Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/659710 / KG ZA 24-26 (zaak 1) en C/09/662143 / KG ZA 24-169 (zaak 2)
Vonnis in kort geding van 22 oktober 2024
in de zaak van (zaak 1)
[eiser]en
[eiseres]te [woonplaats], gemeente [gemeente]
[eiseres]te [woonplaats], gemeente [gemeente]
eisers,
advocaat mr. A. Kolk te Waalwijk,
tegen:
Eteck Warmte Holding B.V.te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Huijbers te Utrecht,
en in de zaak van (zaak 2)
./.
[naam]te [woonplaats], gemeente ’s-Hertogenbosch en 73 anderen, zoals vermeld op de aan de aan de minuut van dit vonnis gehechte lijst, die uitsluitend zal worden aangehecht aan de grosse van het vonnis zoals dat in zaak 2 aan partijen wordt verzonden,
[naam]te [woonplaats], gemeente ’s-Hertogenbosch en 73 anderen, zoals vermeld op de aan de aan de minuut van dit vonnis gehechte lijst, die uitsluitend zal worden aangehecht aan de grosse van het vonnis zoals dat in zaak 2 aan partijen wordt verzonden,
eisers,
advocaten mrs. O.J. van Hardenbroek en A.J. Kievit te Den Haag,
tegen
Eteck B.V.te Rotterdam en
Eteck Warmte Holding B.V.te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,
gedaagden,
advocaat mr. M.W. Huijbers te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiser] c.s.’, ‘[naam] c.s.’ en ‘Eteck’. [eiser] c.s. en [naam] c.s. worden gezamenlijk ook wel aangeduid als ‘de eigenaren’.
1.De procedure in beide zaken
1.1.
Op 6 februari 2024 hebben (in zaak 1) [eiser] c.s. Eteck gedagvaard om op 28 februari 2024 te verschijnen ter terechtzitting. Kort voorafgaand aan die mondelinge behandeling is de kortgedingaanvraag in zaak 2 ter kennis van de op dat moment behandelend voorzieningenrechter (mr. T.F. Hesselink) gekomen. Tijdens de zitting van 28 februari 2024 is besproken dat de voorzieningenrechter aanleiding ziet beide zaken gezamenlijk (maar niet gevoegd) te behandelen. [eiser] c.s. en Eteck hebben daarmee ingestemd. Ook [naam] c.s. hebben zich – na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld – niet verzet tegen een gezamenlijke behandeling van beide zaken.
1.2.
Het verloop van de procedure in beide zaken blijkt verder uit:
in zaak 1:
- de dagvaarding van [eiser] c.s. met daarbij en daarna overgelegde producties 1 tot en met 16;
- de akte houdende wijziging van eis van [eiser] c.s. met productie 17;
in zaak 2:
- de dagvaarding van [naam] c.s. met producties 1 tot en met 20;
in beide zaken:
- het door Eteck overgelegde schriftelijk verweer in beide zaken, met 13 producties.
1.3.
Op 11 maart 2024 is een gezamenlijke mondelinge behandeling in beide zaken gehouden. Daarbij zijn door alle partijen pleitnotities overgelegd.
1.4.
Tijdens de mondelinge behandeling op 11 maart 2024 is de zaak pro forma aangehouden in afwachting van de resultaten van een onderzoek van een door [naam] c.s. ingeschakelde deskundige (DEKRA Claims and Expertise B.V., hierna: Dekra) en van het standpunt van de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM) over onderhavig geschil, voor zover de ACM een nader standpunt in zal nemen. Partijen zouden vervolgens nog kunnen proberen het geschil in onderling overleg te beëindigen.
1.5.
Partijen hebben geen overeenstemming bereikt en hebben gevraagd om voortzetting van de mondelinge behandeling.
1.6.
Na de mondelinge behandeling van 11 maart 2024 zijn nog binnengekomen:
in zaak 1:
een akte houdende wijziging van eis, tevens in het geding brengen aanvullende producties van [eiser], met producties 18 tot en met 24;
in zaak 2:
een akte overlegging producties tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis van [naam] c.s., met producties 20 tot en met 33;
in beide zaken:
een brief van Eteck van 20 september 2024 met twee (ongenummerde) producties;
een antwoordakte, tevens akte overlegging producties van Eteck, met producties 14 tot en met 19.
1.7.
Op 27 september 2024 is de mondelinge behandeling voortgezet. Daarbij zijn door alle partijen pleitnotities overgelegd.
1.8.
In de antwoordakte van Eteck heeft zij bezwaar gemaakt tegen de laatste eiswijzigingen van de eigenaren, omdat deze volgens haar te laat zijn ingediend. Tijdens de zitting is Eteck niet op dit bezwaar teruggekomen, Eteck heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen de eiswijziging en het debat over alle eisen van de eigenaren is gevoerd. Bij die stand van zaken, gelet ook op het moment van indiening van de eiswijzigingen (drie dagen voor de mondelinge behandeling), ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de eiswijzigingen buiten beschouwing te laten.
1.9.
Vonnis in beide zaken is bepaald op vandaag.
1.10.
Gelet op de samenhang van beide zaken, met (grotendeels) hetzelfde feitencomplex en overeenkomstige vorderingen wordt in beide zaken in één vonnis beslist.
2.De feiten in beide zaken
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[eiser] c.s. en [naam] c.s. zijn allemaal (mede-)eigenaar van een woning in de wijk [wijk 1] in [woonplaats] (hierna ook: ‘de wijk’). Dit is een wijk van 80 woningen, bestaande uit vijf straten van ieder 16 woningen. De woningen in de wijk zijn in of omstreeks 2005 nieuw gebouwd. [naam] c.s. vertegenwoordigen gezamenlijk 45 van de 80 woningen. [eiser] c.s. zijn gezamenlijk eigenaar van één woning.
2.2.
De woningen in de wijk zijn per straat aangesloten op een collectief warmtesysteem (gezamenlijk ook wel te noemen: het collectieve warmtesysteem). Deze vijf collectieve warmtesystemen werken op dezelfde wijze. Via dit collectieve warmtesysteem nemen de eigenaren van de woningen in de wijk warmte en warm tapwater af. In een verkoopbrochure die is opgesteld toen de wijk ontwikkeld werd staat het volgende over het collectieve warmtesysteem:
“Woningtype Vlieland wordt voorzien van een collectieve energievoorziening werkend op aardwarmte en duurzaam opgewekte elektrische energie. Met warmtepompen die centraal staan opgesteld, worden de woningen middels een laagtemperatuur systeem op een uiterst comfortabele manier verwarmd.
Op ieder eiland staat een ketelhuis waar de warmte wordt opgewekt en getransporteerd naar uw woning. (…)
Ook het warm tapwater wordt opgewekt in het centrale ketelhuis en van hieruit getransporteerd naar uw woning.
De collectieve levering van warmte en warm tapwater is een comfortabele en milieubewuste energievoorziening.”
2.3.
In de door de eerste eigenaren van de woningen in de wijk gesloten koop-/aannemingsovereenkomst staat, voor zover nu relevant, het volgende:
Artikel 32
Energielevering via Eco-Maat energie BV
kwalitatieve verplichting(en)/derden- kettingbeding
a. De ondernemer heeft met de besloten vennootschap Eco-Maat energie B.V. (hierna te noemen: Eco-Maat), gevestigd te Oss een overeenkomst gesloten voor de aanleg van een zogenaamde WP-installatie, een centrale warmtepompinstallatie die warmte, warm tapwater en de optionele topkoeling produceert en de levering van warmte, warm tapwater en de optionele topkoeling verzorgd.
b. Door Ecomaat zal in de nabijheid van de door de verkrijger gekochte woning een ketelhuis worden gebouwd, van waaruit tot in de meterkast van de woning leidingen zullen worden aangebracht. In de nabijheid van de meterkast zal een meterset worden geplaatst ten behoeve van de registratie van het gebruik van de energie.
c. De ondernemer heeft zich ten opzichte van Eco-Maat verplicht ervoor zorg te dragen dat bedoeld systeem door de verkrijger wordt geduld en door de verkrijger bedoelde energie wordt afgenomen van Eco-Maat.
