Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: NL24.223
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 augustus 2024 in de zaak tussen
[eiseres], statutair gevestigd te [plaats], eiseres
(gemachtigde: mr. M.F. Wijngaarden),
en
de minister van Asiel en Migratie [1]
(gemachtigde: mr. L. Augustinus).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de intrekking op 29 juni 2023 van haar status als erkend referent (het primaire besluit).
1.1.
Met het bestreden besluit van 22 december 2023 op het bezwaar van eiseres heeft de minister het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, maar heeft hij de intrekking van de erkenning als referent gehandhaafd.
1.2.
De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
De rechtbank heeft het beroep op 18 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, de heer [persoon A] als informant voor eiseres en de gemachtigde van de minister.
Totstandkoming van het besluit
De feiten en de procedure
2. Bij de beoordeling van het beroep gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. Eiseres is opgericht op [datum] 2016. Haar eigenaar en enige bestuurder was de heer [persoon B]. Eiseres had een dochteronderneming genaamd [bedrijf 1], welke zelf een dochteronderneming had genaamd [bedrijf 2] (handelende onder de naam [bedrijf 1]). Op 16 april 2018 verkreeg [bedrijf 2] de status van erkend referent als bedoeld in hoofdstuk 1, paragraaf 2, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Het bedrijfsmodel van [bedrijf 2] hield in dat deze kennismigranten vanuit het buitenland werden aangetrokken en werden tewerkgesteld bij een door de kennismigrant zelf op te richten onderneming in Nederland.
In januari 2021 werd [persoon A] eigenaar en enig bestuurder van [bedrijf 1], en daarmee ook van dochterbedrijf [bedrijf 2]. In mei 2021 is een onderzoek gestart naar de naleving door [bedrijf 2] van de op haar rustende verplichtingen. Dit heeft geleid tot een rapport van 8 december 2021 en op basis van de bevindingen in dat rapport heeft de minister op 1 augustus 2022 aan [bedrijf 2] een bestuurlijke boete opgelegd vanwege het niet nakomen van de op een erkend referent rustende verplichtingen. Op dezelfde datum is de minister gestart met de procedure tot intrekking van de erkenning van [bedrijf 2] als referent. Op 16 februari 2023 is deze erkenning ingetrokken.
Op 16 december 2021 heeft eiseres de status als erkend referent verkregen. Per 25 januari 2023 is eiseres overgenomen door [bedrijf 2] Eiseres heeft hierna een deel van de kennismigranten die bij [bedrijf 2] in dienst waren overgenomen. Op 29 juni 2023 heeft de minister de erkenning van het referentschap van eiseres ingetrokken. Op [datum] 2023 heeft [bedrijf 2] de aandelen in eiseres overgedragen aan de [stichting], met als enig bestuurder mevrouw [persoon C].
De besluitvorming
3. De minister is overgegaan tot intrekking van de erkenning van eiseres als referent op de grond dat niet langer werd voldaan aan de voorwaarden voor de erkenning. Volgens de minister staat de betrouwbaarheid van de direct bij eiseres betrokken natuurlijke en rechtspersonen, namelijk [persoon A] en [bedrijf 2], niet langer vast. Daarnaast is volgens de minister sprake van de situatie dat de erkenning als referent van een direct of indirect bij eiseres betrokken rechtspersoon, namelijk [bedrijf 2], in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag van eiseres tot erkenning als referent, ingetrokken. De minister heeft hiermee toepassing gegeven aan artikel 2g, aanhef en onder b, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c en d, van deze wet.
Beoordeling door de rechtbank
4. De rechtbank beoordeelt de intrekking van de erkenning van eiseres als referent. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
5. Het beroep is ongegrond
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De rechtbank bespreekt eerst een aantal procedurele punten, namelijk of het besluit van 29 juni 2023 zorgvuldig tot stand is gekomen (onder 6), of de minister mee had moeten werken aan mediation, dan wel beter had moeten motiveren waarom hij dit niet heeft gedaan (onder 7) en of de minister eiseres opnieuw had moeten horen na de overdracht van de aandelen van eiseres aan [stichting] (onder 8). Vervolgens bespreekt de rechtbank de intrekkingsgronden. Daarvoor gaat zij eerst in op de vraag of [bedrijf 2] en/of [persoon A] na de verkoop van eiseres aan [stichting] nog altijd (direct of indirect) betrokken zijn bij de onderneming (onder 9). Nadat de rechtbank deze vraag bevestigend beantwoordt, bespreekt zij of de minister [bedrijf 2] terecht als onvoldoende betrouwbaar aanmerkt (onder 10) en of de intrekking van de erkenning van [bedrijf 2] als referent aan eiseres kan worden tegengeworpen (onder 11). Als laatste beroepsgrond bespreekt de rechtbank of de intrekking van de erkenning van eiseres als referent evenredig is (onder 12). Tot slot geeft de rechtbank haar conclusie weer en benoemt zij welke gevolgen deze uitspraak heeft (onder 13).
