ECLI:NL:RBDHA:2024:18541

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/660518 / HA ZA 24-94

Vonnis van 13 november 2024

in de zaak van

GEMEENTE BODEGRAVEN-REEUWIJK, VOORHEEN DE GEMEENTE BODEGRAVEN,te Bodegraven,

eiseres

advocaat mr. R.R. Oudijk te Den Haag,

tegen

ETECK WARMTE HOLDING B.V.te Voorburg,

gedaagde,

advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.

Partijen worden hierna de gemeente en Eteck genoemd.

Waar gaat deze zaak over?

De gemeente heeft bij de ontwikkeling van de wijk Weideveld een overeenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Eteck over een milieuvriendelijke energievoorziening. De gemeente vindt dat deze overeenkomst onvoldoende wordt nagekomen door Eteck en vordert verklaringen voor recht, nakoming en contractuele boetes.

De rechtbank wijst de vorderingen wat betreft de pH-waarde van het systeemwater in het Warmte-Koudeopslagsysteem grotendeels toe. Behalve de pH-waarde gelden naar het oordeel van de rechtbank geen eisen aan de kwaliteit van het systeemwater. Ook wat betreft de CO2-reductie wijst de rechtbank de vorderingen grotendeels toe. De rechtbank is van oordeel dat de tussen partijen overeengekomen afspraak van een reductie van 30% nog geldt, ondanks dat er minder woningen in de wijk zijn gerealiseerd dan in eerste instantie voorzien. Wel matigt de rechtbank de gevorderde boete, onder meer omdat Eteck inmiddels met succes inspanningen heeft verricht tot reductie van de CO2-uitstoot. Wat betreft de levering van warmte en koude in de woningen wijst de rechtbank de vordering tot nakoming toe. Maar de gevorderde boetes worden niet toegewezen omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een tekortkoming door Eteck.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 januari 2024;
de akte overlegging producties, met producties 1 tot en met 29;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 56;
het tussenvonnis van 12 juni 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
de akte eisvermindering in reconventie;
de brief van de gemeente van 19 september 2024, met producties 30 tot en met 34;
de brief van Eteck van 20 september 2024, met productie 57.

1.2.

Op 30 september 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren partijen en hun advocaten aanwezig. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. Aansluitend is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In de gemeente Bodegraven-Reeuwijk is omstreeks 2004 de ontwikkeling van de nieuwbouwwijk Weideveld gestart. De gemeente had bij deze ontwikkeling als doel (meer) milieuvriendelijke energievoorzieningen te realiseren voor de woningen daar.

2.2.

Vanwege de milieuambities is de gemeente een selectieprocedure gestart voor de te ontwikkelen energievoorziening. De gemeente heeft een ‘Programma van Eisen voor de Energievoorziening Weideveld Bodegraven’ van 15 februari 2005 uitgebracht (hierna: PvE).

In het PvE staat de volgende tabel met het voorlopige bouwprogramma.

In hoofdstuk 5 van het PvE is als randvoorwaarde opgenomen:

’47. De totale CO2-emissiereductie voor de locatie als geheel bedraagt ten minste 30% ten opzichte van vergelijkbare nieuwbouw met een EPC van 1,0 en aansluiting op een gas- en een elektriciteitsnet.’

2.3.

Een van de inschrijvers voor het realiseren van de energievoorziening was N.V. Nuon Netwerk Services (hierna: Nuon). In haar ‘Aanbieding Energievoorziening “Weideveld” gemeente Bodegraven’ van 27 mei 2005 (hierna: de Aanbieding) stelt Nuon met haar voorstel te kunnen voldoen aan de eisen zoals die zijn gesteld in hoofdstuk 5 van het PvE. Zij heeft toegelicht dat zij is uitgegaan van het bouwvolume en de bouwplanning zoals door de gemeente genoemd. Voorts heeft zij in de Aanbieding vermeld dat wijzigingen hierop gevolgen kunnen hebben voor haar voorstel.

2.4.

Op 20 juli 2007 hebben de gemeente en Nuon een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten. In de Overeenkomst staat, voor zover van belang:

‘EPC Energieprestatiecoëfficiënt: maat voor de energetische eigenschappen van een gebouw of een gedeelte daarvan volgens de vigerende Energieprestatienorm (EPN; NEN 5128).

Locatie Nieuwbouwlocatie Weideveld vallende onder de Gemeente Bodegraven, zoals omschreven in artikel 2.1 en weergegeven in Bijlage A.

2.1.4

Het Energiebedrijf neemt de volgende uitgangspunten voor locatieontwikkeling in acht:

> Het minimaal aantal te realiseren Woningen bedraagt 760

> Het minimale bouwtempo bedraagt gemiddeld 100 Woningen per jaar

> Het eerste te realiseren deelgebied omvat minimaal 230 Woningen en wordt gebouwd in 2007-2010

2.1.5

Planning, bouwvolume en bouwtempo zoals genoemd in de artikelen 2.1.2 en 2.1.4 zijn afhankelijk van marktomstandigheden, wetgeving en wijzigende plannen van de Gemeente en dienen derhalve als indicatief beschouwd te worden. Afstemming over de definitieve planning vindt met alle betrokken partijen plaats. Aan de in dit document genoemde planning, bouwprogramma en bouwtempo kunnen geen rechten worden ontleend.

(…)

3.1.1

Het energiebedrijf realiseert gedurende de contractduur, voor eigen rekening en risico, met inachtneming van hetgeen in deze overeenkomst is bepaald, de aanleg, aansluiting, beheer en onderhoud (preventief en correctief, incl. materialen en loonkosten en vervanging) van de Energievoorziening voor de gehele Locatie.

(…)

3.4.5

De Warmte, Koude en Warm tapwater worden op het Leveringspunt geleverd volgens de specificaties van leveringscondities en installatieparameters zoals vermeld in bijlage C.4 en zoals genoemd in leveringsvoorwaarden Koude en Warmte en Warm tapwater zoals vermeld in bijlage J en K.

(…)

6.1.1

Het Energiebedrijf garandeert, op basis van de gerealiseerde EPC zoals omschreven in artikel 2.2.2, dat na oplevering van alle Woningen op de Locatie, de CO2-reductie van de Locatie per jaar groter of gelijk is aan 30% ten opzichte van de situatie waarin de Woningen een EPC van 1,0 zouden hebben, zijn voorzien van HR-ketels en zijn aangesloten op een aardgasnet.

6.2.2

Indien uit de in artikel 6.2.1 genoemde rapportage blijkt, dat de in artikel 6.1.1 genoemde CO2-reductie niet wordt gehaald dan rust met inachtneming van artikel 7.5 op het Energiebedrijf de verplichting om ervoor te zorgen dat de Energievoorziening op haar kosten zodanig wordt aangepast, dat de in artikel 6.1.1 genoemde CO2-reductie wordt gehaald tenzij het Energiebedrijf aantoont dat de reductie niet is gehaald wegens een oorzaak die niet aan het Energiebedrijf is toe te rekenen.