De ondernemer, thans handelende als vrijwillig waarnemende de belangen van Eco-Maat, verklaart het volgende van de verkrijger te bedingen:
1. Verkrijger zal gemeld systeem ten behoeve van de levering van warmte, warm tapwater en optionele topkoeling dulden en Eco-Maat toestaan werkzaamheden uit te voeren ten behoeve van de te leggen kabels en leidingen, deze kabels en leidingen te houden, te inspecteren, te onderhouden en te vernieuwen, met alles wat naar het oordeel van Eco-Maat mede als ondersteuning en bescherming daarbij behoort, de aan- en afvoer van materialen daaronder begrepen.
2. Verkrijger is verplicht om, zolang gemeld systeem ten behoeve van de levering van energie aanwezig en functioneel is, ingaande bij oplevering van het verkochte, zijn energie middels gemeld systeem te betrekken van Eco-Maat, tegen marktconforme tarieven.
3. Verkrijger verplicht zich in de akte van levering bovenstaande verplichtingen ten behoeve van Eco-Maat voor zoveel mogelijk als kwalitatieve verplichtingen als bedoeld in artikel 252 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek aan te merken zodat deze verplichtingen derhalve zullen overgaan op degenen die het verkochte onder bijzondere titel zullen verkrijgen, en dat mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende tot het verkochte een recht tot gebruik van het verkochte zullen verkrijgen.
4. Verkrijger is verplicht, indien noodzakelijk, in de akte van levering van het verkochte ten laste van het verkochte en ten behoeve van het perceel dat als gemeenschappelijk eigendom geldt (in de vorm van mandeligheid) van de verkrijger waarop bedoeld ketelhuis zal worden gebouwd een recht van erfdienstbaarheid of recht van opstal te vestigen voor het hebben, (onder)houden etcetera van gemelde leidingen.
5. Verkrijger is verplicht om bij vervreemding van het verkochte, of een deel daarvan, vorenstaande bepalingen en onderhavige bepaling op te leggen aan zijn rechtsopvolger(s).
6. Voor iedere overtreding van, niet-nakoming van of tekortkoming in vorenstaande verplichtingen, verbeurt de verkrijger of zijn rechtsopvolger aan Eco-Maat de volledig geleden schade die hieruit voortvloeit.
Koper verklaarde:
- zich hierbij te onderwerpen aan het hiervoor bepaalde;
- van de ondernemer te hebben ontvangen en bekend te zijn met:
- het ontwerp van de energie-leveringsovereenkomst middels een WP-installatie;
- de algemene voorwaarden energielevering "versie februari 2004";
- de tekst voor bewoners.”
2.4.
In de respectievelijke aktes van levering van de (opvolgend) eigenaren staat vermeld dat zij niet alleen eigenaar zijn geworden van hun woning, maar tevens van “
het een / zestiende (1 /16) onverdeeld mandelig aandeel in een perceel grond met het daarop te realiseren ketelhuis en al hetgeen volgens verkeersopvatting daartoe behoort”.
het een / zestiende (1 /16) onverdeeld mandelig aandeel in een perceel grond met het daarop te realiseren ketelhuis en al hetgeen volgens verkeersopvatting daartoe behoort”.
2.5.
De oorspronkelijke bewoners en opvolgende bewoners tot juni 2015 hebben ten aanzien van de levering van warmte en warm tapwater telkens een energieleveringsovereenkomst gesloten met Eco-Maat Energie B.V. (hierna: Eco-Maat).
2.6.
Met ingang van 1 juli 2015 heeft Eteck – voorafgaand aan het faillissement van Eco-Maat – de activiteiten van Eco-Maat (inclusief de met de toenmalige bewoners geldende energieleveringsovereenkomsten) overgenomen. Een deel van de toenmalige bewoners heeft vervolgens een nieuwe energieleveringsovereenkomst gesloten met Eteck. Bewoners die na juni 2015 in een woning in de wijk zijn gaan wonen, hebben ten aanzien van de levering van warmte en warm tapwater een energieleveringsovereenkomst gesloten met Eteck.
2.7.
Kort na de overname van de activiteiten van Eco-Maat heeft Eteck gemeld dat zij voornemens is “
om de collectieve ketelhuizen grootschalig te recoveren om de continuïteit van levering te kunnen waarborgen”.Deze recovery heeft niet plaatsgevonden.
om de collectieve ketelhuizen grootschalig te recoveren om de continuïteit van levering te kunnen waarborgen”.Deze recovery heeft niet plaatsgevonden.
2.8.
Bij brief van 19 november 2015 heeft Eteck aan de (toenmalige) eigenaren van de woningen het volgende bericht:
“(…)
Situatie eigendom versus investeringen
Eteck heeft in juli de overname gedaan onder de opschortende voowaarde dat Eco-Maat de benodigde eigendomsrechten op de installaties aan Eteck zou leveren. Na een grondige juridische analyse blijkt dat deze eigendomsrechten niet conform de oorspronkelijke bedoeling zijn geregeld en deze derhalve nu niet zonder uw toestemming aan ons geleverd kunnen worden.
Eenvoudig gezegd bent u als bewoner gezamenlijk met uw buren eigenaar van alle ketelhuizen. U bent niet alleen eigenaar van het stukje vastgoed (hokje), maar tevens van alle (WKO) installaties die zich daarin bevinden. Dit is nooit de bedoeling geweest, het is echter destijds niet goed en volledig geregeld.”
Eteck meldt in de brief verder dat zij nu zorgt voor de installaties, terwijl daar geen eigendomsrechtelijke grondslag voor is, dat zij geen investeringen kan doen in installaties als zij geen eigendom heeft en dat Etekct niet langjarig kan instaan voor adequate energielevering als er geen investeringen worden gedaan. Eteck stelt in de brief voor dat er een (tijdelijk – tot het moment dat Eteck eventueel zou wegvallen) opstalrecht wordt gevestigd waarmee Eteck het eigendom krijgt van de ketelhuizen (vastgoed en installaties). Dit door Eteck voorgestelde opstalrecht is uiteindelijk nooit gevestigd.
2.9.
Op enig moment heeft Eteck (in elk geval) het systeem dat werd gebruikt voor de ruimteverwarming losgekoppeld van de WKO-bronnen en bijbehorende installaties en vervangen door gasgestookte ketels. [1]
2.10.
Er zijn diverse problemen met de collectieve warmtelevering, bestaande uit storingen in de warmtelevering en lekkages door kapotte leidingen.
2.11.
Vanaf november 2022 heeft Eteck diverse bewonersavonden voor alle bewoners van de wijk georganiseerd om hen te informeren over de (oorzaken van de) bestaande problematiek en gevolgen daarvan. Bij brief van 21 april 2023 heeft Eteck de bewoners van de woningen in de wijk als volgt geïnformeerd:
“Aanleiding en achtergrond
Eteck heeft de exploitatietaken op het project [het project] in 2015 met spoed overgenomen toen de voormalige exploitant failliet dreigde te gaan, teneinde op dat moment richting de afnemers voor de continuïteit van warmtelevering te kunnen zorgdragen. Helaas hebben we daarna moeten vaststellen dat het project kampt met ernstige contractuele tekortkomingen en technische problemen waardoor bewoners in toenemende mate te kampen hebben met gebrekkige leveringszekerheid en verminderd wooncomfort. Dit laatste heeft soms schrijnende situaties tot gevolg met ook potentiële risico’s voor de gezondheid van bewoners. Omdat eigendom of rechten daarop (opstalrechten) voor Eteck ontbreken en niet vestigbaar zijn gebleken bij pogingen van Eteck om deze van bewoners te verkrijgen, is de situatie ontstaan dat Eteck oneigenlijk de installatie waarneemt voor bewoners maar niet in de positie is de benodigde investeringen te doen daar de benodigde unanieme instemming ontbrak. Na grondig analyse van de bestaande situatie hebben wij moeten vaststellen dat voortzetting van de exploitatie van de bestaande installatie niet haalbaar is, hetgeen betekent dat wij ons genoodzaakt zien de huidige vorm van exploitatie te beëindigen.