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De rechtbank bespreekt eerst een aantal procedurele punten, namelijk of het besluit van 29 juni 2023 zorgvuldig tot stand is gekomen (onder 6), of de minister mee had moeten werken aan mediation, dan wel beter had moeten motiveren waarom hij dit niet heeft gedaan (onder 7) en of de minister eiseres opnieuw had moeten horen na de overdracht van de aandelen van eiseres aan [stichting] (onder 8). Vervolgens bespreekt de rechtbank de intrekkingsgronden. Daarvoor gaat zij eerst in op de vraag of [bedrijf 2] en/of [persoon A] na de verkoop van eiseres aan [stichting] nog altijd (direct of indirect) betrokken zijn bij de onderneming (onder 9). Nadat de rechtbank deze vraag bevestigend beantwoordt, bespreekt zij of de minister [bedrijf 2] terecht als onvoldoende betrouwbaar aanmerkt (onder 10) en of de intrekking van de erkenning van [bedrijf 2] als referent aan eiseres kan worden tegengeworpen (onder 11). Als laatste beroepsgrond bespreekt de rechtbank of de intrekking van de erkenning van eiseres als referent evenredig is (onder 12). Tot slot geeft de rechtbank haar conclusie weer en benoemt zij welke gevolgen deze uitspraak heeft (onder 13).
Is er sprake van onzorgvuldige besluitvorming?
6. Eiseres betoogt allereerst dat het besluit van 29 juni 2023 onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat de door haar ingediende zienswijze daarin niet is betrokken. Eiseres stelt dat zij hierdoor niet in de gelegenheid is gesteld in twee bestuurlijke fases te reageren op de intrekking. Volgens eiseres kan dit in bezwaar niet worden hersteld met het enkel houden van een hoorzitting.
6.1.
De minister stelt zich op het standpunt dat het niet betrekken van de zienswijze niet volledig aan hem is toe te rekenen. De zienswijze is weliswaar tijdig ingediend, maar eiseres had daarop niet het (juiste) zaaknummer vermeld. De minister stelt verder dat eiseres in bezwaar is gehoord en ook alle ruimte is gegeven om het één en ander aan te vullen en te onderbouwen, zodat het niet betrekken van de zienswijze voldoende is hersteld.
6.2.
Op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt het bestuursorgaan bij het nemen van een belastend besluit de belanghebbende die niet om dat besluit heeft gevraagd in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen.
6.3.
Deze beroepsgrond slaagt niet. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) dat het verzuim om een belanghebbende niet vooraf te horen in bezwaar kan worden hersteld. [2] De minister wijst er terecht op dat eiseres in de bezwaarprocedure alsnog is gehoord en ook voldoende ruimte heeft gekregen om stukken in te dienen. Eiseres heeft daar ook gebruik van gemaakt. Er is verder niet gebleken dat eiseres door het niet betrekken van de zienswijze in haar belangen is geschaad. Eiseres heeft dat ook niet kunnen concretiseren. De minister stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat het gebrek voldoende is hersteld.
Heeft de minister ten onrechte geen mediation toegepast?
7. Eiseres betoogt dat de minister ten onrechte niet heeft meegewerkt aan mediation en dat de motivering van de minister daartoe onvoldoende is.
7.1.
De minister stelt zich op het standpunt dat de motiveringsplicht van artikel 3:46 van de Awb niet ziet op het afwijzen van mediation. Verder stelt de minister dat mediation in deze fase niet geschikt is nu er sprake is van lopende juridische procedures die gaan over wettelijke regelingen waar niet over onderhandeld kan worden.
