ECLI:NL:RBDHA:2024:13114

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/665236 / KG ZA 24/385

Vonnis in kort geding van 14 augustus 2024

in de zaak van

1.Stichting Ipse de Bruggen te Alphen aan den Rijn,

2. Prodeba B.V.te Leiden,

3. Cardea Jeugdzorgte Leiden,

4. Stichting Gemiva-SVG Groepte Gouda,

5. iHUB Zorg B.V.te Rotterdam,

6. Stichting Kwadraadte Gouda,

eiseressen,

advocaat mr. P.J.M. Koning te Amsterdam,

tegen:

gemeente Alphen aan den Rijnte Alphen aan den Rijn,

gedaagde,

advocaat mr. M.L. van der Feltz te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘GO!’ (eiseressen gezamenlijk, vrouwelijk enkelvoud) en ‘de gemeente Alphen’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 6 mei 2024, met producties 1 tot en met 23;

- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 12;

- de akte overlegging nadere producties 24 tot en met 27 van de zijde van GO!;

- de nadere productie 13 van de zijde van de gemeente Alphen.

1.2.

GO! heeft aanvankelijk ook de gemeente Kaag en Braassem in deze kortgedingprocedure betrokken en zij vorderde (samengevat) de gemeente Alphen en de gemeente Kaag en Braassem hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nacalculatiebudget 2023.

1.3.

De (eerste) mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 mei 2024. De advocaten van GO! en de gemeente Alphen hebben pleitaantekeningen overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat de gemeente Kaag en Braassem het verschuldigde nacalculatiebudget van € 261.000,-- aan GO! heeft betaald en dat zij geen partij is bij de overeenkomst tussen GO! en de gemeente Alphen. De voorzieningenrechter heeft ter zitting meegedeeld dat GO! hiertegenover onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente Kaag en Braassem hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het door de gemeente Alphen verschuldigde nacalculatiebudget, dat de tegen de gemeente Kaag en Braassem ingestelde vordering om die reden niet kan worden toegewezen en dat zo nodig bij vonnis zal worden beslist dat GO! de proceskosten van de gemeente Kaag en Braassem moet betalen. Hierop hebben de ter zitting aanwezige adviseur en de advocaten van de gemeente Kaag en Braassem de zittingszaal verlaten.

1.4.

Aan het einde van de mondelinge behandeling op 24 mei 2024 is de zaak pro forma aangehouden tot 22 juni 2024 om GO! en de gemeente Alphen in de gelegenheid te stellen hun geschil in onderling overleg te beëindigen.

1.5.

In een e-mailbericht van 7 juni 2024 heeft mr. M.C. van Hemert, advocaat te Alphen aan den Rijn en optredende voor de gemeente Kaag en Braassem, aan de voorzieningenrechter gevraagd wanneer de gemeente Kaag en Braassem het vonnis in haar zaak, inclusief een proceskostenveroordeling, tegemoet kan zien. In een e-mailbericht van 12 juni 2024 is namens de voorzieningenrechter aan mr. Van Hemert meegedeeld dat daarover pas zal worden beslist nadat er duidelijkheid is met betrekking tot het verdere verloop van de procedure tegen de gemeente Alphen, maar dat het GO! en de gemeente Kaag en Braassem uiteraard vrij staat om te bezien of zij hun geschil met betrekking tot de proceskosten in onderling overleg kunnen beëindigen, mede gelet op het daarover gegeven oordeel tijdens de mondelinge behandeling op 24 mei 2024.

1.6.

In een e-mailbericht van 21 juni 2024 heeft de advocaat van GO! aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat de procedure tegen de gemeente Kaag en Braassem wordt ingetrokken. Op dezelfde datum heeft mr. H.N.T. Hoogwout, advocaat te Alphen aan den Rijn, in een e-mailbericht namens de gemeente Kaag en Braassem aan de voorzieningenrechter laten weten dat zijn cliënte met die intrekking instemt. De gemeente Kaag en Braassem is daarom niet langer in deze procedure betrokken. Uit de intrekking van de procedure tegen de gemeente Kaag en Braassem leidt de voorzieningenrechter af dat tussen GO! en die gemeente overeenstemming is bereikt met betrekking tot de proceskosten en dat daarover niet meer hoeft te worden beslist.

1.7.