Beëindiging huidige warmte levering
In navolging van onze aankondiging tijdens de bewonersbijeenkomst en opvolgende geschreven communicatie ontvangt u hierbij de formele bevestiging van de beëindiging van de levering van warmte door Eteck op uw adres per 31 maart 2024.”
Eteck schrijft in de brief dat zij een alternatief voor warmtelevering aanbiedt – waarvoor de bewoners nog een aanbieding zullen ontvangen – of dat de bewoners ervoor kunnen kiezen hun woning zelf te voorzien van alternatieve, individuele warmtelevering.
2.12.
[eiser] c.s. en [naam] c.s. hebben schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de opzegging door Eteck en hebben kenbaar gemaakt dat zij aanspraak maken op nakoming van de leveringsovereenkomst.
2.13.
Namens de bewoners van [wijk 2] is de ACM bij brief van 16 mei 2023 geïnformeerd over de brief van Eteck van 21 april 2023, het bezwaar dat de bewoners van [wijk 2] daartegen bij brief van 16 mei 2023 hebben gemaakt en is de ACM verzocht
“deze zaak”in behandeling te nemen.
“deze zaak”in behandeling te nemen.
2.14.
Eind augustus 2023 heeft Eteck aangekondigd dat de beëindigingsdatum van de levering van collectieve warmte en warm tapwater wordt uitgesteld tot 1 juli 2024.
2.15.
Per e-mail van 5 december 2023 heeft Eteck aan de eigenaren een voorstel gedaan voor individuele levering van warmte en warm tapwater na 1 juli 2024, waarbij de bewoners kunnen kiezen tussen een lucht-water warmtepomp per woning met binnen- en buitenunit of voor een water-water warmtepomp per woning met individuele bodemlus (hierna ook: ‘het aanbod’). Gekozen kan worden voor koop van het individuele systeem ineens of koop op afbetaling, waarbij Eteck gedurende een exploitatieperiode van vijftien jaar verantwoordelijk blijft voor het goed functioneren van de installatie. In het voorstel wordt toegelicht wat de maandlasten per gekozen optie naar verwachting zullen zijn. In de e-mail en de bijbehorende bijlage wordt bewoners gevraagd voor 1 januari 2024 hun definitieve keuze te maken. Die datum is later uitgesteld.
2.16.
De eigenaren hebben diverse vragen over het aanbod van Eteck. Volgens hen is het aanbod globaal en niet op maat per woning, waardoor impact, haalbaarheid en kosten niet duidelijk zijn. Zij hebben vragen neergelegd bij Eteck en kenbaar gemaakt dat het op basis van het aanbod niet mogelijk is voor 1 januari 2024 een keuze te maken. Nadien heeft nog verdere communicatie plaatsgevonden tussen (de advocaten van) de eigenaren en Eteck en heeft Eteck ook nog een document genaamd “FAQ nieuwe start Eilandwoningen Groote Wielen te Rosmalen” ter beschikking gesteld, waarin op veelgestelde vragen een antwoord is gegeven.
2.17.
In een e-mail van de ACM aan één van de eigenaren van 21 december 2023 staat, voor zover nu relevant, het volgende:
“T.a.v. het doel van de ACM
Het doel van de ACM is om ervoor te zorgen dat bewoners niet slechter af zijn, dit betekent volgens de ACM concreet dat:
1) Bewoners niet volledig voor de kosten mogen opdraaien die de keuze van Eteck om de warmtelevering stop te zetten met zich mee brengt. Een deel van de kosten zal voor rekening van Eteck moeten komen;
2) Bewoners moeten met de keuze voor een alternatief uitzicht hebben op een betrouwbare levering. Dit betekent in ieder geval dat de alternatieven technisch haalbaar en uitvoerbaar moeten zijn;
De ACM wil Eteck niet dwingen om de huidige warmtelevering voort te zetten maar wil wel dat Eteck:
3) Bewoners zo goed en volledig mogelijk informeert over de mogelijke alternatieven voor warmtelevering.
4) Bewoners een concreet en gepersonaliseerd aanbod doet met daarin alle informatie die bewoners nodig hebben om een keuze te maken.
5) Duidelijk is naar bewoners over de vervolgstappen en het concrete tijdspad dat hierbij hoort.
De ACM zal het voorstel van Eteck in ieder geval op de bovenstaande punten controleren.
T.a.v. de aangeboden alternatieven
Neelam en ik hebben het voorstel beoordeeld en het volgende aan Eteck teruggegeven:
Het voorstel ziet er grafisch goed uit, maar wij vinden het voorstel inhoudelijk in zijn algemeenheid onvoldoende. Wij verwachten dat Eteck hier nog stappen in gaat zetten richting bewoners. Hieronder lichten wij toe waarom we het onvoldoende vinden.”
In de mail wordt vervolgens toegelicht waarom het aanbod ten aanzien van criteria 1 tot en met 5 volgens de ACM onvoldoende is en dat de ACM Eteck heeft gevraagd om zo snel mogelijk aan te geven welke stappen zij neemt naar aanleiding van de input van ACM.
2.18.
In een e-mail van de ACM aan Eteck van 2 februari 2024 staat het volgende:
“Wij hebben de FAQ’s bekeken. Wat ons betreft geven deze antwoorden voldoende informatie aan de bewoners. Wat voor ons vooral van belang is, is dat bewoners beseffen dat de keuze nu nog geen harde definitieve keuze is. Maar jullie geven in de FAQ’s ook aan dat er nog een definitief aanbod komt, nadat de keuze is gemaakt. Dat is dus in onze optiek voldoende.
We hebben alleen nog 1 aanvullende vraag of de kosten die Eteck draagt:
Wat gebeurt er met de tarieven en opbrengsten na 15 jaar? Zal de Eteck de investeringen vanaf die periode dan wel gaan terugverdienen?”
In reactie hierop heeft Eteck per e-mail van dezelfde datum bericht:
“Na 15 jaar is de warmtepomp volledig afgekocht indien bewoners niet direct tot koop overgaan. Bewoners kunnen na afloop een nieuwe warmtepomp plaatsen of als deze nog langer meegaat hier nog een tijdje mee wachten alvorens ze een vervanging realiseren. Eteck’s verdiensten stoppen dus aan het einde van de 15 jaar en zullen niet worden terugverdiend.”
2.19.
In een verklaring van Techniplan B.V. (hierna: Techniplan) van 8 februari 2024, opgesteld op verzoek van Eteck, staat, voor zover nu relevant, het volgende:
“2.Casusbeschrijving
Het project is ruim 12 jaar oud en bestaat uit vijf afzonderlijke, identieke deelsystemen, die ieder 6 woningen (zes 2-onder-1-kap en 10 in één rijtje) voorzien van ruimteverwarming en warmtapwater. Origineel werd de daarvoor benodigde warmte in ieder deelsysteem opgewekt met een collectieve warmtepomp gevoed vanuit een open brondoublet. Door diverse oorzaken (o.a. vergunning, storingen, eigendomssituatie) is dat een aantal jaar geleden omgebouwd naar volledig gasgestookte deelsystemen.
De huidige klachten van de bewoners zijn vooral dat er lekkages zijn (van de leidingen onder de woonkamers, ingestort in de betonvloeren), waardoor er warme plekken in de vloer ontstaan. Naast het directe gevaar van contact met die plek, is er als afgeleide ook de overlast dat de rest van de vloer nauwelijks nog warm wordt, en dat de vloerplek ook ‘s zomers warm blijft, waardoor het in de woonkamer erg warm wordt en blijft. Ook zijn er meldingen dat de vloerverwarming op de verdieping niet altijd warm wordt, en dat het warmtapwater regelmatig lauw tot koud is.