(…)

7.5.2

Indien een uit deze overeenkomst, dan wel nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, voortvloeiende verplichting door een Partij niet, niet tijdig en/of niet volledig wordt nagekomen en waarop artikel 3.4.2 en 7.7.3 niet van toepassing is, heeft de andere Partij het recht die Partij onder opgaaf van de tekortkoming te berichten dat de tekortkoming binnen een redelijke termijn, doch maximaal binnen 14 dagen na ontvangst van de (schriftelijke) mededeling dient te zijn verholpen.

7.5.3

Indien het Energiebedrijf niet binnen de in artikel 7.5.2. genoemde termijn van (maximaal) 14 dagen de toerekenbare tekortkoming heeft verholpen, verbeurt zij aan de gemeente per dag een direct opeisbare (en niet voor verrekening vatbare) boete ad € 100,- per Woning voor zover het gaat om woninggebonden verplichtingen, met een maximum van € 20.000,- per Woning, en € 2.500,- voor verplichtingen die niet gerelateerd zijn aan het aantal Woningen, voor elke werkdag dat het Energiebedrijf in gebreke is, onverminderd het recht op nakoming en/of volledige schadevergoeding, met een maximum van € 1.000.000,- (boete en eventuele schadevergoeding cumulatief) per tekortkoming.

(…)

7.6.2

Indien een ernstige wijziging van de uitgangspunten tijdens de duur van de overeenkomst zou leiden tot omstandigheden van dien aard dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag of kan worden gevergd, zullen Partijen met elkaar in overleg treden over een aanpassing van de overeenkomst teneinde deze in overeenstemming te brengen met de alsdan gewijzigde omstandigheden.’

2.5.

Tot de Overeenkomst behoren een aantal bijlagen. Bijlage C.1 betreft de “Aansluitvoorwaarden Warmte of Warmte en Warm tapwater” van Nuon. In artikel 5 lid 5, aanhef en onder e, van die voorwaarden staat:

‘De verwarmingsinstallatie moet zodanig ontworpen, gebouwd en in stand gehouden worden dat deze bestand is tegen verwarmingswater met een pH tussen de 9 en 10,5. In verband hiermee is het gebruik van aluminium en/of aluminiumlegeringen, op een zodanige manier dat deze in contact kan komen met het verwarmingswater, niet toegestaan.

Bijlage J betreft de “Algemene voorwaarden voor de levering van Warmte of Warmte en Warm tapwater aan huishoudelijke verbruikers” van Nuon. In artikel 7 lid 2 van de voorwaarden staat:

‘In principe wordt continu geleverd. Het bedrijf staat echter niet in voor de continuïteit van de levering. Indien zich omstandigheden voordoen, waardoor de levering wordt of moet worden onderbroken, zal het bedrijf het redelijkerwijs mogelijke doen om op de kortst mogelijke termijn de levering te hervatten.’

Bijlage J betreft de “Algemene voorwaarden voor de levering van Koude aan huishoudelijke verbruikers” van Nuon. In artikel 7 lid 2 van die voorwaarden staat:

‘In principe wordt continu geleverd. Het bedrijf staat echter niet in voor de continuïteit en kwaliteit van de levering. Indien zich omstandigheden voordoen, waardoor de levering wordt of moet worden onderbroken of kwalitatief wordt beperkt, zal het bedrijf het redelijkerwijs mogelijke doen om op de kortst mogelijke termijn de levering te hervatten.

Door het beschikbaar stellen van koude gebaseerd op een installatie uitgelegd oor de levering van warmte en warm tapwater is het bij een bepaalde koudeafname van de verbruikers mogelijk dat gedurende een periode de kwaliteit, aanvoertemperatuur en koelwatervolumestroom, niet door het bedrijf kan worden geleverd. Het bedrijf aanvaardt terzake geen enkele aansprakelijkheid.’

2.6.

Op 5 februari 2013 is de Overeenkomst gewijzigd. In de wijzigingsovereenkomst (hierna: de Wijzigingsovereenkomst) staat, voor zover van belang:

‘Overwegende dat:

(…);

 De wijziging van de omstandigheden hoofdzakelijk gelegen is in een verandering in de zakelijke strategie van Nuon en in een ongunstigere ontwikkeling van het bouwvolume, bouwtempo en type woningen op de Locatie

(…)

Artikel 1.

Met uitzondering van hetgeen gesteld in Artikel 2 is Nuon niet gehouden tot verdere aanleg en ontwikkeling van een energiesysteem in de locatie als bedoeld in de Overeenkomst. Tevens is Nuon, met uitzondering van een hetgeen gesteld in Artikel 2, ontheven van haar verplichting tot het aansluiten van woningen en voorzieningen in de locatie als bedoeld in de Overeenkomst (de ‘
Locatie’).

Artikel 2.

Nuon zal uitsluitend de voorzieningen als omschreven in bijlage 1 nog toevoegen aan het reeds door Nuon gerealiseerde energiesysteem, alsmede de in bijlage 1 omschreven woningen en voorzieningen nog aansluiten op de energievoorziening, onder voorwaarde dat de ten tijde van het sluiten van deze aanvullende overeenkomst geldende planning voor deelgebied [woonveld 1 en 2] niet substantieel zal wijzigen.

Artikel 3.

Nuon blijft gedurende de resterende looptijd van de Overeenkomst gehouden om de door haar aangelegde energievoorziening te exploiteren overeenkomstig de voorwaarden van de Overeenkomst.

(…)

Artikel 5.

Tenzij anders overeengekomen in deze aanvullende overeenkomst blijft de Overeenkomst onverminderd van kracht. Bij strijdigheid tussen deze aanvullende overeenkomst en de Overeenkomst, prevaleert onderhavige aanvullende overeenkomst.

Artikel 6.

De bijlage maakt onlosmakelijk deel uit van deze aanvullende overeenkomst.’

In bijlage 1 bij de Wijzigingsovereenkomst staat dat op basis van de laatste ontwikkeling door Nuon in woonveld 1 en 2 totaal circa 222 woningen zullen worden aangesloten op de collectieve WKO (warmtekoudeopslag).

2.7.

Bij brief van 12 maart 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) vragen van de raad van de gemeente over de Wijzigingsovereenkomst beantwoord.

2.8.

Nuon heeft het WKO-project verkocht aan Green Spread Warmte B.V. (hierna: Greenspread) in 2014. De gemeente, Nuon en Greenspread hebben een brief van 17 april 2015 ondertekend. In deze brief staat dat de woningbouw zich sinds het sluiten van de Wijzigingsovereenkomst niet in het beoogde, aangepaste tempo heeft kunnen ontwikkelen. Ook staat in deze brief de intentie om te onderzoeken op welke wijze een alternatieve invulling aan een duurzame energievoorziening kan worden voorgesteld.

2.9.

Vervolgens heeft Eteck in 2017 het project overgenomen.

2.10.

In een managementrapportage van Eteck van juli 2020 staat dat als gevolg van berekeningen en inspanningen een CO2-uitstoot van +/- 70% ten opzichte van de referentie ambitieus, maar in theorie haalbaar wordt geacht.

2.11.