In het hiervoor genoemde e-mailbericht van 21 juni 2024 heeft de advocaat van GO! meegedeeld dat met de gemeente Alphen geen overeenstemming is bereikt. Mr. P.H.L.M. Kuypers, advocaat te Brussel (België), hierna ‘mr. Kuypers’, heeft bij brief van dezelfde datum namens de gemeente Alphen verzocht om een schriftelijke ronde re- en dupliek te gelasten voordat vonnis wordt gewezen. In deze correspondentie van de advocaten heeft de voorzieningenrechter aanleiding gezien om een voortzetting van de mondelinge behandeling te bepalen. Deze heeft plaatsgevonden op 24 juli 2024. De advocaten van GO! en de gemeente Alphen hebben daarbij pleitaantekeningen overgelegd.

1.8.

Tijdens de nadere mondelinge behandeling op 24 juli 2024 is de datum voor het wijzen van vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Eiseressen hebben in opdracht van de gemeente Alphen jeugdhulpverlening verzorgd in Alphen aan den Rijn. Deze opdracht is door de gemeente Alphen verstrekt na de in 2017 (samen met de gemeente Kaag en Braassem) georganiseerde aanbestedingsprocedure ‘Europese openbare aanbesteding Jeugdhulp 2018-2021 Sterke partners voor de Jeugd’, die heeft geleid tot de selectie van eiseressen als opdrachtnemer. In het kader van de uitvoering van de opdracht hebben eiseressen zich verenigd in de vereniging GO! voor Jeugd (GO!). De opdracht is vastgelegd in de ‘Overeenkomst Jeugdhulp’ (hierna ‘de Overeenkomst’). Partijen zijn de Overeenkomst aangegaan voor de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2021, met de mogelijkheid van verlenging.

2.2.

Vanwege de intentie van de gemeente Alphen om de Overeenkomst met GO! te verlengen heeft onderzoeksbureau Rebel (hierna ‘Rebel’) in de periode oktober-december 2021 het onderzoek ‘Bepalen reëel budget 2023-2025 contractverlenging GO!’ uitgevoerd. In haar rapport heeft Rebel een reëel budget voor 2023 tot en met 2025 vastgesteld, dat is opgebouwd uit de inschrijving van GO! in 2020 als basis voor de prognose, aangevuld met niet door GO! beïnvloedbare en voorspelbare ontwikkelingen (prijsontwikkeling en autonome ontwikkelingen, vertaald in aanvullende structurele budgetten (addenda) en gecorrigeerd voor inverdieneffecten (organisatie- en inrichtingskeuzes in het anders helpen van jeugdigen). Daarbij heeft Rebel toegelicht dat 2021/2022 nadrukkelijk buiten de scope is gehouden, maar dat die jaren in de analyse wel zichtbaar zijn omdat gerekend is met 2020 als basis, van waaruit met indexatie en inverdieneffecten, die in 2025 maximaal zullen zijn, is gewerkt naar een prognose voor 2023-2025.

2.3.

Naar aanleiding van het door Rebel uitgevoerde onderzoek heeft de gemeente Alphen in een brief van 25 januari 2022 aan GO! meegedeeld dat dit onderzoek duidelijk heeft gemaakt dat het budget dat redelijkerwijs nodig is om de opdracht uit te voeren hoger uit komt dan de in de Overeenkomst vastgelegde financiële afspraken. De gemeente Alphen heeft daarom kenbaar gemaakt dat een verlenging van de Overeenkomst waarbij de jeugdhulp kwalitatief en kwantitatief voldoende kan worden uitgevoerd financieel niet haalbaar is, dat zij zal overgaan tot het voorbereiden van een nieuwe aanbestedingsprocedure, maar dat deze – gezien de tijd die daarmee gemoeid is – pas in 2024 tot een nieuwe overeenkomst zal kunnen leiden. Met betrekking tot de jaren 2022 en 2023 is in deze brief het volgende vermeld:

2.4.

Partijen hebben in februari en maart 2022 met elkaar gesproken over de condities waaronder GO! gedurende de jaren 2022 en 2023 jeugdzorg ten behoeve van de gemeente Alphen zou kunnen leveren.

2.5.

Partijen hebben hun afspraken voor 2022 en 2023 vastgelegd in de ‘Nadere overeenkomst Jeugdhulp 2023’ (hierna ‘de NOK’), die tot stand is gekomen na het doorlopen van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, in het ‘Addendum 2022’ en in ‘het ‘Addendum 2023’. In een brief van 9 maart 2022 heeft de gemeente Alphen de gemaakte afspraken als volgt aan GO! bevestigd:

2.6.

In artikel 2 van de NOK zijn de afspraken over de financiering voor 2023 vastgelegd. Deze luiden:

2.7.

In artikel 5 lid 3 van de NOK is bepaald:
“In juli 2023 en januari 2024 zal financiering van de risico-afspraken op basis van nacalculatie plaatsvinden indien dit aan de orde is.”.

2.8.