De klachten/problemen van Eteck zijn, uiteraard naast de ontevreden klanten, vooral dat er veel drinkwater uit het (warmtapwater-)systeem lekt, dat het oplossen van de lekkages veel geld en aandacht kost, en dat het systeem juridisch gezien geen eigendom van Eteck is.
3.Oplossingsrichting
3.1.
Collectieve oplossing
Vanwege de langdurige stilstand is de technische staat van de bronnen onduidelijk en naar verwachting niet goed (zeker bij bronnen geldt: stilstand is achteruitgang). Bovendien ligt het eigendom van de bronnen (inclusief het bron-TSA in de centrale techniekruimte) niet bij Eteck.
Daarom is hergebruik van de bronnen geen waarschijnlijke en geen logische oplossing.
De centraal opgestelde warmtepompen zijn volledig vervangen door gasketels en verwijderd.
Omdat er op de centrale techniekruimte geen recht van opstal voor Eteck is gevestigd, is ook het plaatsen van een nieuwe collectieve warmtepomp geen reële optie.
Doordat het leidingwerk in slechte staat en slecht toegankelijk is, moet dat als afgeschreven en niet herbruikbaar worden beschouwd. Bovendien zijn er geen kruipkelders onder de woningen, waardoor daar geen nieuw leidingwerk kan worden geplaatst.
Een oplossing in de richting van een collectief systeem wordt derhalve niet geadviseerd.
(…)”
2.20.
Bij brief van 5 maart 2024 heeft Eteck aan de advocaten van de eigenaren bericht dat als gevolg van het uitblijven van tijdige keuzes met betrekking tot aangeboden alternatieve warmte-oplossing een tijdige overstap naar individuele oplossingen voor 1 juli 2024 niet meer haalbaar is. Eteck biedt, onder specifieke voorwaarden, aan om de collectieve warmtelevering te continueren tot 1 juli 2025.
2.21.
In een e-mail van 19 maart 2024 heeft de ACM aan de advocaat van [naam] c.s. als volgt bericht:
“Zoals beloofd zou ik bij u terug komen op uw onderstaand verzoek voor een gesprek met de ACM.
Ik heb dit intern besproken en helaas kunnen wij hier niet aan voldoen. Wij hebben in een eerder stadium de rol van de ACM en de eisen die wij stellen aan het voorstel van Eteck aan u toegelicht. Ook hebben wij aangegeven nog niet tevreden te zijn met het voorstel. De huidige procedure hieromtrent loopt nog en onze rol hierin is niet veranderd. Indien de ACM
rechtstreeks een informatieverzoek ontvangt van de rechtbank in het kader van deze procedure, dan zal de ACM daar op reageren.”
2.22.
In een in opdracht van [naam] c.s. door Dekra opgesteld “rapport van expertise” van 7 juni 2024 (hierna het rapport) staat onder meer het volgende:
“(…)
Inrichting onderzoek
Na verkregen opdracht hebben wij de door u aangeleverde stukken bestudeerd. Vervolgens hebben wij partij 1[voorzieningenrechter: [naam] c.s.]
en partij 2[voorzieningenrechter: Eteck]
uitgenodigd voor onze expertise ter plaatse d.d. 15 maart 2024. Partij 2 liet ons weten niet bij onze expertise aanwezig te zijn. Nadien hebben wij aanvullende informatie opgevraagd bij partij 1 en 2. Van partij 2 ontvingen wij geen inhoudelijke reactie.
en partij 2[voorzieningenrechter: Eteck]
uitgenodigd voor onze expertise ter plaatse d.d. 15 maart 2024. Partij 2 liet ons weten niet bij onze expertise aanwezig te zijn. Nadien hebben wij aanvullende informatie opgevraagd bij partij 1 en 2. Van partij 2 ontvingen wij geen inhoudelijke reactie.
Beantwoording vragen
(…)
Vraag 10)Wat is de huidige staat van het leidingwerk voor het tapwater? Heeft een hoge aanvoertemperatuur geleid tot aantasting van de leidingen?
Antwoord:
Het huidige leidingwerk voor warm tapwater in de woning heeft sinds de bouw van de woningen voor meerder lekkages gezorgd. De meeste lekkages waren in woningen het dichtst bij de technische ruimtes van de warmtevoorziening.
In de energie-leveringsovereenkomst die de bewoners met Eco-Maat hebben gesloten in 2006 wordt een warm tapwater temperatuur van 65 °C vermeld. Van bewoners hebben wij vernomen dat het leidingwerk geschikt is voor een maximum temperatuur van 55 °C.
Wij hebben vastgesteld dat de gebruikte buis voor de warmwatervoorziening een meerlagenbuis of een volkunststofbuis is, deze type buizen zijn beide bestand tegen een constante watertemperatuur van maximaal 70° Celsius en kortstondig tot 95° Celsius. Wij hebben geconstateerd dat de Cv-ketels voor de tapwatervoorziening op een temperatuur van 72 °C staan ingesteld.
Van de meest recente lekkage aan een warmtapwaterleiding hebben wij de open gescheurde leiding aan een visueel onderzoek kunnen onderwerpen.
Op basis van de waargenomen beschadigingen aan de leiding concluderen wij dat de schade van binnenuit is ontstaan. Onzes inziens heeft de hoge watertemperatuur in de leiding een negatieve invloed op de veroudering van de leiding met lekkages aan de leidingen tot gevolg. De mate van veroudering kunnen wij niet vaststellen.
Gezien de voorgeschiedenis van lekkages achten wij het onwenselijk het bestaande leidingwerk voor warm tapwater te hergebruiken en verdient het onzes inziens de voorkeur om nieuw leidingwerk aan te leggen. Naar onze inschatting zullen de kosten voor nieuw leidingwerk voor warm tapwater voor de 5 eilanden in de tienduizenden euro’s lopen.
Vraag 11)Welke mogelijke alternatieven voor collectieve warmtelevering zijn er?
Antwoord:
Alternatieven voor collectieve warmtelevering moeten worden gezocht in één of meerdere open bodemenergiesystemen (tot 500 meter diepte). Ook kan worden gedacht aan een energiesysteem op basis van geothermie (meer dan 500 meter diepte). Wij hebben geen documentatie ontvangen omtrent een mogelijk onderzoek naar deze mogelijkheden. Alvorens aan individuele oplossingen te denken achten wij het noodzakelijk dat eerst een gedegen onderzoek wordt uitgevoerd naar de mogelijkheden omtrent collectieve warmtelevering. Wij hebben van partij 2 geen documentatie omtrent een dergelijk onderzoek ontvangen.
Vraag 12)Is het mogelijk een vervangend leidingnet vóór de huizen langs te leggen?
Antwoord:
Op basis van de bij ons bekende gegevens zien wij geen beperkende factoren die de aanleg van een vervangend leidingnet voor warm tapwater vóór de huizen langs in de weg zitten.
Vraag 13)Welk deel van het huidige leidingnet is al dan niet nog bruikbaar in combinatie met een aanvullende alternatieve voorziening voor warmtelevering?
Antwoord:
Het leidingnet ten behoeve van de levering van warmte voor de ruimteverwarming van de woningen is in tact en kan worden gebruikt voor een alternatieve voorziening voor de warmtelevering. Van het leidingnet voor het warm tapwater achten wij, zoals betoogd in het antwoord op vraag 10, het onwenselijk dit te hergebruiken.
(…)”
2.23.
Op 27 augustus 2024 heeft Eteck individuele aanbiedingen aan de bewoners gedaan voor een alternatieve warmte en warmtapwatervoorziening. Dit aanbod is gebaseerd op een schouw die in elke woning heeft plaatsgevonden, waarbij een schouw voor één van de onder 2.15 omschreven opties (de optie waarvoor de betreffende eigenaar (voorlopig) voor heeft gekozen) is uitgevoerd. De (verlengde) reactietermijn om de individuele aanbieding te accepteren heeft Eteck gesteld op 1 november 2024.