Op verzoek van de gemeente heeft onderzoeksbureau Merosh (hierna: Merosh) op 12 januari 2021 een rapport opgesteld. In dit rapport staat, voor zover van belang, dat Eteck volgens Merosh een verplichting heeft om aan het contract met de gemeente omtrent CO2-reductie te voldoen en dat dit ook mogelijk moet zijn.

2.12.

Bij brief van 29 januari 2021 heeft (de raadsman van) Eteck, voor zover van belang, naar aanleiding van een brief van de gemeente de gemeente laten weten dat de rechten en verplichtingen uit de Overeenkomst op haar zijn overgegaan en niet op Eteck Energie Bedrijven B.V. Het betreft een brief van 13 pagina’s waarin inhoudelijk is gerespondeerd op de standpunten van de gemeente over de Overeenkomsten en de verplichting van Eteck daaruit.

2.13.

Eteck heeft op 11 juni 2021 een door haar opgesteld plan van aanpak (hierna: PvA) betreffende de energievoorziening in Weideveld aan de gemeente voorgelegd.

2.14.

In de memo ‘Drukbehoud en waterkwaliteit Bodegraven’ van 20 april 2022 die adviesbureau DWA (hierna: DWA) heeft gemaakt op verzoek van Eteck is, voor zover van belang, aanbevolen om de waarden zoals benoemd in ISSO 13 te hanteren.

2.15.

In opdracht van Eteck heeft DWA een onderzoek gedaan naar de woninginstallaties. In de daarover op 16 mei 2022 uitgebrachte memo heeft DWA, voor zover van belang, aanbevolen waarden uit de ISSO 13-normen te hanteren.

2.16.

Op een bewonersavond op 19 mei 2022 heeft Eteck een presentatie gehouden. Op een van de sheets staan onderzoeksvragen over de gewenste parameters van de waterkwaliteit van het systeemwater, waarbij als uitgangspunt is vermeld: ‘ISSO 13/materiaalspecificaties van fabricaten’.

2.17.

Naar aanleiding van een vraag van de gemeente heeft Eteck bij e-mail van 19 september 2022 een toelichting gegeven op het verschil tussen robuuste en niet-robuuste installaties zoals beschreven in de ISSO 13-normen. Eteck heeft laten weten dat zij de maatregelen opvolgde zoals genoemd bij een niet-robuuste installatie.

2.18.

In opdracht van partijen heeft KWA Bedrijfsadviseurs (hierna: KWA) vanaf september 2022 onderzoek gedaan naar de prestaties van het WKO-systeem.

2.19.

Bij brief van 16 november 2022 aan de raadsman van Eteck^[1]heeft de gemeente Eteck in gebreke gesteld en haar tot en met 31 december 2022 de tijd gegeven om aan de volgens haar overeengekomen pH-waarde tussen 9 en 10.5 en CO2-reductiedoelstelling te voldoen.

2.20.

Bij e-mail van 25 april 2023 heeft de gemeente de raadsman van Eteck geschreven dat Eteck structureel tekortschoot in verschillende contractuele verplichtingen jegens de gemeente en haar gesommeerd om uiterlijk 2 mei 2023 alsnog integraal aan al haar verplichtingen te voldoen.

2.21.

Bij brief van 6 juli 2023 heeft de gemeente de raadsman van Eteck geschreven dat nog steeds sprake was van diverse tekortkomingen van Eteck jegens de gemeente. Voor zover Eteck nog niet in verzuim zou verkeren, heeft de gemeente Eteck nogmaals in gebreke gesteld en Eteck gesommeerd om uiterlijk 14 juli 2023 aan al haar verplichtingen te voldoen.

2.22.

Bij e-mail van 10 januari 2024 heeft de raadsman van Eteck de gemeente laten weten dat niet Eteck Energie Bedrijven B.V., maar Eteck de eigenaar is van WKO Weideveld.

2.23.

Op 11 januari 2024 heeft DWA een notitie uitgebracht over door haar in opdracht van de gemeente verricht destructief onderzoek naar de binnenhuisinstallaties in de woningen. DWA heeft geconcludeerd dat er een beperkte mate van vervuiling en aantasting is geconstateerd die mag worden verwacht bij de betreffende gebruiksperiode.

3.Het geschil

De vorderingen in conventie

3.1.

De gemeente vordert, samengevat, dat de rechtbank:

I. voor recht verklaart dat Eteck op grond van de Overeenkomst verplicht is te borgen dat het systeemwater in het WKO-systeem structureel een pH-waarde heeft tussen de 9 en 10.5, althans tussen de 9 en 9.5 op grond van de ISSO 13-normen;

II. Eteck veroordeelt tot betaling aan de gemeente van de contractuele boete van € 2.500,00 per dag dat Eteck in verzuim is vanaf 1 januari 2023, 3 mei 2023 of 15 juli 2023 wegens de tekortkoming in de nakoming van haar verplichting te borgen dat het systeemwater in het WKO-systeem structureel een pH-waarde heeft tussen de 9 en 10.5, althans tussen de 9 en 9.5 op grond van de ISSO 13-normen;

III. Eteck veroordeelt tot nakoming van haar verplichting om op grond van de Overeenkomst te borgen dat het systeemwater in het WKO-systeem structureel een pH-waarde heeft tussen de 9 en 10.5, althans tussen de 9 en 9.5 op grond van de ISSO 13-normen, te versterken met een dwangsom;

IV. voor recht verklaart dat Eteck gebonden is aan de ISSO 13-normen voor de kwaliteit van het systeemwater en moet borgen dat de daarin opgenomen vereisten voor de kwaliteit van het systeemwater in het WKO-systeem (pH-waarde 9-9.5; Geleidbaarheid: < 100 µS/cm; Zuurstof: < 0,1 mg/l; Kiemgetal: < 100kve/ml; Hardheid: < 0,1 °dH; Uiterlijk: Helder, kleurloos en geurloos en vrij van deeltjes en vervuiling) wordt voldaan, alsmede Eteck veroordeelt tot nakoming van deze verplichtingen voor de kwaliteit van het systeemwater in het WKO-systeem;

V. voor recht verklaart dat Eteck verplicht is om voor alle op het WKO-systeem aangesloten woningen te Weideveld een CO2-reductie te bereiken die groter of gelijk is aan 30% ten opzichte van de situatie dat deze woningen een EPC van 1,0 zouden hebben, zijn voorzien van HR-ketels en een aansluiting op aardgas;

VI. Eteck veroordeelt tot betaling aan de gemeente van de contractuele boete van € 2.500,00 per dag dat Eteck in verzuim is vanaf 1 januari 2023, 3 mei 2023 of 15 juli 2023 wegens de tekortkoming in de nakoming om een CO2-reductie van (minstens) 30% te bereiken voor alle op het WKO-systeem aangesloten woningen te Weideveld ten opzichte van de situatie dat deze woningen een EPC van 1,0 zouden hebben, zijn voorzien van HR-ketels en zijn aangesloten op een gasnet;

VII. Eteck veroordeelt tot nakoming van haar verplichting om een CO2-reductie van (minstens) 30% te bereiken voor alle op het WKO-systeem aangesloten woningen te Weideveld ten opzichte van de situatie dat deze woningen een EPC van 1,0 zouden hebben, zijn voorzien van HR-ketels en zijn aangesloten op een gasnet, met versterking van een dwangsom;