In het Addendum 2023 is onder meer opgenomen:

Deze risico-afspraken zijn gelijk aan de risico-afspraken in het Addendum 2022, zij het dat er in het Addendum 2022 in de kolommen ‘Staffel 2022’ andere bedragen zijn genoemd.

2.9.

Naar aanleiding van de door GO! bij brief van 15 december 2022 ingediende verantwoordingsdocumentatie over 2022 heeft de gemeente Alphen tijdens een contractmanagementoverleg op 27 maart 2023 aan GO! meegedeeld akkoord te zijn met uitbetaling van het risicobudget en zij heeft vervolgens een bedrag van € 1.000.000,-- aan GO! betaald.

2.10.

In een notitie van 27 juni 2023 heeft GO! in het kader van de overdracht van de jeugdhulp (samengevat) aan de gemeente Alphen meegedeeld dat er nog onduidelijkheid bestaat over de governance, juridische vormgeving, procesafbakening, besturing en inrichting functiegebouw, huisvesting, ECD, ICT en meer, dat GO! concretisering op de genoemde gebieden nodig heeft om de overdrachtsagenda en de bijbehorende impact vast te stellen en dat het huidige abstractieniveau bij de gemeente Alphen onvoldoende basis biedt voor een adequate overdracht.

2.11.

Op 18 juli 2023 heeft GO! de verantwoordingsdocumentatie over 2023 bij de gemeente Alphen en de gemeente Kaag en Braassem ingediend. Op basis van die documentatie heeft de gemeente Kaag en Braassem op 15 januari 2024 een bedrag van € 261.000,--- aan GO! betaald. De gemeente Alphen is niet overgegaan tot betaling.

2.12.

In de notitie ‘Naar een optimale overdracht’ van 6 oktober 2023 heeft GO! in paragraaf 2.4. beschreven welke maatregelen zij heeft genomen voor het terugdringen van de wachtlijst. Verder heeft zij in hoofdstuk 4 van deze notitie onder meer vermeld:

2.13.

Tussen december 2023 en februari 2024 heeft er tussen partijen een mediationtraject gelopen. In een brief van 1 maart 2024 heeft de gemeente Alphen (samengevat) aan GO! meegedeeld dat het door partijen gevolgde bemiddelingstraject in het kader van de afwikkeling van de Overeenkomst is stopgezet en dat, in verband met zorgen die bij de gemeente Alphen zijn ontstaan over de financiële huishouding, de kwaliteit van de administratie en de dienstverlening bij GO!, een formele controle als bedoeld in de Regeling Jeugdwet zal worden uitgevoerd. Daarbij heeft de gemeente Alphen GO! gesommeerd om haar medewerking te verlenen aan de formele controle. Ten slotte heeft de gemeente Alphen in de brief aan GO! meegedeeld:

“Tot slot zal de gemeente Alphen de betaling van het risicobudget in ieder geval opgeschort houden totdat de formele controle, onderzoeken die hieruit voortvloeien en/of een eventuele gerechtelijke procedure naar behoren zijn afgerond en de gemeente Alphen over voldoende informatie beschikt om een besluit te kunnen nemen over het beschikbaar stellen van het risicobudget.”

2.14.

De advocaat van GO! heeft bij brief van 7 maart 2024 (samengevat) aan de gemeente Alphen meegedeeld dat GO! voor wat betreft de formele controle rechtstreeks contact zal zoeken met de aangewezen contactpersoon en dat de gemeente Alphen zich ten onrechte beroept op opschorting van haar verplichting tot het betalen van het nacalculatiebudget of verrekening. Daarbij is de gemeente Alphen in gebreke gesteld en gesommeerd om (onder meer) het in artikel 2 lid 3 van de NOK genoemde bedrag van € 1.539.000,-- (het nacalculatiebudget 2023) aan GO! over te maken.

2.15.

Mr. Kuypers heeft in een brief van 22 maart 2024 gereageerd op de in 2.14. genoemde brief van de advocaat van GO!. Met betrekking tot het beroep van de gemeente Alphen op opschorting is daarbij toegelicht dat uit de NOK en het Addendum 2023 voortvloeit dat de gemeente Alphen kan besluiten om risicobudget beschikbaar te stellen, als inverdieneffecten buiten de invloedsfeer van GO! uitblijven, en dat de gemeente Alphen op 25 september 2023, 20 oktober 2023, 6 november 2023 en tijdens het bemiddelingstraject al aan GO! kenbaar heeft gemaakt dat zij over onvoldoende informatie beschikt om te kunnen beoordelen of de risicoafspraken zich voordoen, zodat de gemeente Alphen niet tot uitbetaling van het nacalculatiebudget kan overgaan.

2.16.