2.24.
In een document gedateerd op 6 september 2024 heeft Techniplan op verzoek van Eteck een reactie gegeven op het rapport van Dekra van 7 juni 2024. In deze reactie staat, de volgende conclusie:
“(…)
2.5.
Conclusie algemeen
Op basis van de technische, duurzame financiële en juridische argumenten is een individuele oplossing met warmtepompen de beste en meest logische keuze voor het project [wijk 1] te Rosmalen. Juridisch gezien is het praktisch onmogelijk om een collectief systeem te handhaven of nieuw te realiseren vanwege het ontbreken van een opstalrecht en de benodigde unanieme medewerking van alle eigenaren zowel afgesloten als aangesloten. Technisch zijn de bestaande leidingen afgeschreven en kan een collectief systeem niet duurzaam worden vernieuwd zonder grote onrendabele investeringen en overlast voorde bewoners. Het huidige gassysteem herstellen is niet toekomstbestendig en tevens zeer kostbaar. Dit terwijl een individuele oplossing de voordelen van duurzaamheid, mogelijkheid tot koeling, lagere kosten en potentiële waardevermeerdering van de woning biedt. Gezien deze factoren is de overstap naar individuele systemen de meest efficiënte en toekomstbestendige keuze en in het belang van alle partijen.
(…)”
2.25.
Eteck beoogt de collectieve levering te beëindigen uiterlijk op 1 juli 2025 te beëindigen. Zij heeft (ter zitting van 27 september 2024) toegezegd in te staan voor voortzetting van de warmtelevering (via het collectieve systeem) tot er een onvoorwaardelijk alternatieve individuele oplossing is gerealiseerd, voor de eigenaren die tijdig de aan hen gedane individuele aanbieding hebben geaccepteerd.
3.De vorderingen in beide zaken
In zaak 1
3.1.
[eiser] c.s. vorderen nu nog, zakelijk weergegeven, om Eteck te veroordelen:
primair:
I. tot de levering van warmte en warm tapwater onder de met eisers gesloten leveringsovereenkomst van 6 september 2019 tot de datum waarop deze overeenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, met bepaling dat Eteck op straffe van een dwangsom:
i. verantwoordelijk blijft om lekkages tijdig en adequaat op te lossen en de kosten daarvan voor haar rekening te nemen;
ii. gehouden is tot uitbetaling van een compensatie bij een ernstige storing in de levering van warmte als bedoeld in artikel 3a Warmtewet;
subsidiair:
II. tot betaling van een voorschot aan [eiser] c.s. van alle kosten van aanschaf en installatie van de benodigde voorzieningen voor levering van warmte en warm tapwater, alsmede de daarvoor noodzakelijke verbouwingen, ter hoogte van een bedrag van € 46.660,20 inclusief btw;
meer subsidiair:
III. tot de levering van warmte en warm tapwater onder de met [eiser] c.s. gesloten leveringsovereenkomst van 6 september 2019 met bepaling dat Eteck op straffe van een dwangsom:
i. verantwoordelijk blijft om lekkages tijdig en adequaat op te lossen en de kosten daarvan voor haar rekening te nemen;
ii. gehouden is tot uitbetaling van een compensatie bij een ernstige storing in de levering van warmte als bedoeld in artikel 3a Warmtewet;
totdat:
a) Eteck [eiser] c.s. een specifiek op hun situatie aansluitend voorstel voor levering van warmte en warm tapwater doet dat technisch volledig is uitgewerkt, dat voldoet aan alle wet- en regelgeving, waarin wordt aangetoond dat het benodigde rendement wordt gehaald en waarin Eteck de investerings-, installatie- en verbouwingskosten voor haar rekening neem, met bepaling dat daarbij rekening moet worden gehouden met de meest gunstige plaatsing van de installatie op het gebied van geluid en ruimte, inclusief suskast, overeenkomstig de offerte van 6 september 2024 (zoals overgelegd als productie 22) en dit voorstel – na acceptatie door [eiser] c.s. – volledig is gerealiseerd;
danwel totdat
b) Een periode van één jaar verstreken is nadat [eiser] c.s. met het voorstel onder a) niet akkoord zijn gegaan, waarbij Eteck de kosten dekt tot een bedrag minimaal gelijk aan de investerings- en installatie en verbouwingskosten uit het voorstel van Eteck genoemd onder a);
alles met veroordeling van Eteck in de proceskosten.
In zaak 2
3.2.
[naam] c.s. vorderen nu nog, zakelijk weergegeven, om Eteck:
primair:
I. op straffe van een dwangsom te veroordelen de levering van warmte en warm tapwater aan ieder van [naam] c.s. onder de met hen gesloten leveringsovereenkomsten te continueren tot de datum waarop deze overeenkomsten voor de levering van warmte en warm tapwater met wederzijds goedvinden zijn beëindigd met bepaling dat:
i. Eteck verantwoordelijk blijft om lekkages tijdig en adequaat op te lossen en de kosten daarvan voor haar rekening te nemen; en
ii. Eteck gehouden is tot uitbetaling van een compensatie bij een ernstige storing in de levering van warmte als bedoeld in artikel 3a Warmtewet als aan de daarvoor gestelde regels is voldaan;
subsidiair:
II. Eteck te veroordelen tot het aan ieder van [naam] c.s. doen van een op hun woning afgestemd gepersonaliseerd schriftelijk aanbod tot vervanging van de levering van warmte en warm tapwater onder de huidige respectievelijke leveringsovereenkomsten, met bepaling dat dit aanbod:
i. onvoorwaardelijk moet worden gedaan;
ii. een voorstel bevat waarin alle kosten van aanschaf en installatie van de benodigde voorzieningen voor levering van warmte en warm tapwater, en daarvoor eventueel noodzakelijke verbouwingen door Eteck moeten worden gedragen;
iii. ten minste 30 dagen voor aanvaarding gestand moet worden gedaan, en
iv. uiterlijk voor 1 november 2024 aan ieder van [naam] c.s. moet zijn gedaan;
III. op straffe van een dwangsom te bevelen de levering van warmte en warm tapwater onder de met ieder van [naam] c.s. gesloten leveringsovereenkomst aan ieder van [naam] c.s. te continueren, waarbij Eteck verantwoordelijk blijft om lekkages tijdig en adequaat op te lossen en de kosten daarvan voor haar rekening te nemen, alsmede gehouden is tot uitbetaling van een compensatie bij een ernstige storing in de levering van warmte als bedoeld in artikel 3a Warmtewet als aan de daarvoor gestelde regels is voldaan, tot:
i. volledige realisatie van de alternatieve voorziening voor de levering van warmte en warm tapwater ingeval van aanvaarding van het aanbod als bedoeld onder II, dan wel
ii. als het aanbod als bedoeld onder II niet binnen de door de voorzieningenrechter vastgestelde termijn is aanvaard, tot ten minste zes maanden na het verstrijken van deze termijn voor aanvaarding;
alles met veroordeling van Eteck in de kosten van dit geding.
4.De beoordeling van het geschil in beide zaken
Vooraf
4.1.
Tussen [naam] c.s. en Eteck bestaat onduidelijkheid over de vraag welke entiteit (Eteck B.V. of Eteck Warmte Holding B.V.) de verplichtingen van Ecomaat heeft overgenomen (althans nu op de nakoming van die verplichtingen kan worden aangesproken). Volgens Eteck is dat alleen Eteck Warmte Holding B.V. [naam] c.s. stellen dat zij ervan uit mochten gaan dat dat Eteck B.V. is. De voorzieningenrechter laat deze discussie rusten, wat te rechtvaardigen is door de uitkomst van dit kort geding: afwijzing van het gevorderde in beide zaken.
4.2.