7.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank is niet bekend met een wettelijke regel die een bestuursorgaan verplicht om mee te werken aan mediation. Omdat er geen wettelijke verplichting bestaat om aan mediation mee te werken, bestaat er voor de minister ook geen verplichting om te motiveren waarom hij daar niet aan heeft meegewerkt. De vraag of de door de minister gegeven motivering deugdelijk is hoeft daarom niet verder besproken te worden. Voor zover eiseres heeft willen aanvoeren dat zij in de mediation haar belangen verder kon toelichten, overweegt de rechtbank dat het doel van mediation niet is om informatie te vergaren of eiseres in de gelegenheid te stellen haar belangen naar voren te brengen. Daarvoor is de hoorzitting bedoeld, welke ook heeft plaatsgevonden.
Had de minister eiseres opnieuw moeten horen na de overdracht van de aandelen?
8. Eiseres betoogt dat door de overdracht van haar aandelen van [bedrijf 2] aan [stichting] sprake was van nieuwe informatie die voor het besluit van aanmerkelijk belang was, zodat de minister haar opnieuw had moeten horen.
8.1.
Op grond van artikel 7:9 van de Awb worden, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, belanghebbenden in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.
8.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet. De minister stelt zich terecht op het standpunt dat geen aanleiding bestond om eiseres opnieuw te horen. Zoals volgt uit wat hierna onder 9 tot en met 9.4 wordt overwogen, was er geen sprake van informatie die voor de beslissing op het bezwaar van aanmerkelijk belang was. De minister heeft eiseres ook eerst een aantal schriftelijke vragen gesteld om te kunnen beoordelen of daarvan sprake was. Bovendien is deze nieuwe informatie door eiseres zelf ingebracht, zodat zij zelf ook van de informatie op de hoogte was. Een nieuwe hoorzitting was daarom niet nodig.
Zijn [bedrijf 2] en/of [persoon A] na de overdracht van de aandelen aan [stichting] nog direct of indirect betrokken bij eiseres?
9. Eiseres betoogt dat [bedrijf 2] ten tijde van het bestreden besluit niet langer direct of indirect betrokken was bij eiseres. De aandelen van eiseres zijn door [bedrijf 2] overgedragen aan [stichting] en [stichting] is ook enig bestuurder van eiseres. Daarom is volgens eiseres geen sprake van betrokkenheid als bedoeld in artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder d en e, van de Vw 2000.
9.1.
De minister stelt zich hierover op het standpunt dat [bedrijf 2] nog altijd indirect betrokken is bij eiseres vanwege de terugkoopoptie die bij de verkoop van de aandelen in de overeenkomst is opgenomen.
9.2.
Op grond van artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c van de Vw 2000 moet de betrouwbaarheid van de aanvrager of van de direct of indirect bij die onderneming, rechtspersoon of organisatie betrokken natuurlijke of rechtspersonen of ondernemingen voldoende vast staan.
Op grond van artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 mag de erkenning als referent van de aanvrager of van de direct of indirect bij die onderneming, rechtspersoon of organisatie betrokken rechtspersonen of ondernemingen binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de aanvraag niet zijn ingetrokken.
Als de erkende referent niet langer aan (één van) deze voorwaarden voldoet, kan deze erkenning op grond van artikel 2g, aanhef en onder b, van de Vw 2000 worden ingetrokken.
Op grond van artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 mag de erkenning als referent van de aanvrager of van de direct of indirect bij die onderneming, rechtspersoon of organisatie betrokken rechtspersonen of ondernemingen binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de aanvraag niet zijn ingetrokken.
Als de erkende referent niet langer aan (één van) deze voorwaarden voldoet, kan deze erkenning op grond van artikel 2g, aanhef en onder b, van de Vw 2000 worden ingetrokken.
9.3.
Eiseres heeft een optieovereenkomst aandelen overgelegd, daterend op 30 oktober 2023. In deze overeenkomst is door [stichting] aan [bedrijf 2] het onherroepelijke recht verleend tot koop van de aandelen van eiseres voor een bedrag van € 1,-. Uit deze overeenkomst blijkt verder dat [bedrijf 2] als tegenprestatie een bestaande vordering op [stichting] kwijt scheldt. Ook blijkt hieruit dat in geval [bedrijf 2] of [bedrijf 1] als gevolg van surseance van betaling, faillissement of een andere oorzaak het vrije beheer over haar vermogen verliest, de optie overgaat op [persoon A].