VIII. voor recht verklaart dat Eteck verplicht is om een projectkorting van 17,5% toe te passen per individueel huishouden dat is aangesloten op het WKO-systeem;

IX. Eteck veroordeelt tot nakoming van haar verplichting om een projectkorting van 17,5% toe te passen per individueel huishouden dat is aangesloten op het WKO-systeem;

X. Eteck veroordeelt met terugwerkende kracht alle op het WKO-systeem aangesloten individuele huishoudens te compenseren waarop tot en met 2023 geen (volledige) projectkorting van 17,5% is toegepast, zodanig dat deze individuele huishoudens alsnog de projectkorting van 17,5% volledig ontvangen;

XI. Eteck veroordeelt tot betaling aan de gemeente van de contractuele boete van € 2.500,00 per dag dat Eteck in verzuim is vanaf 15 juli 2023 wegens het niet toepassen van deze compensatieverplichting;

XII. Eteck veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen om warmte en koude structureel te leveren conform de specificaties en leveringsvoorwaarden zoals vermeld in bijlage C4, J en K;

XIII. Eteck veroordeelt tot betaling aan de gemeente van de contractuele boete van € 2.500,00 per dag dat Eteck in verzuim is vanaf 15 juli 2023 wegens de tekortkoming in de nakoming om warmte en koude te leveren conform artikel 3.4.5 van de Overeenkomst en de specificaties en leveringsvoorwaarden zoals vermeld in bijlage C.4, J en K;

een en ander onder veroordeling van Eteck in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.2.

Eteck voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna bij de beoordeling verder in.

De vorderingen in reconventie

3.3.

Bij de akte eisvermindering in reconventie heeft Eteck haar vordering in reconventie ingetrokken, althans gereduceerd tot nihil. Tijdens de zitting heeft de gemeente desgevraagd laten weten af te zien van vergoeding van haar proceskosten in reconventie. De rechtbank gaat daarom verder niet in op de vordering in reconventie.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank stelt in het kader van de rol van de gemeente het volgende voorop. Eteck is eigenaar van het WKO-systeem. De gemeente is geen afnemer van energie, dat zijn de bewoners van Weideveld. Hoewel de gemeente het initiatief heeft genomen tot de ontwikkeling van Weideveld, is zij niet een schakel tussen Eteck en de bewoners. De rechtbank zal beoordelen of de vorderingen kunnen worden gebaseerd op de Overeenkomst, die geldt tussen de gemeente en Eteck.

4.2.

Bij de uitleg van de Overeenkomst wordt, volgens de zogenoemde Haviltex-maatstaf niet alleen gekeken naar de taalkundige uitleg van de tekst van een overeenkomst. Het komt erop aan hoe partijen in de gegeven omstandigheden de bepalingen van de overeenkomst over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en wat zij in verband daarmee redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De kwaliteit van het (systeem)water

4.3.

De gemeente legt aan haar vorderingen ten aanzien van de kwaliteit van het (systeem)water het volgende ten grondslag:

4.4.

Uit Bijlage C.1 bij de Overeenkomst volgt dat de in de woningen aanwezige verwarmingsinstallaties bestand moeten zijn tegen een pH-waarde tussen de 9 en 10.5. Als de verwarmingsinstallaties tegen die pH-waarde bestand moeten zijn, geldt logischerwijs dat het systeemwater, dat zich in het WKO-systeem bevindt, ook aan deze bandbreedte moet voldoen. De gemeente wijst erop dat Eteck het systeem deugdelijk moet onderhouden en exploiteren en stelt dat een verminderde waterkwaliteit deze instandhoudingsverplichting van het WKO-systeem in gevaar brengt. Eteck heeft bovendien in haar PvA erkend dat de pH van het systeemwater binnen de bandbreedte van Bijlage C.1 bij de Overeenkomst moet liggen.

4.5.

Bij de uitleg van overeenkomsten komt, op basis van gewoonterecht en de redelijkheid en billijkheid, gewicht toe aan de branchegebruiken. Binnen de branche van WKO-installaties zijn de ISSO 13-normen algemeen geaccepteerd en leidend. De kwaliteit van het systeemwater moet niet alleen qua pH-waarde, maar ook op het gebied van hardheid, corrosie en bacteriën aan die normen voldoen. De gemeente vreest voor schade aan het WKO-systeem en de binnenhuisinstallaties in de woningen van bewoners als deze normen niet worden nageleefd. Ook Eteck acht zich bij het WKO-systeem te Weideveld gebonden aan de ISSO 13-normen. Dat blijkt uit de ‘Memo Waterkwaliteit’ van DWA van 16 mei 2022, de presentatie van Eteck op de bewonersavond van 19 mei 2022 en de e-mail van 19 september 2022, aldus de gemeente.

4.6.

De gemeente stelt, op basis van meetrapporten die zijn verstrekt door bewoners, dat het systeemwater structureel sinds (in ieder geval) eind 2020 onder de vereiste, minimale pH-waarde van 9 ligt. Ook staat op basis van de metingen van KWA sinds 1 september 2022 (zie hiervoor onder 2.18) vast dat Eteck op dit punt structureel tekortschiet: bijna alle metingen van KWA tonen aan dat de pH van het systeemwater in het WKO-systeem lager is dan 9.

4.7.

Eteck betwist dat uit bijlage C.1 van de voorwaarden van Nuon volgt dat zij gehouden is aan de daarin genoemde pH-bandbreedte. Die bandbreedte geldt slechts voor de binnenhuisinstallaties in de woningen, die niet van Eteck zijn, en dienden in acht te worden genomen om te voorkomen dat er aluminiumdelen in de binnenhuisinstallaties zouden worden gebruikt.

4.8.

Ten aanzien van de ISSO 13-normen betwist Eteck niet dat de ISSO 13-normen binnen de branche algemeen geaccepteerd en leidend zijn, maar voert zij aan dat het WKO-systeem hier niet is ontworpen en gerealiseerd conform de eisen van ISSO 13, die pas in 2019 zijn ingevoerd. Ook voert Eteck aan dat in de centrale techniekruimtes Remeha Quinta ketels staan en dat de onderhoudsvoorschriften van Remeha een lagere pH-waarde adviseren dan de ISSO 13-normen. Eteck voert voorts aan dat er geen problemen zijn met de kwaliteit van het systeemwater, en dat er daarom ook geen reden is om haar op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid toch aan de ISSO 13-normen gebonden te achten.

4.9.

De rechtbank oordeelt als volgt ten aanzien van de kwaliteit van het (systeem)water.

Is in de Overeenkomst een eis opgenomen t.a.v. de pH-waarde (tussen 9 en 10.5)?

4.10.

De vraag is of het systeemwater in het WKO-systeem op grond van de Overeenkomst een pH-waarde tussen 9 en 10.5 dient te hebben.

4.11.