Bij brief van 21 april 2023 heeft Eteck aangekondigd de levering van warmte en warm tapwater te zullen gaan staken en heeft zij de met de eigenaren gesloten warmteleveringsovereenkomsten opgezegd. De eigenaren stellen dat Eteck daar om diverse redenen toe niet had kunnen overgaan. In dit betoog volgt de voorzieningenrechter de eigenaren niet; er bestaat geen aanleiding voor het treffen van enige ordemaatregel. De voorzieningenrechter licht dat als volgt toe.
Ontvankelijkheid
4.3.
De rol van de ACM als toezichthouder op de naleving van de Warmtewet staat er niet aan in de weg dat de voorzieningenrechter in deze kort gedingen inhoudelijk oordeelt over de vorderingen van de eigenaren. Eteck stelt dat de vraag of een warmteleverancier gedwongen kan worden om collectieve warmtelevering voort te zetten aan de ACM moet worden voorgelegd. Dat er bij de ACM een voor de eigenaren toegankelijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is, waarin zij over de in dit kort geding voorgelegde vorderingen een oordeel kunnen krijgen, heeft Eteck niet onderbouwd en is de voorzieningenrechter ook niet gebleken. Onder die omstandigheden staat voor de eigenaren de weg naar de voorzieningenrechter open.
Warmtewet en Warmteregeling
4.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat – anders dan de eigenaren stellen – de Warmtewet niet aan opzegging van de overeenkomsten in de weg staat en dat ook de Warmteregeling niet aan zo’n opzegging in de weg staat. Weliswaar is uitgangspunt in artikel 4b van de Warmteregeling dat een leverancier de levering van warmte aan een gebruiker niet beëindigt, maar het artikel kent tevens een aantal uitzonderingen op dit uitgangspunt. Op grond van artikel 4b onder c van de Warmteregeling is beëindiging van de levering wel mogelijk als de onveiligheid van de installatie dat noodzakelijk maakt. Die situatie doet zich hier voor, nu – zoals hierna nog nader zal worden toegelicht – voldoende aannemelijk is geworden dat het collectieve warmtesysteem onherstelbaar beschadigd is.
4.5.
In dit verband kan ook niet onvermeld blijven dat Eteck over de opzegging van de leveringsovereenkomsten in overleg is getreden met de ACM, die is belast met het toezicht op de naleving van de Warmtewet. Ook de ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat zij Eteck niet wil dwingen om de huidige warmtelevering voort te zetten [2] . De ACM zou dit standpunt niet innemen als de Warmtewet en/of de Warmteregeling aan opzegging van de leveringsovereenkomsten in de weg zou staan.
Toepasselijke algemene leveringsvoorwaarden
4.6.
[eiser] c.s. stellen dat de toepasselijke algemene voorwaarden in de weg staan aan opzegging van de overeenkomst. [eiser] c.s. verwijzen daarbij naar de algemene leveringsvoorwaarden 2019, waarin in artikel 3.12 expliciet is opgenomen dat de overeenkomst alleen kan worden beëindigd voor zover dat uitdrukkelijk is bepaald in de overeenkomst. Eteck zet daar tegenover dat niet de algemene leveringsvoorwaarden 2019, maar de versie uit 2016 van toepassing zijn. In artikel 3.13 van die versie van de algemene leveringsvoorwaarden staat dat opzegging door de leverancier mogelijk is als er sprake is van zwaarwegende belangen.
4.7.
Binnen het bestek van dit kort geding kan in het midden blijven welke algemene leveringsvoorwaarden van toepassing zijn. Immers, een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). De voorzieningenrechter is van oordeel dat Eteck voldoende aannemelijk heeft gemaakt sprake is van een niet herstelbaar, kapot systeem, waarbij een alternatief voor collectieve warmtelevering ook niet meer mogelijk is (zoals hierna nog nader zal worden toegelicht). Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om Eteck onverkort te houden aan een eventuele bepaling in de algemene leveringsvoorwaarden die in de weg zou staan aan opzegging van de overeenkomst.
Bedoeling van partijen: leveringsovereenkomsten onopzegbaar?
4.8.
[naam] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de bedoeling van partijen bij de leveringsovereenkomsten telkens was dat deze onopzegbaar zouden zijn en dat deze daarom alleen met wederzijds goedvinden kunnen worden beëindigd. Zij verwijzen hierbij naar de omstandigheid dat de eigenaren voor 1/16e deel eigenaar zijn van de ketelhuizen en dat duurzame, collectieve warmtelevering een kenmerkend aspect van de woningen in de wijk was. De afspraak dat de leverancier zich eenzijdig van haar verplichtingen zou kunnen bevrijden door de leveringsovereenkomsten simpelweg op te zeggen, is hiermee volgens [naam] c.s. in tegenstrijd en volstrekt onlogisch. Volgens [naam] c.s. leidt toepassing van het Halviltex-criterium tot de conclusie dat de leveringsovereenkomsten naar partijbedoeling in beginsel onopzegbaar geacht moeten zijn en (daarom) alleen met wederzijds goedvinden kunnen worden beëindigd.
4.9.
In dit betoog kunnen [naam] c.s. niet worden gevolgd. Uitgangspunt is dat duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd opzegbaar zijn, ook als niet in een opzeggingsregeling in de overeenkomst is voorzien. Dat partijen bij het aangaan van de (individuele) leveringsovereenkomsten telkens de bedoeling hebben gehad om deze onopzegbaar te laten zijn, is simpelweg niet in lijn met de realiteit dat elk collectief warmtesysteem een levensduur heeft die beperkt is. Die beperkte levensduur is overigens – dat stelt Eteck terecht – ook van meet af aan uitgangspunt geweest. In artikel 32 van de koopovereenkomst die met de eerste eigenaren van de woningen in de wijk zijn gesloten (zie onder 2.3) is al de beperking opgenomen dat warmte van het collectieve systeem slechts hoeft te worden afgenomen zolang de collectieve installatie aanwezig en functioneel is. De stellingen van [naam] c.s. zijn ontoereikend om aan te nemen dat de (uiterst verstrekkende) partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomsten zou zijn geweest dat de leveringsovereenkomst niet opzegbaar zou zijn.
4.10.
Dit betekent vanzelfsprekend niet dat lichtvaardig tot opzegging van de leveringsovereenkomsten kan worden overgegaan. De aard en inhoud van de overeenkomst brengen vereist dat opzegging alleen mogelijk is als er sprake is van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging. De voorzieningenrechter is van oordeel dat van zo’n zwaarwegende grond in dit geval sprake is, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat het collectieve warmtesysteem zodanig beschadigd is dat (in redelijkheid) herstel niet meer mogelijk is en dat van Eteck in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij een alternatief collectief systeem aanbiedt, zoals de eigenaren eigenlijk beogen. De voorzieningenrechter licht dat hierna toe.
Is het collectieve systeem onherstelbaar beschadigd?
4.11.
De voorzieningenrechter merkt op dat de behandeling van de kort gedingen na de zitting van 11 maart 2024 is aangehouden in afwachting van het rapport van Dekra. Tijdens de zitting van 11 maart 2024 is de verwachting uitgesproken dat partijen bij het opstellen van dit rapport gezamenlijk zouden optrekken, om discussie over de resultaten van dit onderzoek zo beperkt mogelijk te houden. Gebleken is dat van gezamenlijk optrekken geen sprake is geweest. Eteck is niet bij de vraagstelling aan Dekra betrokken is geweest en zij is ook niet aanwezig geweest toen Dekra in het kader van haar onderzoek een bezoek aan de wijk heeft gebracht. Partijen maken elkaar over en weer verwijten over en weer de feitelijke gang van zaken hieromtrent. De voorzieningenrechter volstaat met de constatering dat van zowel van [naam] c.s. als van Eteck in dit kader meer inspanningen verwacht hadden mogen worden. Gevolg hiervan is dat de voorzieningenrechter zijn oordeel in dit kort geding nu moet baseren op rapporten die elkaar tegenspreken en bij de totstandkoming waarvan partijen over en weer niet betrokken zijn geweest; dat had nu juist voorkomen moeten worden. In dit kader merkt de voorzieningenrechter nog op dat ook [eiser] c.s. zich ter onderbouwing van hun standpunt aansluiten bij het rapport van Dekra, zodat ook bij de beoordeling van de vorderingen van [eiser] c.s. het rapport van Dekra wordt betrokken.