GO! is sinds april 2024 ‘in liquidatie’ en haar vermogen moet vereffend worden. Deze taak wordt uitgevoerd door G. Gerding, hierna ‘de vereffenaar’.

2.17.

In een brief van 17 mei 2024 heeft de gemeente Alphen aan de vereffenaar meegedeeld zich te beroepen op verrekening van de vordering van GO! strekkende tot betaling van het nacalculatiebudget 2023 met een viertal vorderingen die zij op GO! stelt te hebben. In reactie op deze brief heeft de vereffenaar in een brief van 22 mei 2024 gemotiveerd aan de gemeente Alphen kenbaar gemaakt dat GO! betwist dat de gemeente Alphen een beroep op verrekening toe komt.

2.18.

De gemeente Alphen heeft EBBEN Partners (hierna ‘EBBEN’) belast met de uitvoering van de formele controle bij GO!. In een e-mailbericht van 25 juni 2024 heeft Kim Scholten, senior consultant bij EBBEN, voor zover hier van belang aan GO! meegedeeld dat de onderzoeksactiviteiten van EBBEN in het kader van de formele controle onder meer hebben bestaan uit kennisneming van een aantal documenten, waaronder de dagvaarding en de producties van deze kortgedingprocedure. Daarbij heeft EBBEN meegedeeld dat zij het complete plan van aanpak van de formele controle niet met GO! mag delen en heeft zij een toelichting gegeven op de opzet van de formele controle. EBBEN heeft meegedeeld dat de formele controle zich zou moeten richten op de samenhang tussen de door GO! geleverde prestaties en de ingediende declaraties, aan de hand van de Regeling Jeugdwet en binnen de kaders van een taakgerichte bekostiging.

2.19.

Bij brief van 5 juli 2024 heeft GO! (in liquidatie) samengevat aan de gemeente Alphen meegedeeld dat GO! nog geen deugdelijk plan van aanpak voor de formele controle heeft ontvangen en dat zij daarom niet kan beoordelen of de formele controle zal worden uitgevoerd op basis van transparantie, objectiviteit, deskundigheid en binnen de kaders van de wet- en regelgeving. Daarbij heeft GO! benadrukt dat zij zonder meer bereid is om mee te werken aan een formele controle in de zin van de Regeling Jeugdwet, maar dat zij twijfelt of de door EBBEN gehanteerde onderzoeksmethode aan de vereisten voldoet. In dat verband heeft GO! toegelicht dat EBBEN in de visie van GO! informatie bestudeert die niet relevant is voor een formele controle en dat zij zich mede daarom afvraagt of EBBEN voldoende onafhankelijk is. GO! heeft daarom voorgesteld met de gemeente Alphen in overleg te treden over de uitvoering van de formele controle.

2.20.

De gemeente Alphen heeft in een brief van 17 juli 2024 (samengevat) aan GO! meegedeeld dat de aanpak van EBBEN in lijn is met de Regeling Jeugdwet, dat de formele controle wordt uitgevoerd in de zin van de Regeling Jeugdwet, dat de aantijgingen met betrekking tot de onafhankelijkheid van EBBEN ongefundeerd zijn en dat de gemeente Alphen geen aanleiding ziet om overleg met GO! te voeren. Daarbij heeft de gemeente Alphen GO! gesommeerd om aan de formele controle mee te werken en de door EBBEN gevraagde informatie en documenten aan te leveren.

3.Het geschil

3.1.

GO! vordert – zakelijk weergegeven – de gemeente Alphen te veroordelen tot betaling aan GO! van een bedrag van € 1.539.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en van een bedrag van € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met veroordeling van de gemeente Alphen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

3.2.

Daartoe stelt GO! – samengevat – het volgende. De gemeente Alphen heeft de wettelijke verplichting om GO! een reëel budget te verstrekken voor de door GO! uitgevoerde jeugdhulpverlening. Met betrekking tot de jaren 2022 en 2023 hebben partijen die verplichting vastgelegd in de NOK, het Addendum 2022 en het Addendum 2023. In 2022 heeft de gemeente Alphen (samen met de Gemeente Kaag en Braassem) op basis van de door GO! verstrekte verantwoordingsdocumentatie een bedrag van € 1.000.000,-- aan GO! betaald. Voor het jaar 2023 heeft de gemeente Alphen haar verplichting tot uitbetaling van het nacalculatiebudget opgeschort omdat GO! onvoldoende informatie beschikbaar zou hebben gesteld en de Opdracht niet goed uitgevoerd zou hebben. Aan de gemeente Alphen komt echter geen bevoegdheid tot opschorten toe en zij heeft ook geen tegenvordering op GO!, zodat van verrekening geen sprake kan zijn. Het opschorten van de betalingsverplichting is een disproportionele maatregel ten opzichte van GO! omdat zij in liquiditeitsnood verkeert vanwege openstaande facturen van onderaannemers, terwijl een restitutierisico zich niet voor doet. De gemeente Alphen moet daarom zo snel mogelijk over gaan tot uitbetaling van het nacalculatiebudget voor 2023.