Naar het oordeel van de rechtbank mocht de gemeente op grond van artikel 5 lid 5 van bijlage C.1 verwachten dat de energieleverancier systeemwater zou gebruiken met een pH tussen de 9 en 10.5. Nu ervoor is gekozen om een norm op te nemen voor de pH-waarde van het systeemwater, mocht de gemeente begrijpen dat de energieleverancier zich aan die norm zou houden, ook al richt die norm zich in eerste instantie tot de eigenaar van de binnenhuisinstallaties. Als Nuon voorschrijft dat een installatie geschikt moet zijn voor systeemwater met een bepaalde pH-bandbreedte, ligt het voor de hand dat Nuon – nu Eteck – dan ook water levert dat aan die bandbreedte voldoet. Daaraan doet niet af dat kan worden aangenomen dat de overeengekomen pH-waarde van het systeemwater verband houdt met het gebruik van aluminium. Nuon heeft echter niet voorgesteld om slechts op te nemen dat aluminium en aluminiumlegeringen niet in contact mochten komen met het systeemwater, maar heeft in plaats daarvan een pH-bandbreedte opgelegd.

Is Eteck daarnaast gebonden aan de ISSO 13-normen?

4.12.

De gemeente en Eteck zijn niet expliciet overeengekomen dat het systeemwater dient te voldoen aan de ISSO 13-normen. De vraag is of deze normen op grond van de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid toch als onderdeel van de Overeenkomst moeten worden beschouwd. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij overweegt daartoe als volgt.

4.13.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt de gemeente terecht dat de onderhoudsvoorschriften van Remeha (zie hiervoor onder 4.8) geen onderdeel vormen van de Overeenkomst. Dat wil echter niet zeggen dat daarom van de ISSO 13-normen moet worden uitgegaan. Het kan zo zijn dat die normen (inmiddels) gemeengoed zijn, maar dat sluit niet uit dat die normen in specifieke gevallen buiten beschouwing moeten worden gelaten, bijvoorbeeld als niet conform die normen is ontworpen en gerealiseerd en onderhoudsvoorschriften andere normen voorschrijven. De gemeente heeft, in het licht van de stellingen van Eteck dat het geplaatste systeem onderhoudsvoorschriften kent die uitgaan van andere waarden dan ISSO 13, onvoldoende onderbouwd waarom Eteck toch aan de ISSO 13-normen gebonden zou moeten zijn.

4.14.

De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd waarom Eteck toch, op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, gebonden zou moeten zijn aan de ISSO 13-normen. De enkele vrees voor beschadigingen aan het systeem als Eteck niet aan die normen voldoet is daartoe onvoldoende. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de door de gemeente gevreesde beschadigingen aan het WKO-systeem in beginsel voor risico van Eteck komen. Zij is immers eigenaar van het systeem (zie artikel 3.1.1 van de Overeenkomst, hiervoor weergegeven onder 2.4). Weliswaar rust op Eteck een onderhoudsplicht, maar de gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat Eteck daar alleen invulling aan kan geven door het voldoen aan de ISSO 13-normen. Verder is van de gevreesde schade aan de binnenhuisinstallaties in de woningen niet gebleken, zo volgt uit het onderzoek van DWA (zie hiervoor onder 2.23).

4.15.

Dat Eteck zou hebben erkend dat zij (inmiddels) is gebonden aan de ISSO 13-normen is door Eteck betwist en in het licht daarvan door de gemeente onvoldoende onderbouwd. Voor erkenning is onvoldoende dat DWA, als opdrachtnemer van Eteck, daartoe een aanbeveling heeft gedaan (zie hiervoor onder 2.15). Daaraan doet niet af dat Eteck zelf in enkele communicaties naar de ISSO 13-normen heeft verwezen (zie hiervoor onder 2.16 en 2.17). Tussen partijen is niet in geschil dat het gangbare normen zijn, maar dat houdt nog geen erkenning in.

Tussenconclusie

4.16.

Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank de vorderingen onder I en III in die zin toewijzen, dat zij voor recht verklaart dat Eteck op grond van de Overeenkomst verplicht is om te borgen dat het systeemwater in het WKO-systeem structureel een pH-waarde heeft tussen de 9 en 10.5 en dat het Eteck zal veroordelen tot nakoming van die verplichting. De rechtbank zal echter geen dwangsom aan de veroordeling tot nakoming verbinden, aangezien in de Overeenkomst op dit punt al een boetebepaling is opgenomen. De vorderingen I en III worden, evenals vordering II, afgewezen voor zover zij zien op de ISSO 13-normen. Ook vordering IV wordt om die reden afgewezen.

Is Eteck vanwege de kwaliteit van het (systeem)water een boete verschuldigd?

4.17.

Eteck voert aan dat de gemeente geen boete kan vorderen, omdat zij Eteck niet een aanmaning/verklaring in de zin van artikel 6:93 Burgerlijk Wetboek (BW), althans een (schriftelijke) mededeling als bedoeld in artikel 7.5.2 van de Overeenkomst heeft gestuurd. De gemeente heeft volgens haar Eteck Energie Bedrijven B.V. aangeschreven, terwijl zij de gemeente op 29 januari 2021 en 10 januari 2024 heeft laten weten dat zij partij is bij de Overeenkomst (zie hiervoor onder 2.12 en 2.22).

4.18.

De gemeente stelt dat de brieven van 16 november 2022 en 6 juli 2023 en de e-mail van 25 april 2023 Eteck moeten hebben bereikt. Eteck heeft op deze brieven en e-mail gereageerd. Eteck heeft dit onvoldoende betwist. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee voldaan aan zowel artikel 6:93 BW als aan artikel 7.5.2 van de Overeenkomst. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de raadsman van Eteck weliswaar meermaals heeft benoemd dat Eteck, en niet Eteck Energie Bedrijven B.V., de contractuele wederpartij is van de gemeente, maar dat vervolgens wel tussen partijen een inhoudelijk debat is gevoerd. De gemeente heeft daaruit mogen begrijpen dat de raadsman van Eteck, hoewel in die correspondentie aangeduid als de raadsman van Eteck Energie Bedrijven B.V., ook optrad namens Eteck en de hiervoor genoemde berichten Eteck dus hebben bereikt.

4.19.

Aangezien de gemeente een boete vanaf 1 januari 2023 heeft gevorderd, is van belang of vanaf die datum sprake is geweest van een tekortkoming in de zin van artikel 7.5.3 van de Overeenkomst. Het is aan de gemeente om daartoe voldoende feiten te stellen en zo nodig te bewijzen. Hetgeen de gemeente stelt over de periode vanaf eind 2020 tot 1 januari 2023 is dus niet van belang.

4.20.

Onder verwijzing naar kwartaalrapporten van KWA stelt de gemeente dat:

de gemeten pH-waarde in de periode van december 2022 tot en met februari 2023 tussen 7.2 en 8.2 ligt;
de gemeten pH-waarde in de periode van maart 2023 tot en met mei 2023 tussen 7.5 en 8.9 schommelt; en
uit meetresultaten volgt dat de pH-waarde van juni 2023 tot en met augustus 2023 tussen 7.9 en 9.1 schommelt.

4.21.