9.4.
Deze beroepsgrond slaagt niet. De optieovereenkomst biedt voldoende grond voor het oordeel dat zowel [bedrijf 2] als [persoon A] ten tijde van het bestreden besluit in ieder geval indirect betrokken waren bij eiseres, zoals bedoeld in artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. Er is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk sprake van een constructie om eiseres voor enige tijd op afstand te zetten van [bedrijf 2] en [persoon A]. [bedrijf 2] behoudt namelijk het recht om binnen vier jaren op elk gewenst moment de aandelen van eiseres terug te kopen voor een bedrag van € 1,-. In geval van faillissement van [bedrijf 2] gaat dit recht over op [persoon A]. Daarbij schrijft [persoon C] in haar schriftelijke verklaring dat [persoon A] “voor een bepaalde periode geen betrokkenheid mocht hebben bij een erkend referent”. Uit deze verklaring blijkt ook dat [persoon C] geen concrete plannen heeft met eiseres – ze heeft naar eigen zeggen namelijk net een nieuwe baan en maar beperkte tijd om leiding te geven aan eiseres – en dat zij slechts haar medewerking verleent om te voorkomen dat de kennismigranten die bij eiseres in dienst zijn hun verblijfsvergunning zullen verliezen. Dit alles duidt er op dat [bedrijf 2] geen definitieve afstand heeft gedaan van eiseres, maar dat dit slechts een tijdelijke constructie betreft met als doel dat eiseres haar erkenning als referent niet verliest. Dat [bedrijf 2] en [persoon A], zoals op zitting door [persoon A] is gesteld, van deze optie geen gebruik zullen maken als dat alsnog nadelige gevolgen voor eiseres zou hebben, maakt dit niet anders.
Heeft de minister [bedrijf 2] terecht als onvoldoende betrouwbaar aangemerkt?
10. Zoals onder 9.4 is overwogen, is [bedrijf 2] ook na de aandelenoverdracht nog altijd indirect betrokken bij eiseres. Gelet hierop moet de vraag worden beantwoord of de minister zich terecht op het standpunt stelt dat de betrouwbaarheid van [bedrijf 2] niet vast staat, waardoor eiseres niet (langer) voldoet aan de in artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c van de Vw 2000 neergelegde voorwaarde voor erkenning als referent.
10.1.
De rechtbank stelt vast dat eiseres niet expliciet heeft weersproken dat de betrouwbaarheid van [bedrijf 2] onvoldoende vast staat. Feit is dat de erkenning van [bedrijf 2] als referent is ingetrokken. Tussen partijen is ook niet in geschil dat [bedrijf 2] niet beschikte over een zogenaamde SNA-registratie, welke, gelet op haar activiteiten, op grond van artikel 1.14 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 wel verplicht was. Dat deze, en andere aan [bedrijf 2] verweten misstappen, zouden hebben gespeeld onder de vorige eigenaar van [bedrijf 2] en dat [persoon A], na daarmee te zijn geconfronteerd, zijn best zou hebben gedaan om alsnog aan de regels te voldoen, maakt dit niet anders. De rechtbank wijst er daarbij op dat zij bij afzonderlijke uitspraak van vandaag heeft geoordeeld dat de aan [bedrijf 2] opgelegde bestuurlijke boete vanwege het niet nakomen van haar verplichtingen als erkend referent terecht is geweest. [3] In die uitspraak is ook ingegaan op de wisselingen in zeggenschap binnen [bedrijf 2]. Geconcludeerd is dat die niet afdoen aan de vaststelling dat de vennootschap haar verplichtingen niet is nagekomen. De minister stelt zich daarom terecht op het standpunt dat de betrouwbaarheid van [bedrijf 2] niet vast staat. Hieruit volgt al dat de minister artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 terecht aan eiseres heeft tegengeworpen. De vraag of de minister ook terecht stelt dat de betrouwbaarheid van [persoon A] als natuurlijke persoon onvoldoende vast staat behoeft daarom geen bespreking meer.
Heeft de minister de intrekking van de erkenning als referent van [bedrijf 2] aan eiseres kunnen tegenwerpen?
11. Eiseres betoogt op de zitting dat de intrekking van de erkenning van [bedrijf 2] niet kon worden tegengeworpen, omdat deze intrekking ten tijde van het bestreden besluit nog niet definitief was.