3.3.

De conclusie van de gemeente Alphen strekt tot afwijzing van de vordering van GO!. Haar verweer zal, voor zover nodig, hierna worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

In deze procedure maakt GO! aanspraak op betaling door de gemeente Alphen van het nacalculatiebudget. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.

Spoedeisend belang

4.2.

Allereerst heeft de gemeente Alphen betwist dat GO! een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vordering. GO! heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij inmiddels door haar onderaannemers tot betaling wordt aangesproken, en zij ten opzichte van de gemeente Alphen de verplichting heeft om alle openstaande facturen van onderaannemers vóór de afsluiting van het boekjaar 2023 af te handelen. Die stellingen zijn door de gemeente Alphen niet weersproken. De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang daarom gegeven.

4.3.

Hierna zal worden beoordeeld of de vordering van GO! in een voor toewijzing van een geldvordering in kort geding vereiste mate aannemelijk is geworden.

Wat zijn partijen met betrekking tot het nacalculatiebudget 2023 overeengekomen?

4.4.

GO! vordert de gemeente Alphen te veroordelen tot betaling van het nacalculatiebudget 2023. GO! baseert haar vordering op artikel 2 lid 3 van de NOK en paragraaf 4 van het Addendum 2023 en de context waarbinnen die afspraken tot stand zijn gekomen. GO! heeft toegelicht dat met de in artikel 2 lid 3 van de NOK genoemde inverdieneffecten wordt verwezen naar de door Rebel in haar rapport genoemde inverdieneffecten, waarvoor Rebel bij de vaststelling van een reëel budget voor 2023-2025 een correctie heeft toegepast. Daarbij heeft GO! erop gewezen dat in de brief van de gemeente Alphen van 9 maart 2022 is vermeld dat geen inverdieneffecten zullen worden opgenomen omdat, anders dan in het rapport van Rebel tot uitgangspunt werd genomen, alleen afspraken worden gemaakt voor het jaar 2023, dat het behalen van een inverdieneffect over die kortere periode niet realistisch is, dat de inverdieneffecten daarom op 90% zijn gezet en dat dat percentage betaalbaar zal worden gesteld via nacalculatie. Volgens GO! zijn de in de tabel in paragraaf 4 van het Addendum 2023 genoemde percentages zodanig vastgesteld, dat op voorhand al duidelijk was dat deze niet door GO! konden worden gehaald en hebben partijen dit zo afgesproken omdat GO! alleen bereid was om in 2023 werkzaamheden te verrichten als zij ‘neutraal’ zou uitkomen en zij er voor 2023 gegarandeerd een bedrag van in totaal € 1.800.000,-- (voor beide gemeenten) bij zou krijgen. Dat een en ander niet als onvoorwaardelijke verplichting tot nabetaling is opgenomen heeft er volgens GO! mee te maken dat er een ‘geitenpaadje’ nodig was om negatieve aanbestedingsrechtelijke consequenties te voorkomen. Ter onderbouwing van haar standpunt dat dit ook voor de gemeente Alphen duidelijk was heeft GO! verwezen naar het verslag van een overleg tussen partijen op 15 februari 2022, dat zij heeft overgelegd als productie 6B, waarin onder meer is vermeld
“GO! heeft wel behoefte aan 100% zekerheid en heeft zorgen over imagoschade ihkv niet realiseren van inverdieneffecten. Gedeeld wordt dat de uitleg moet worden opgehangen aan rebelrapport, maar met een vertaalslag naar o.a. extra kosten. GO! geeft ook aan dat de monitoring niet te veel in detailniveau moet, omdat dit weer risico’s met zich meebrengt in relatie tot de 100% zekerheid.”. GO! heeft daarom gesteld dat zij ervan uit mocht gaan dat de gemeente Alphen niet zou toetsen of de inverdieneffecten buiten de invloedsfeer van GO! zijn uitgebleven, maar zonder meer tot betaling van het nacalculatiebudget 2023 zou overgaan, mede omdat het nacalculatiebudget 2022 ook zonder nadere controle door de gemeente Alphen is betaald. Zij heeft er daarbij nog op gewezen dat de gemeente Kaag en Braassem haar deel over 2023 wel zonder meer heeft nabetaald.