Eteck heeft bovenstaande niet betwist. De rechtbank stelt daarom vast dat de pH-waarde van het systeemwater in de periode van januari 2023 tot en met mei 2023 niet voldeed aan de norm van 9 tot 10.5. Niet in geschil is dat deze tekortkoming toerekenbaar is in de zin van artikel 7.5.3 van de Overeenkomst.

4.22.

Voor de periode na mei 2023 kan de rechtbank dat niet vaststellen. Over die periode heeft de gemeente naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat sprake is van een tekortkoming. Weliswaar zijn blijkens het betreffende kwartaalrapport in de periode van juni 2023 tot en met augustus 2023 metingen gedaan waaruit bleek van een pH-waarde van het systeemwater lager dan 9, maar verdere informatie over deze metingen, bijvoorbeeld wanneer deze precies hebben plaatsgevonden, ontbreekt.

4.23.

In artikel 7.5.3 van de Overeenkomst is bepaald dat Eteck bij schending van verplichtingen die niet gerelateerd zijn aan het aantal woningen een boete per
werkdag kan verbeuren en niet, zoals gevorderd, per dag.

4.24.

Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank de vordering II (gedeeltelijk) toewijzen voor zover deze ziet op de in de Overeenkomst overeengekomen pH-waarde. Eteck zal worden veroordeeld tot betaling aan de gemeente van de contractuele boete van € 2.500,00 per werkdag in de periode van 1 januari 2023 tot en met 31 mei 2023. Het betreft 104 werkdagen, dus een boete van (104 x € 2.500,00 =) € 260.000,00. Omdat deze boete het in de Overeenkomst opgenomen maximumbedrag van € 1.000.000,00 niet overstijgt is er geen aanleiding de boete te maximeren.

De CO2-reductie van 30%

4.25.

De gemeente betoogt dat Eteck op grond van de Overeenkomst verplicht is om voor alle op het WKO-systeem aangesloten woningen te Weideveld een CO2-reductie te bereiken die groter of gelijk is aan 30% ten opzichte van de situatie dat deze woningen een EPC van 1,0 zouden hebben. Eteck zou hebben erkend dat zij niet voldoet aan haar verplichting om een CO2-reductie van 30% te behalen. Ook KWA heeft meermaals vastgesteld dat Eteck deze doelstelling niet haalt.

4.26.

Eteck verweert zich, onder meer, met het standpunt dat dat niet alle woningen op de Locatie zijn opgeleverd in de zin van artikel 6.1.1 van de Overeenkomst en dat de laatste woning niet is opgeleverd als bedoeld in artikel 6.2.1 van de Overeenkomst. Eteck voert verder aan dat artikel 6.1.1 van de Overeenkomst niet meer geldt na de totstandkoming van de Wijzigingsovereenkomst. Uit artikel 1 van de Wijzigingsovereenkomst blijkt volgens Eteck dat de gemeente er, gedwongen door de omstandigheden, voor heeft gekozen om de in het PvE geformuleerde uitgangspunten los te laten en ermee in te stemmen dat Nuon niet (afgerond) 50% van de te realiseren woningen op de locatie zou aansluiten op de WKO-installatie, maar slechts (afgerond) 25%. Eteck heeft in dit verband verwezen naar de brief van het college aan de raad van de gemeente van 12 maart 2013 en de brief van de gemeente, Nuon en Greenspread van 17 april 2015 (zie hiervoor onder 2.7 en 2.8).

4.27.

Voorts heeft Eteck aangevoerd dat een CO2-reductie van 30% niet meer haalbaar is en daarom geen redelijke uitleg is van de Overeenkomst en dat de gemeente de onderhandelingsplicht als bedoeld in artikel 7.6.2 van de Overeenkomst heeft geschonden (zie hiervoor onder 2.4).

4.28.

De rechtbank oordeelt als volgt ten aanzien van de CO2-reductie.

Is Eteck (nog) gebonden aan de CO2-reductiedoelstelling?

4.29.

Niet in geschil is dat de CO2-reductie belangrijk voor de gemeente was, zoals blijkt uit het PvE en artikel 6.1.1 van de Overeenkomst. Het gaat daarbij om een garantie. Het verweer dat Nuon in de Aanbieding heeft vermeld dat wijzigingen op het bouwvolume en de bouwplanning gevolgen konden hebben voor haar voorstel en Eteck daarom niet kan worden vastgehouden aan de CO2-reductiedoelstelling nu er minder woningen zijn gebouwd, slaagt niet. In de Overeenkomst staat geen voorbehoud wat betreft het aantal woningen.

4.30.

Ook het verweer van Eteck dat niet alle woningen op de Locatie zijn opgeleverd slaagt niet. In artikel 2.1.4 van de Overeenkomst staat weliswaar een minimaal aantal te realiseren woningen, maar het gaat daarbij om een uitgangspunt. In artikel 2.1.5 van de Overeenkomst is vastgelegd dat het bouwprogramma indicatief is.

4.31.

Eteck kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat artikel 6.1.1 van de Overeenkomst niet meer geldt na de totstandkoming van de Wijzigingsovereenkomst (hiervoor weergegeven onder 2.6). In de Wijzigingsovereenkomst - waarin niets staat over CO2 – is opgenomen dat Nuon (nu Eteck) verplicht bleef de energievoorziening te exploiteren overeenkomstig de voorwaarden van de Overeenkomst (artikel 3) en dat de Overeenkomst, tenzij anders overeengekomen in de Wijzigingsovereenkomst, onverminderd van kracht blijft (artikel 5). Mede in het licht van het belang dat de gemeente hechtte aan de CO2-reductie, heeft Eteck daarom onvoldoende onderbouwd dat zij op basis van de Wijzigingsovereenkomst mocht verwachten dat de gemeente ermee akkoord was gegaan dat Eteck geen (enkele) verplichting meer had tot reductie van CO2. Dat er een lager aantal woningen zou worden gerealiseerd dan in eerste instantie voorzien, is daartoe onvoldoende.

4.32.

Anders dan Eteck aanvoert, valt uit de brief van het college aan de raad van de gemeente van 12 maart 2013 (zie hiervoor onder 2.7) niet af te leiden dat het de bedoeling was van de gemeente om bij de Wijzigingsovereenkomst afstand te doen van de beoogde CO2-reductiedoelstelling van artikel 6.1.1 van de Overeenkomst. In deze brief staat dat de duurzaamheidswinst kleiner is als op een warmteopwekkingseenheid relatief weinig woningen zijn aangesloten. Maar in deze brief staat, zoals de gemeente naar voren heeft gebracht, ook dat de ambitie van de gemeente onverkort bleef om in Weideveld de lat hoger dan de minimumeisen te leggen op het vlak van duurzaamheid.

4.33.

Uit de brief van 17 april 2015 (zie hiervoor onder 2.8) blijkt slechts dat, zoals Eteck aanvoert, minder woningen zijn gebouwd dan bij de Wijzigingsovereenkomst was voorzien en dat partijen onderzoek zouden doen naar een alternatieve invulling aan een duurzame energievoorziening. Daaruit kan niet zonder meer worden begrepen dat het de bedoeling was van de gemeente om afstand te doen van de beoogde CO2-reductiedoelstelling.

4.34.

