermeld. Voor het gevorderde gebod om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen die inhoudt dat de Opdracht aan Innova wordt gegund, ziet de voorzieningenrechter geen grond. Vordering II wordt dan ook afgewezen. Na intrekking van de gunningsbeslissing is het aan de Gemeente om al dan niet een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, en – indien zij een nieuwe gunningsbeslissing wenst te nemen – op welke wijze zij bij het nemen van die beslissing rekening houdt met hetgeen hiervoor is geoordeeld.

Vorderingen III en IV (subsidiair)

4.10.

Voor het geval de primaire vordering die ertoe strekt dat de Opdracht aan Innova wordt gegund wordt afgewezen, vordert Innova subsidiair dat de Gemeente wordt geboden om de Opdracht te heraanbesteden. Innova meent dat de Gemeente in de gunningsfase belangrijke wijzigingen heeft aangebracht in de aanbestedingsvoorwaarden die maken dat heraanbesteding in dit geval noodzakelijk is.

4.11.

Innova verwijt de Gemeente in de eerste plaats dat zij twee weken voor het sluiten van de inschrijvingstermijn de weging van prijs en kwaliteit heeft veranderd. Dit leidde er volgens Innova toe dat zij haar gehele aanbieding moest omgooien en in een nagenoeg onmogelijke termijn een nieuwe aanbieding moest opstellen. De Gemeente heeft erkend dat er in de tweede Nota van Inlichtingen een verschrijving heeft plaatsgevonden door op een vraag van een andere inschrijver te antwoorden dat de verhouding tussen prijs en kwaliteit – anders dan in de Selectieleidraad staat – 40% versus 60% is. Volgens de Gemeente heeft Innova haar recht om hierover te klagen verwerkt en is zij overigens ook niet benadeeld omdat de beoordelingscommissie de beoordelingsmaatstaf zoals vermeld in de Selectieleidraad heeft toegepast.

4.12.

De voorzieningenrechter volgt Innova niet in haar betoog. Allereerst heeft Innova in de dagvaarding gesteld dat zij haar strategie en producten niet meer kon aanpassen op de gewijzigde weging en dat zij daardoor is benadeeld. Ter zitting heeft zij echter gesteld dat zij in zeer korte tijd haar aanbieding heeft moeten aanpassen. Zij heeft dat niet of nauwelijks toegelicht. Wat daar ook van zij, vaststaat dat Innova de Gemeente nimmer om opheldering heeft gevraagd. Als Innova meende dat er sprake was van zo een cruciale wijziging die, naar zij zelf stelt, grote verwarring bij haar heeft veroorzaakt, had dat wel op haar weg gelegen. Dit temeer waar de plotselinge wijziging in de weging niet van een motivering was voorzien. In de aanbestedingsstukken is vermeld dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht en dat de aanbesteder tijdig op de hoogte moet worden gesteld van onduidelijkheden in de aanbestedingsprocedure. Het feit dat de vragenrondes voorbij waren en de klachtenprocedure in de visie van Innova niet is bedoeld voor dergelijke situaties, betekent niet dat Innova deze ogenschijnlijk zeer wezenlijke koerswijziging niet op andere wijze aan de orde had kunnen stellen. Strikt genomen lijkt de klachtenprocedure in de Gunningsleidraad hier inderdaad niet voor te zijn geschreven, maar de Gemeente heeft op zitting toegelicht dat Innova eenvoudigweg via de digitale portal met haar in contact had kunnen treden en dat de Gemeente zo nodig de inschrijvingstermijn had kunnen verlengen. Dat heeft Innova niet gedaan. Zij kan zich er daarom niet achteraf gerechtvaardigd op beroepen dat de Gemeente kort voor de sluiting van de inschrijvingstermijn abusievelijk (want onbedoeld) de prijs-kwaliteitverhouding heeft gewijzigd, nog daargelaten dat Innova niet concreet heeft gemaakt welk nadeel zij daarvan heeft ondervonden ten opzichte van andere inschrijvers.

4.13.

Innova wordt evenmin gevolgd in haar – in de dagvaarding slechts kort benoemde en pas op zitting uitgebreid toegelichte – standpunt dat de Gemeente eveneens kort voor de sluiting van de inschrijvingstermijn haar productkeuze heeft gewijzigd. In de aanbestedingsstukken is voorgeschreven dat de zonnepanelen BCRG-geregistreerd dienen te zijn en over een C2C-certificaat moeten beschikken. Eén van de inschrijvers heeft tijdens de tweede Nota van Inlichtingen geconstateerd dat er geen producten op de markt waren die aan beide eisen voldeden en heeft als gevolg daarvan aan de Gemeente gevraagd om een voorkeur te geven aan een van de twee eisen. Daarop heeft de Gemeente geantwoord dat bij tegenstrijdigheid de BCRG-registratie prevaleert. Daarmee heeft de Gemeente enkel kenbaar gemaakt aan welke eis zij prioriteit geeft. Van een gewijzigd product is geen sprake, temeer omdat de Gemeente in haar antwoord heeft aangegeven dat indien in de toekomst wel zonnepanelen beschikbaar komen die voldoen aan beide vereisten, de opdrachtnemer verplicht zal zijn om die panelen te leveren. De Gemeente heeft dus geen afstand gedaan van de eis van een C2C-certificaat. Daar komt bij dat niet aannemelijk is dat Innova enkel als gevolg van de prioritering van de BCRG-registratie door de Gemeente haar productkeuze heeft moeten aanpassen. Innova voert immers zelf aan dat de C2C-gecertificeerde zonnepanelen waarmee zij haar eerste berekeningen heeft gemaakt niet voldeden aan de minimale eis van 400Wp (het vermogen van een zonnepaneel). Dit duidt erop dat Innova hoe dan ook niet had gekozen voor C2C-gecertificeerde zonnepanelen.

4.14.

Gelet op het voorgaande is van een gewijzigde of onjuist toegepaste beoordelingsmethodiek geen sprake en evenmin van strijdigheid met het transparantiebeginsel. Voor een heraanbesteding van de Opdracht ziet de voorzieningenrechter dan ook geen grond. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen III en IV.

Proceskosten

4.15.

De Gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) voor haar rekening nemen. De proceskosten van Innova worden begroot op:

- dagvaarding € 115,22‬

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 2.088,22‬

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt de Gemeente de Opdracht op basis van de (voorlopige) gunningsbeslissing van 18 september 2024 aan enige partij te gunnen en beveelt de Gemeente die (voorlopige) gunningsbeslissing in te trekken;

5.2.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van € 2.088,22‬, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de Gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de Gemeente € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2024.