4.5.

De gemeente Alphen heeft hiertegen aangevoerd dat uit moet worden gegaan van wat er in artikel 2 lid 3 van de NOK en het Addendum 2023 is vermeld, namelijk dat het nacalculatiebudget beschikbaar kan worden gesteld als blijkt dat de inverdieneffecten buiten de invloedsfeer van GO! uitblijven en er aanleiding bestaat om het risicobudget uit te betalen. Volgens de gemeente Alphen zijn de medewerkers die destijds namens de gemeente Alphen betrokken waren bij de totstandkoming van de NOK en het Addendum 2023 niet langer werkzaam bij de gemeente Alphen, zodat zij over de gang van zaken niet konden worden bevraagd. Er moet dus gewoon worden uitgegaan van wat er op schrift is gesteld, omdat de partijbedoelingen niet meer zijn na te gaan. Dit betekent dat de gemeente Alphen het nacalculatiebudget 2023 pas hoeft uit te betalen nadat is vastgesteld dat aan de gestelde voorwaarden is voldaan, aldus nog steeds de gemeente Alphen.

4.6.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente Alphen de juistheid van de stellingen van GO! hiermee onvoldoende heeft weerlegd. Dat de medewerkers die destijds betrokken waren bij het maken van de afspraken niet langer bij de gemeente Alphen werkzaam zijn is geen grond de gemotiveerde stellingen van GO! terzijde te schuiven. GO! heeft haar standpunt met betrekking tot het verschil tussen de ‘papieren werkelijkheid’ en de bedoeling van partijen al in de dagvaarding en tijdens de eerste mondelinge behandeling uitvoerig toegelicht. Mede gelet op de ruime periode die sindsdien is verstreken tot de tweede mondelinge behandeling van dit kort geding, had het op de weg van de gemeente Alphen gelegen om contact te leggen met de inmiddels vertrokken medewerkers en navraag te doen naar de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van de afspraken, waarbij hen had kunnen worden gevraagd om daarover een verklaring af te leggen. Dat zij dat heeft nagelaten komt voor haar rekening en risico.

4.7.

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen de situatie rond de totstandkoming van de NOK en het Addendum 2023 zoals die door GO! is beschreven, moet er voorshands van worden uitgegaan dat partijen, anders dan de letterlijke tekst van artikel 2 lid 3 van de NOK en het Addendum 2023 suggereert, feitelijk zijn overeengekomen dat toetsing met betrekking tot de inverdieneffecten achterwege zou blijven en daarmee van de juistheid van het standpunt van GO!. GO! heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat alleen bij die uitleg van de gemaakte afspraken voor haar gegarandeerd was dat er extra budget beschikbaar zou komen voor de door GO! in 2023 uit te voeren werkzaamheden. Dit betekent dat de gemeente Alphen in beginsel gehouden is tot uitbetaling van het nacalculatiebudget 2023. Dit zou anders kunnen zijn als zij zich terecht zou kunnen beroepen op opschorting of verrekening.

Is er sprake van een opschortingsgrond?

4.8.

Volgens de gemeente Alphen is zij gerechtigd om de betaling van het nacalculatiebudget 2023 op te schorten, onder meer op grond van artikel 13.5 van de Overeenkomst, waarin is bepaald
“Indien Opdrachtnemer zijn verbintenissen voortvloeiend uit de Overeenkomst niet geheel of niet behoorlijk is nagekomen, heeft Opdrachtgever het recht de betaling geheel of gedeeltelijk op te schorten, onverminderd diens overige rechten.”.

De formele controle

4.9.

De gemeente Alphen heeft aangevoerd dat zij aan GO! informatie heeft gevraagd met betrekking tot de overdracht van de werkzaamheden, dat GO! daarop nauwelijks heeft gereageerd en dat de summiere reactie die de gemeente Alphen wel heeft gekregen tot zorgen heeft geleid met betrekking tot de vraag of GO! overeenkomstig de Regeling Jeugdwet en de Overeenkomst heeft gepresteerd. Daarom wil de gemeente Alphen een formele controle uitvoeren naar het handelen van GO! en zij heeft tijdens de tweede mondelinge behandeling bij herhaling verklaard dat zij pas bereid is om tot uitbetaling van het nacalculatiebudget 2023 over te gaan als uit de formele controle duidelijk is geworden dat GO! voldoende heeft gepresteerd.