De rechtbank ziet voorts onvoldoende aanknopingspunten voor het verweer van Eteck dat een CO2-reductie van 30% niet meer haalbaar is en daarom geen redelijke uitleg is van de Overeenkomst. In de managementrapportage van juli 2020 van Eteck (zie hiervoor onder 2.10) staat dat een CO2-reductie van 30% ambitieus is maar in theorie haalbaar. Ook in het rapport van 12 januari 2021 staat dat de CO2-reductie van 30% volgens Merosh haalbaar moet zijn (zie hiervoor onder 2.11). De rechtbank acht voorstelbaar dat het, zoals Eteck betoogt, lastiger is om de overeengekomen CO2-reductie van 30% te behalen als het aantal woningen dat is gerealiseerd lager is dan in eerste instantie voorzien of van een andere soort is dan in eerste instantie voorzien. Ook is voorstelbaar dat de wijziging van de Warmtewet dit lastiger heeft gemaakt, zoals Eteck heeft toegelicht. Maar Eteck heeft voorafgaand aan deze procedure noch tijdens deze procedure geconcretiseerd wat deze ontwikkelingen betekenen voor de haalbaarheid van de reductiedoelstelling en welk percentage CO2-reductie dan wel haalbaar zou zijn. Voor het oordeel dat de door Eteck bepleite CO2-reductiedoelstelling van 0% een redelijke uitleg is van de Overeenkomst ziet de rechtbank in ieder geval geen aanknopingspunten.

4.35.

Naar het oordeel van de rechtbank kan, ten slotte, in het midden blijven of de gemeente de onderhandelingsplicht als bedoeld in artikel 7.6.2 van de Overeenkomst heeft geschonden (zie hiervoor onder 2.4). Zelfs als het zo zou zijn dat de gemeente ten onrechte heeft nagelaten om met Eteck te heronderhandelen, dan brengt dit nog niet zonder meer met zich dat Eteck daardoor bevrijd zou zijn van de op haar rustende verplichtingen.

Tussenconclusie

4.36.

Eteck is gehouden aan de verplichtingen van artikel 6.1.1 en 6.2.2 van de Overeenkomst. De rechtbank zal de vorderingen onder V en VII toewijzen. De rechtbank zal echter geen dwangsom aan de veroordeling tot nakoming verbinden, aangezien aan het niet behalen van de CO2-reductiedoelstelling al een boetebeding is gekoppeld.

Is Eteck vanwege de CO2-reductiedoelstelling een boete verschuldigd?

4.37.

De rechtbank verwijst ten aanzien van het verweer van Eteck dat de gemeente haar aanmaning naar de verkeerde rechtspersoon (Eteck Energie Bedrijven B.V.) heeft gezonden naar hetgeen zijn hiervoor onder 4.18 heeft overwogen en gaat op de daarin genoemde gronden aan dat verweer voorbij.

4.38.

Omdat de gemeente een boete heeft gevorderd vanaf 1 januari 2023, is van belang of vanaf 1 januari 2023 sprake is geweest van een tekortkoming. Dit is het geval, nu niet in geschil is dat Eteck de CO2-reductiedoelstelling van 30% vanaf 1 januari 2023 niet heeft gehaald. Niet in geschil is verder dat deze tekortkoming toerekenbaar is in de zin van artikel 7.5.3 van de Overeenkomst. Ook in dit kader geldt dat in de Overeenkomst is bepaald dat Eteck een boete per
werkdag kan verbeuren en niet, zoals gevorderd, per dag (zie hiervoor onder 4.23).

4.39.

Eteck heeft een beroep gedaan op matiging van de boete. Zij voert daartoe aan dat de boete niet in verhouding staat tot de schade van de gemeente.

4.40.

Artikel 6:94 BW geeft de rechtbank de bevoegdheid een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dat brengt mee dat pas van die bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.^[2]

4.41.

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval aan die maatstaf is voldaan en dat de onverkorte toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij is van belang dat de gemeente geen schade heeft gesteld. De gemeente heeft aangegeven vooral duidelijkheid te wensen, welke duidelijkheid zij met dit vonnis kan verkrijgen. Bovendien heeft de gemeente erkend dat de naleving van de Overeenkomst door Eteck inmiddels is verbeterd. Eteck heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van 1 juli 2024, in dat verband op het standpunt gesteld dat in het eerste kwartaal van 2024 - volgens de rekenmethode die wordt voorgeschreven door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland - sprake was van een CO2-reductie van 27,7%. De rechtbank weegt ook mee dat de omvang van het project door partijen is gewijzigd, in die zin dat er veel minder woningen zijn gebouwd dan oorspronkelijk voorzien, zonder dat partijen – kenbaar – de gevolgen daarvan voor de haalbaarheid van de CO2-reductie hebben betrokken.

4.42.

Bij het vaststellen van de omvang van de matiging van de boete weegt de rechtbank bovenstaand rapport van 1 juli 2024 mee. Maar zij weegt ook mee dat, zoals de gemeente stelt, in januari en februari 2023 volgens het betreffende kwartaalrapport van KWA in het geheel geen sprake was van een CO2-reductie, maar van een EPC van 1,002. De rechtbank schat aan de hand van deze informatie van uit dat Eteck ongeveer de helft van de periode van de tekortkoming bijna (27,7% in plaats van 30%) aan de norm heeft voldaan en de andere helft van de periode vrijwel niet. Zij ziet daarin aanleiding de boete te halveren.

4.43.

De rechtbank zal de vordering onder VI daarom toewijzen in die zin dat zij Eteck veroordeelt tot betaling van een boete aan de gemeente van € 1.250,00 per werkdag van 1 januari 2023 tot heden. Dat leidt tot een boete van (478 x € 1.250,00 =) € 597.500,00. Omdat deze boete het in de Overeenkomst opgenomen maximumbedrag van € 1.000.000,00 niet overstijgt is er geen aanleiding de boete (verder) te maximeren.

De projectkorting van 17,5%

4.44.

De gemeente beroept zich er op dat in de Overeenkomst expliciet is vastgelegd dat op de door Eteck gehanteerde tarieven een projectkorting van 17,5% wordt gehanteerd. Deze projectkorting moet worden toegepast per tariefonderdeel en per verbruiker/huishouden die/dat op het WKO-systeem is aangesloten. Eteck komt deze verplichting sinds 1 januari 2023 - naar eigen zeggen onverplicht - na, maar de gemeente vindt dat Eteck de bewoners moet compenseren bij wie deze korting in het verleden niet is toegepast en de gemeente wil de garantie dat Eteck deze korting zal blijven toepassen.

4.45.

Partijen hebben tijdens een schorsing van de zitting afgesproken dat Eteck vanaf de dag van de zitting de projectkorting zal toepassen zoals zij dat sinds 1 januari 2023 doet. De rechtbank zal de vordering onder VIII daarom toewijzen als in het dictum uitgewerkt.

4.46.

De gemeente heeft tijdens de zitting verder aangegeven dat zij, zoals tussen partijen afgesproken, de vorderingen onder IX, X en XI niet langer handhaaft. De rechtbank zal deze vorderingen afwijzen.