4.12.
Eteck heeft in haar eigen processtukken en door middel van de rapporten van Techniplan van 8 februari 2024 en 6 september 2024 uitvoerig onderbouwd dat er de afgelopen jaren veelvuldig problemen zijn geweest met (onder meer) lekkages en dat dat voor de getroffen bewoners ingrijpende gevolgen heeft gehad, waarbij herstel van de lekkages complex is, ook vanwege bereikbaarheid van de leidingen. Dat wordt door de eigenaren als zodanig ook niet betwist. De eigenaren hebben ter zitting van 27 september 2024 ook niet langer betwist dat het bestaande leidingwerk voor warm tapwater zodanig beschadigd is, dat het gebruik daarvan moet worden beëindigd. Dat standpunt neemt Eteck al geruime tijd in en blijkt nu ook uitdrukkelijk uit de rapportage Dekra, zoals de eigenaren (zowel [naam] c.s. als [eiser] c.s.) erkennen.
Is herstel of een alternatief voor collectieve levering van warmte en warm tapwater nog mogelijk?
4.13.
De eigenaren stellen zich op het standpunt dat herstel van het collectieve warmtesysteem en / of een alternatief voor collectieve levering nog mogelijk moet zijn. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat dat niet het geval is of in elk geval in redelijkheid niet van Eteck gevergd kan worden. Eteck heeft met het door haar overgelegde het rapport van Techniplan van 6 september 2024 voldoende aannemelijk gemaakt dat dit (herstel of een alternatief voor collectieve levering) niet mogelijk is. Dit rapport weerlegt de bevindingen van Dekra – die volgens de eigenaren de conclusie rechtvaardigen dat Eteck ook in de toekomst collectieve warmtelevering moet bieden – op voldoende overtuigende wijze. Daarbij valt op dat (ook) in het rapport van Dekra niet de conclusie wordt getrokken dat een alternatief voor collectieve warmtelevering redelijkerwijs haalbaar is en van Etck verlangd mag worden. Techniplan gaat in haar rapport onder meer in op de mogelijke alternatieve bronnen, de kosten van herstel, duurzaamheidsaspecten en praktische bezwaren (zoals de omstandigheid dat Eteck geen eigenaar is van de huidige collectieve installatie en de omstandigheid dat meerdere eigenaren (die niet in dit kort geding betrokken zijn) al hebben gekozen voor een individuele oplossing). In het kader van een kort geding kan niet met zekerheid worden vastgesteld of Eteck de alternatieven voor het huidige collectieve systeem voldoende heeft onderzocht. Maar de afweging valt in het nadeel van de eigenaren uit omdat tegenover het deugdelijk beargumenteerde rapport van Techniplan onvoldoende is aangedragen om de bevindingen van Techniplan terzijde te stellen.
4.14.
Onderdeel van dit voorlopig oordeel is ook een belangenafweging. Bij die belangenafweging betrekt de voorzieningenrechter dat er – gelet op de aanwezige defecten en de gevolgen daarvan – op korte termijn iets moet gebeuren. Om een collectief systeem voor de toekomst mogelijk te maken is medewerking van alle bewoners c.q. eigenaren van woningen in de wijk nodig is. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat die medewerking nu nog (op aanvaardbare termijn) gerealiseerd kan worden, nu – volgens de onweersproken stelling van Eteck – diverse bewoners al hebben gekozen voor een individueel alternatief voor warmtelevering en levering van warm tapwater. Bovendien zal de aanleg van een alternatief collectief systeem een langdurig traject zijn, waarin nog uitgebreid onderzoek gedaan moet worden naar de mogelijke bronnen, vergunningen moeten worden aangevraagd en vervolgens het systeem moet worden aangelegd. Vooralsnog is uiterst onzeker of – als dit traject in gang gezet wordt – dat tot positief resultaat leidt. Dat verhoudt zich niet tot de omstandigheid dat er nu op (relatief) korte termijn moet worden ingegrepen.
Slotsom ten aanzien van de vraag of Eteck tot opzegging van de overeenkomsten heeft kunnen overgaan en collectieve levering kan beëindigen
4.15.
De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat Eteck naar voorlopig oordeel tot opzegging van de leveringsovereenkomsten over heeft kunnen gaan omdat het collectieve systeem in het ongerede is geraakt. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter dat Eteck niet simpelweg tot opzegging is overgegaan, maar dat zij een aanzienlijke opzegtermijn in acht heeft genomen én dat zij de eigenaren de mogelijkheid biedt om via haar een alternatieve, individuele voorziening te treffen. De opzegtermijn is bovendien zodanig dat de eigenaren ook zelfstandig (buiten Eteck om) in een alternatieve warmteoplossing kunnen voorzien.
4.16.
Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat de opzegging gepaard moet gaan met een schadevergoeding. Of en in hoeverre dat het geval is, zal onderdeel moeten zijn van een eventuele bodemprocedure (of beter: moet onderdeel zijn van in redelijkheid te voeren overleg tussen partijen, waarbij zij in onderling overleg gezamenlijk (een) deskundige(n) aanwijzen die een eenduidig antwoord kan geven over de vragen die tussen partijen spelen). Bij de beantwoording van die vraag kan aan de orde komen aan wie de teloorgang van het huidige collectieve systeem te wijten is (volgens de eigenaren aan Eteck, hetgeen door Eteck gemotiveerd is betwist) en alle daarmee samenhangende geschilpunten tussen partijen (over de eigendom van het systeem, of Eteck zich voldoende heeft ingespannen alsnog een recht van opstal te krijgen, of dat ook vereist was voor het noodzakelijke onderhoud). Het antwoord op al die vragen gaat het bestek van een kort geding te buiten.
De vorderingen van [eiser] c.s. en [naam] c.s.
4.17.
De primaire vorderingen van [eiser] c.s. en [naam] c.s., die beide neerkomen op nakoming van de gesloten leveringsovereenkomsten totdat deze met wederzijds goedvinden is beëindigd niet toewijsbaar zijn.
4.18.
Ook de subsidiaire vordering van [eiser] c.s., strekkende tot betaling van een voorschot van alle kosten van aanschaf en installatie van de benodigde voorzieningen voor levering van warmte en warm tapwater door een derde partij, is niet toewijsbaar. De vraag of en tot welk bedrag Eteck gehouden is kosten van een alternatieve warmteoplossing via een andere leverancier te dragen leent zich niet voor beantwoording in kort geding, gelet hetgeen hierover onder 4.15 is overwogen en ook gelet op het door Eteck tegen deze specifieke schadevergoeding gevoerde verweer. Dat verweer komt er onder meer op neer dat deze vordering van [eiser] c.s. is gebaseerd op een offerte van een derde partij, terwijl de oplossing die deze derde partij biedt door Eteck zelf als onderdeel van het aan de bewoners gedane aanbod voor een substantieel lager bedrag wordt geleverd.
4.19.
De subsidiaire vordering van [naam] c.s. en de meer subsidiaire vordering van [eiser] c.s. komen er op neer dat Eteck warmte en warm tapwater onder de (opgezegde) leveringsovereenkomsten moet blijven leveren totdat Eteck heeft voorzien in een individuele oplossing per eigenaar naar aanleiding van een onvoorwaardelijk aanbod dat voor de eigenaren aanvaardbaar is (ter beoordeling van de eigenaren) althans tot een bepaalde periode nadat een aanbod van Eteck, dat voldoet aan de door de eigenaren gestelde eisen, niet is aanvaard. De bezwaren van de eigenaren tegen de gedane individuele aanbiedingen zijn er onder meer in gelegen dat de individuele aanbiedingen vooralsnog onder opschortende voorwaarden zijn gedaan en dat niet alle kosten door Eteck gedragen worden.