4.10.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door de gemeente Alphen verlangde formele controle los staat van de vraag of de gemeente Alphen gehouden is tot de uitbetaling van het nacalculatiebudget 2023. Het staat de gemeente Alphen vrij een formele controle uit te voeren, maar zij mag in afwachting van de uitkomst daarvan de uitbetaling van het opeisbare bedrag van het nacalculatiebudget niet opschorten. Op dit moment is er immers nog geen enkel bewijs van onregelmatigheden en is GO! dus ook niet in verzuim. Evenmin mag de gemeente Alphen die uitbetaling koppelen aan de vaststelling of inverdieneffecten buiten de invloedsfeer van GO! zijn uitgebleven, nu het hier feitelijk een gegarandeerde betaling betreft, zoals in 4.8. is overwogen. De wens om een formele controle uit te voeren levert dus voor de gemeente Alphen geen grond op om haar verplichting tot betaling aan GO! op te schorten. De gemeente Alphen moet de formele controle daarom onafhankelijk van het onderhavige geschil uitvoeren en GO! is verplicht daaraan haar medewerking te verlenen en heeft zich daartoe ook bereid verklaard. Wel heeft GO! tijdens de tweede mondelinge behandeling kenbaar gemaakt dat het voor haar onduidelijk is hoe de formele controle zal worden uitgevoerd. Hoewel de formele controle de reikwijdte van dit kort geding te buiten gaat, is de voorzieningenrechter van oordeel dat GO! er in ieder geval belang bij heeft om meer informatie te krijgen met betrekking tot de feitelijke insteek van de formele controle. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat de gemeente Alphen aan GO! zal meedelen hoe de onderzoeksopdracht aan EBBEN heeft geluid, zodat GO! meer duidelijkheid over en vertrouwen in de onderzoeksaanpak krijgt, en dat GO! vervolgens de bij die controle passende informatie en documentatie aan EBBEN zal verstrekken. Daarbij wordt benadrukt dat de voorzieningenrechter er voorshands van uit gaat dat EBBEN haar opdracht onpartijdig zal uitvoeren.

Informatie

4.11.

De gemeente Alphen heeft daarnaast naar voren gebracht dat zij haar betalingsverplichting mag opschorten omdat GO! haar liquiditeitspositie onvoldoende heeft toegelicht en ook andere informatie niet heeft verstrekt. De gemeente Alphen heeft de juistheid van dit standpunt echter niet aannemelijk gemaakt. Onduidelijk is gebleven wat de gemeente Alphen precies mist. In dat kader is relevant dat GO! onweersproken heeft gesteld dat zij steeds de afgesproken tussentijdse rapportages aan de gemeente Alphen heeft gezonden. GO! heeft in dit verband bovendien voldoende onderbouwd dat zij (met haar accountant) druk bezig is met het opstellen van productieverklaringen en financiële stukken. Daarbij heeft zij onbetwist gesteld dat zij die stukken op grond van artikel 2 lid 4 van de NOK pas in september 2024 hoeft te verstrekken, zodat zij ook op dit punt niet in verzuim is.

Wachtlijsten

4.12.

Anders dan de gemeente Alphen heeft betoogd betekent ook de omstandigheid dat de wachtlijsten zijn opgelopen niet, dat de gemeente Alphen haar verplichting tot betaling van het nacalculatiebudget ten opzichte van GO! mag opschorten. Vast staat dat de wachtlijsten ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst al bestonden. In paragraaf 1.8.1. van de Overeenkomst is immers opgenomen
“f. hoeveel jeugdigen er op wachtlijsten staan en voor welke vorm van zorg dat is”. Daar komt bij dat de gemeente Alphen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een koppeling bestaat tussen de wachtlijsten en de uitbetaling van het nacalculatiebudget. Weliswaar heeft de gemeente Alphen tijdens de eerste mondelinge behandeling naar voren gebracht dat zij in de omstandigheid dat de wachtlijsten opliepen aanleiding heeft gezien om gesprekken met GO! te starten om GO! er op te wijzen dat zij niet aan haar inspanningsverplichting voldeed, maar zij heeft desgevraagd meegedeeld dat de door haar gemaakte koppeling niet ondubbelzinnig uit de stukken blijkt. Bovendien rechtvaardigt het oplopen van de wachtlijsten op zichzelf ook niet de conclusie dat GO! niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, omdat dat ook andere buiten de invloedsfeer van GO! gelegen oorzaken kan hebben, zoals GO! terecht naar voren heeft gebracht.

Overdracht

4.13.