11.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank stelt vast dat de erkenning van [bedrijf 2] in het besluit van 16 februari 2023 is ingetrokken. [bedrijf 2] heeft daartegen weliswaar bezwaar gemaakt, maar dat bezwaar schortte de werking van het besluit niet op. In de uitspraak van 31 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek van [bedrijf 2] om de werking van het besluit op te schorten, bovendien afgewezen. [4] Dit maakt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 16 februari 2023 zijn ingetreden. Dat de minister ten tijde van het bestreden besluit nog niet op het bezwaar van [bedrijf 2] had beslist maakt dit niet anders. De minister stelt zich daarom terecht op het standpunt dat de erkenning als referent van een direct of indirect bij eiseres betrokken rechtspersoon is ingetrokken.
Is de intrekking van de erkenning als referent onevenredig?
12. Eiseres betoogt dat de intrekking van haar erkenning als referent onevenredig is. Volgens eiseres heeft de minister onvoldoende meegewogen dat [persoon A] pas later bij [bedrijf 2] is aangetreden en dat hij er na de eerste signalen vanuit de minister alles aan heeft gedaan alsnog aan de voorwaarden te voldoen. [persoon A] is momenteel ook in een zakelijk geschil met de vorige eigenaar, [persoon B]. Verder is bij eiseres zelf geen sprake geweest van het overtreden van regels. De minister stelt volgens eiseres ook onterecht dat sprake zou zijn van een schijnconstructie. Tot slot zijn de gevolgen voor de kennismigranten zelf onvoldoende in de beoordeling betrokken, aldus eiseres.
12.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet. Nog daargelaten of [persoon A] inderdaad te goeder trouw is geweest (hij was voordien immers ook voor [bedrijf 2] werkzaam), geldt dat bij het overnemen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op hem een onderzoeksplicht rustte. [persoon A] had vrij gemakkelijk te weten kunnen komen dat een SNA-registratie vereist was en dat [bedrijf 2] daarover niet beschikte. Dat hij dit heeft nagelaten, omdat hij er van uit ging dat het bedrijf aan alle regels voldeed, komt voor zijn eigen risico. De stelling dat [persoon A] momenteel een zakelijk conflict zou hebben met [persoon B] valt verder moeilijk te rijmen met de omstandigheid dat [persoon A], nadat hij met de problemen bij [bedrijf 2] wordt geconfronteerd, nogmaals een bedrijf van [persoon B] heeft overgenomen. Ook valt dit moeilijk te rijmen met de verklaring van [persoon C] dat [persoon A] en [persoon B] samen naar haar toe zijn gekomen om eiseres over te nemen. Dat bij eiseres zelf geen sprake zou zijn geweest van het overtreden van regels is ook geen reden om het besluit onevenredig te achten. De ratio achter met name artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 is namelijk om het ‘doorschuiven’ van de erkenning als referent van de ene onderneming naar een andere te voorkomen. De minister verwijst in dat kader terecht naar de wetsgeschiedenis van de Wet modern migratiebeleid. [5] Ten aanzien van de gevolgen voor de individuele kennismigranten wijst de minister er terecht op dat deze belangen individueel worden beoordeeld bij een eventuele intrekking van hun verblijfsvergunningen. Dit volgt ook uit de omstandigheid dat de artikelen 18 en 19 van de Vw 2000, op grond waarvan deze verblijfsvergunningen zouden kunnen worden ingetrokken, facultatief zijn geformuleerd en dus niet tot intrekking dwingen. [6] De rechtbank wijst er verder op dat deze kennismigranten op grond van artikel 3.91a van het Vreemdelingenbesluit 2000, wanneer zij te goeder trouw zijn geweest, een termijn van drie maanden hebben om alsnog aan de beperking van de aan hen verleende verblijfsvergunningen te voldoen.
Conclusie en gevolgen
13. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt en dat de intrekking van haar erkenning als referent in stand blijft. Ook krijgt eiseres geen vergoeding van haar proceskosten en het door haar betaalde griffierecht.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Kompier, voorzitter, en mr. G.A. van der Straaten en mr. R. Ortlep, leden, in aanwezigheid van mr. R.P.H. Evers, griffier.
De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen vier weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.