Levering warmte en koude

4.47.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat Eteck op grond van de Overeenkomst verplicht is warmte en koude structureel te leveren conform de specificaties en leveringsvoorwaarden zoals vermeld in bijlage C.4, J en K. KWA heeft vastgesteld dat zowel de levering van warmte als van koude niet 100% op het contractueel afgesproken niveau is. Dat de levering van warmte en koude structureel op het contractueel afgesproken niveau moet liggen, ligt gezien de doelstelling van de Overeenkomst in de rede: de woningen moeten iedere dag verwarmd en gekoeld kunnen worden. Onder verwijzing naar rapporten van KWA, stelt de gemeente zich op het standpunt dat Eteck niet aan haar verplichtingen voldoet en een boete verbeurd is.

4.48.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de Overeenkomst inhoudt dat de levering van warmte en koude zonder uitzondering moet voldoen aan de daarvoor geldende normen. Eteck ziet ruimte voor het incidenteel niet-voldoen aan deze normen wegens storingen, terwijl de gemeente deze ruimte niet ziet, althans alleen als een storing niet de schuld is van Eteck.

4.49.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

Is Eteck verplicht warmte en koude te leveren conform de specificaties?

4.50.

Niet in geschil is dat Eteck op grond van artikel 3.4.5 van de Overeenkomst warmte en koude dient te leveren volgens de specificaties van leveringscondities en installatieparameters zoals vermeld in bijlage C.4 en zoals genoemd in leveringsvoorwaarden Koude en Warmte en Warm tapwater zoals vermeld in bijlage J en K (zie hiervoor onder 2.5).

4.51.

Gelet op de tekst artikel 7 lid 2 van zowel bijlage J als bijlage K, moet naar het oordeel van de rechtbank in principe continu warmte en koude worden geleverd, maar kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder dit niet lukt. Dit is niet beperkt tot storingen die niet de schuld zijn van Eteck. Nu er enige onzekerheidsmarge bestaat, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een inspanningsverplichting voor Eteck waarbij het zich incidenteel kan voordoen dat Eteck zich niet houdt aan de daarvoor geldende normen.

4.52.

De rechtbank zal de vordering onder XII toewijzen, met dien verstande dat de verplichtingen van Eteck moeten worden begrepen zoals hierboven onder 4.51 omschreven.

Is Eteck een boete verschuldigd in verband met de levering van warmte en koude?

4.53.

De rechtbank verwijst ten aanzien van het verweer van Eteck dat de gemeente haar aanmaning naar de verkeerde rechtspersoon (Eteck Energie Bedrijven B.V.) heeft gestuurd naar hetgeen zijn hiervoor onder 4.18 heeft overwogen en gaat op de daarin genoemde gronden aan dat verweer voorbij.

4.54.

Aangezien de gemeente een boete vordert vanaf 15 juli 2023, is van belang of vanaf die datum sprake is geweest van een tekortkoming. Het is aan de gemeente om daartoe voldoende feiten te stellen en zo nodig te bewijzen. Hetgeen de gemeente stelt over de periode daarvóór is dus niet van belang.

4.55.

Eteck betwist dat zij niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting. Zij heeft gewezen op de eindrapportage van 10 november 2023 van KWA. Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van de gemeente om nader te onderbouwen dat Eteck na 15 juli 2023 tekortkwam bij de nakoming van haar inspanningsverplichting. Uit de eindrapportage van KWA volgt de levering van warmte in de periode van juni 2023 tot augustus 2023 voor 97% voldeed en de levering van koude voor 96%. De gemeente heeft in het licht daarvan onvoldoende onderbouwd dat sprake was van meer dan een incidentele storing. Aldus is onvoldoende onderbouwd dat Eteck in de bedoelde periode is tekortgeschoten in de op haar rustende inspanningsverplichting.

4.56.

De rechtbank zal de gevorderde boete (vordering XIII) daarom afwijzen.

Buitengerechtelijke kosten

4.57.

De gemeente heeft niet gesteld dat zij kosten heeft gemaakt die als buitengerechtelijke kosten dienen te worden beschouwd, ook niet nadat Eteck in verweer had aangevoerd dat stellingen daarover in de dagvaarding ontbraken. Vordering XIV is dan ook niet toewijsbaar.

Proceskosten

4.58.

Partijen zijn beide op enig punt in het ongelijk gesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding om te bepalen dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt.

5.De beslissing

De rechtbank

De kwaliteit van het (systeem)water

5.1.

verklaart voor recht dat Eteck op grond van de Overeenkomst verplicht is om te borgen dat het systeemwater in het WKO-systeem structureel een pH-waarde heeft tussen de 9 en 10.5;

5.2.

veroordeelt Eteck tot betaling aan de gemeente van de contractuele boete van € 260.000,00, wegens de tekortkoming, in de periode van 1 januari 2023 tot en met 31 mei 2023, in de nakoming van Etecks verplichting te borgen dat het systeemwater in het WKO-systeem structureel een pH-waarde heeft tussen de 9 en 10.5;

5.3.

veroordeelt Eteck tot nakoming van haar verplichting om op grond van de Overeenkomst te borgen dat het systeemwater in het WKO-systeem structureel een pH-waarde heeft tussen de 9 en 10.5;

De CO2-reductie van 30%

5.4.

verklaart voor recht dat Eteck op grond van artikel 6.1.1 en 6.2.2 van de Overeenkomst verplicht is om voor alle op het WKO-systeem aangesloten woningen te Weideveld een CO2-reductie te bereiken die groter of gelijk is aan 30% ten opzichte van de situatie dat deze woningen een EPC van 1,0 zouden hebben, zijn voorzien van HR-ketels en een aansluiting op aardgas;

5.5.

veroordeelt Eteck tot betaling aan de gemeente van de contractuele boete van € 597.500,00 wegens de tekortkoming in de nakoming van de CO2-reductieplicht.

5.6.

veroordeelt Eteck op grond van artikel 6.1.1 en 6.2.2 van de Overeenkomst tot nakoming van haar verplichting om een CO2-reductie van (minstens) 30% te bereiken voor alle op het WKO-systeem aangesloten woningen te Weideveld ten opzichte van de situatie dat deze woningen een EPC van 1,0 zouden hebben, zijn voorzien van HR-ketels en zijn aangesloten op een gasnet;

De projectkorting van 17,5%

5.7.

verklaart voor recht dat Eteck verplicht is om een projectkorting van 17,5% toe te

passen per individueel huishouden (woning) dat is aangesloten op het WKO-systeem;

Levering warmte en koude

5.8.

veroordeelt Eteck op grond van artikel 3.4.5 van de Overeenkomst tot nakoming

van haar verplichtingen om warmte en koude structureel te leveren conform de

specificaties en leveringsvoorwaarden zoals vermeld in bijlage C.4, J en K;

Overig

5.9.

verklaart dit vonnis voor wat betreft 5.2, 5.3, 5.5, 5.6 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

verstaat dat de vordering in reconventie is verminderd tot nihil;

5.11.

compenseert de proceskosten in conventie en reconventie in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door (dhr.) mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op

13 november 2024.

type: 3053