4.20.
De in de individuele aanbiedingen, zoals door Eteck gedaan op 27 augustus 2024, opgenomen opschortende voorwaarden vormen geen aanleiding tot het treffen van een ordemaatregel. Zoals Eteck terecht stelt kunnen twee van deze opschortende voorwaarden (ten aanzien van een subsidieaanvraag en een vergunningaanvraag) pas worden weggenomen als duidelijk is voor welke individuele oplossing bewoners kiezen. De andere opschortende voorwaarden hebben betrekking op toestemming van de ACM en de uitkomst van dit kort geding en hebben dus geen betrekking op de te leveren alternatieve voorziening of de kosten daarvan. Nu Eteck (in een e-mail van 11 september 2024 aan de advocaten van de eigenaren) uitdrukkelijk heeft toegezegd dat zij niet over zal gaan tot beëindiging van de collectieve warmtelevering voor de (gekozen) individuele oplossingen zijn gerealiseerd, hetgeen pas aan de orde kan zijn als aan de opschortende voorwaarden is voldaan, hebben de eigenaren naar aanleiding van deze opschortende voorwaarden geen belang bij een ordemaatregel.
4.21.
Ten aanzien van de kosten die de bewoners bij aanvaarding van het individuele aanbod moeten dragen stelt de voorzieningenrechter vast dat de eigenaren in de toekomst moeten betalen voor gebruik van warmte en warm tapwater – dergelijke kosten betalen zij ook in de huidige situatie. Daarnaast moeten zij de kosten dragen voor de installatie – hetzij in één keer (koop), hetzij in maandelijkse termijnen (huurkoop). Eteck heeft gemotiveerd toegelicht dat de maandelijkse lasten in de toekomst naar verwachting vergelijkbaar (of zelfs lager) zullen zijn dan de kosten die de eigenaren betaalden aan de collectieve warmtelevering, waarbij zij naast gebruikskosten een vastrecht dienden te betalen. Indien de eigenaren kiezen voor koop van de individuele installatie halen zij deze kosten naar voren, maar ook daarvoor geldt dat indien deze kosten over vijftien jaar worden uitgesmeerd de kosten vergelijkbaar zijn. De voorzieningenrechter ziet in het licht hiervan geen aanleiding om reeds nu een ordemaatregel te treffen ten aanzien van eventuele schade die de eigenaren lijden omdat zij met het individuele systeem duurder uit zullen zijn en ziet daarom ook geen aanleiding Eteck te veroordelen tot het doen van individuele aanbiedingen waarbij de kosten van aanschaf en installatie door Eteck moeten worden gedragen. Deze kwestie zal verder onderdeel moeten zijn van overleg tussen partijen of – als het niet lukt er in overleg uit te komen – een eventuele bodemprocedure.
4.22.
Voor zover de eigenaren nog stellen dat het aanbod vooralsnog onvoldoende op de individuele woningen is afgestemd en zij daarmee beogen te stellen dat Eteck ook daarom moet worden veroordeeld tot het doen van een (nieuw) aanbod, overweegt de voorzieningenrechter dat binnen het bestek van dit kort geding niet kan worden beoordeeld of en in hoeverre de aanbiedingen voldoende aansluiten op de individuele situatie en in hoeverre daarin van Eteck meer kan worden verwacht. Dat evident is dat de individuele aanbiedingen niet volstaan, hebben de eigenaren niet aannemelijk gemaakt. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat ter zitting is gebleken dat de eigenaren nog met veel vragen zitten over hun individuele situatie, maar dat zij deze vragen individueel aan Eteck hebben voorgelegd en dat Eteck in de beantwoording daarvan steken heeft laten vallen, is niet gebleken.
4.23.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering van [naam] c.s. en de meer subsidiaire vordering van [eiser] overweegt de voorzieningenrechter tot slot nog het volgende:
- Eteck heeft uitdrukkelijk toegezegd dat zij warmte en warm tapwater zal blijven leveren hetzij tot 1 juli 2025 (indien de eigenaren het aanbod van Eteck niet aanvaarden en zelf zorgdragen voor een alternatieve installatie) of (bij tijdige aanvaarding van het individuele aanbod) tot de door Eteck te realiseren alternatieve installatie werkzaam is. Gedurende die periode is Eteck gehouden aan de Warmtewet en de daaruit voortvloeiende regelgeving. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding te veronderstellen dat Eteck zich gedurende die periode niet aan de regelgeving zal houden, niet zal overgaan tot herstel van defecten of tot betaling van een compensatie bij een ernstige storing, indien en voor zover zij daartoe op grond van die wet- en regelgeving gehouden is.
- De termijn voor aanvaarding van de individuele aanbiedingen is gesteld op 1 november 2024. Nu er pas kort voor die datum een vonnis in dit kort geding wordt gewezen, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Eteck deze termijn nog een laatste keer kort verlengd, tot in elk geval 8 november aanstaande.
- De voorzieningenrechter vertrouwt erop dat Eteck bij verwezenlijken individuele voorzieningen oog heeft voor locatie, veiligheid en eventuele overlast van die voorzieningen. Eteck dient in de komende periode vragen over dit soort zorgen (voor zover die over een concrete individuele situatie gesteld worden) naar tevredenheid te adresseren.
- De vraag wat van Eteck in het kader van de redelijkheid en billijkheid meer verlangd mag worden dan zij reeds aanbiedt leent zich niet voor beantwoording in kort geding en kunnen partijen desgewenst in een bodemprocedure voorleggen. Eteck heeft hierover ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat het de eigenaren vrij staat de aanbieding van Eteck te accepteren onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat zij Eteck aansprakelijk houden voor schade die zij menen te lijden als gevolg van de overgang van collectieve naar individuele warmtelevering van het aanbod van Eteck. Door aanvaarding van het aanbod laten zij dus geen rechten varen. Eigenaren hebben overigens ook de vrijheid om het aanbod van Eteck niet te accepteren en zelf een alternatieve voorziening bij een derde partij aan te schaffen, bijvoorbeeld als zij geen vertrouwen hebben in (het aanbod van) Eteck. Dit maakt geen inbreuk op eventuele latere aanspraken op schadevergoeding van Eteck.
Proceskosten
4.24.
[eiser] c.s. en [naam] c.s. worden in het ongelijk gesteld en moeten daarom – telkens in hun eigen zaak – de proceskosten (inclusief nakosten) van Eteck betalen. De voorzieningenrechter houdt daarbij echter wel rekening met de gezamenlijke behandeling van beide zaken, waardoor de advocaatkosten voor Eteck lager uitvallen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Eteck voor de behandeling van deze beide zaken niet meer advocaatkosten heeft gemaakt dan zij had gemaakt als er slechts één kort geding tegen haar aanhangig was gemaakt. Omdat twee inhoudelijke zittingen hebben plaatsgevonden wordt het tarief voor complexe zaken (€ 1.661,=) gehanteerd in de beide zaken gezamenlijk, waarvan [eiser] c.s. en [naam] c.s. dan telkens de helft moeten voldoen. Omdat de vordering van [eiser] c.s. een geldvordering bevatte, zijn partijen in zaak 1 een hoger griffierecht verschuldigd. Dit alles leidt tot de volgende begroting van de proceskosten:
In zaak 1:
- griffierecht € 2.889,-
- salaris advocaat € 830,50
- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de
beslissing)
Totaal € 3.897,50
In zaak 2:
- griffierrecht € 688,00
- salaris advocaat € 830,50
- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de
beslissing)
Totaal € 1.696,50
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
In zaak 1
5.1.
wijst de vorderingen van [eiser] c.s. af;
5.2.
veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten van Eteck van € 3.897,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiser] c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
In zaak 2
5.3.
wijst de vorderingen van [naam] c.s. af;
5.4.
veroordeelt [naam] c.s. in de proceskosten van Eteck van € 1.696,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiser] c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2024.
idt