Ten slotte heeft de gemeente Alphen nog aangevoerd dat GO! heeft nagelaten om zorg te dragen voor een efficiënte en zorgvuldige overdracht van dossiers en dat zij veel fouten heeft gemaakt bij de datamigratie. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook deze omstandigheden niet rechtvaardigen dat de gemeente Alphen haar betalingsverplichting mag opschorten. GO! heeft immers voldoende toegelicht dat al van aanvang af duidelijk was dat de datamigratie op de door de gemeente Alphen voorgestane wijze niet tijdig gerealiseerd kon worden. Daarvoor was meer tijd nodig en daarom heeft GO! de gemeente Alphen daarvoor gewaarschuwd, onder meer in de notitie van 6 oktober 2023 (zie hiervoor in 2.12.), waarin al kenbaar is gemaakt dat een goed voorbereide, zorgvuldige en kwalitatieve overdracht op de korte termijn niet haalbaar was. Naar haar zeggen heeft GO! haar uiterste best gedaan om de migratie desondanks zo veel mogelijk in goede banen te leiden. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft GO! verwezen naar een drietal verklaringen van haar (voormalig) interim-directeur, interim-ICT-coördinator en adviseur beleid en kwaliteit. Daaruit blijkt (samengevat) dat - mede in verband met de late gunning in de nieuwe ICT-aanbestedingsprocedure - pas in augustus/september 2023, in plaats van in januari 2023, kon worden gestart met de overdracht, vanwege het uitblijven van duidelijkheid met betrekking tot de toekomstige situatie, terwijl met die migratie normaliter minimaal een periode van zes tot acht maanden gemoeid zou zijn.

4.14.

Een en ander leidt tot de slotsom dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gemeente Alphen gerechtigd is om haar verplichting tot betaling van het nacalculatiebudget op te schorten.

Komt de gemeente Alphen een beroep op verrekening toe?

4.15.

Voor zover de gemeente Alphen zich heeft beroepen op verrekening overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Volgens de gemeente Alphen heeft zij een tegenvordering op GO! vanwege extra kosten die zij heeft moeten maken, bestaande uit kosten voor de beoordeling van dossiers, transitiekosten en de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure die volgens de gemeente Alphen doorlopen moest worden omdat GO! geen extra capaciteit kon leveren en vervolgens weigerde om mee te werken aan een oplossing. De gemeente Alphen wil de gestelde tegenvordering verrekenen met de verschuldigde betaling aan GO!. GO! heeft het bestaan en de omvang van de door de gemeente Alphen gestelde tegenvordering gemotiveerd weersproken. Hiervoor is ook reeds overwogen dat vooralsnog onvoldoende is onderbouwd dat de transitieperikelen (al dan niet deels) op het conto van GO! kunnen worden geschoven. Dat alles leidt tot de conclusie dat de gemeente Alphen niet voldoende heeft onderbouwd dat zij een opeisbare vordering heeft op GO!, zodat alleen al daarom aan haar beroep op verrekening voorbij wordt gegaan.

Restitutierisico

4.16.

De gemeente Alphen heeft ten slotte aangevoerd dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico vanwege de gestelde liquiditeitsnood bij GO!. Dit verweer wordt verworpen. Als bijlage bij de inschrijving voor de aanbestedingsprocedure hebben eiseressen een verklaring ingediend waaruit blijkt dat eiseressen gezamenlijk en
hoofdelijkaansprakelijk zijn voor de volledige en juiste uitvoering van de Opdracht. GO! heeft bovendien onbetwist gesteld dat de vereniging GO! Voor Jeugd niet de formele contractspartij van de gemeente Alphen is en dat in ieder geval een aantal van eiseressen financieel voldoende draagkrachtig is. Dit betekent dat de gemeente Alphen in voorkomend geval kan kiezen wie van eiseressen zij tot terugbetaling wenst aan te spreken, en zich zo nodig kan verhalen op één van de meer draagkrachtige eiseressen. Bij die stand van zaken doet een restitutierisico zich niet voor.

Slotsom en proceskosten

4.17.

Nu aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is voldaan, zal de gemeente Alphen worden veroordeeld om het nacalculatiebudget 2023 aan GO! te voldoen, een en ander zoals hierna onder de beslissing wordt vermeld.

4.18.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een veroordeling van de gemeente Alphen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, zoals GO! heeft gevorderd. De advocaat van GO! heeft weliswaar gesteld dat deze zaak complex is en veel voorbereidingstijd heeft gekost, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat de daarmee gemoeide kosten vallen onder de kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding bieden. De advocaat van GO! heeft niet aannemelijk gemaakt dat daarnaast nog aanzienlijke kosten zijn gemaakt voor werkzaamheden die meer omvatten dan het voeren van een gesprek met de advocaat van de gemeente Alphen en het versturen van enkele e-mailberichten, terwijl dergelijke kosten bovendien ook aan de zijde van de gemeente Alphen zijn gemaakt. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het redelijk dat beide partijen hun eigen buitengerechtelijke kosten dragen.

4.19.

De gemeente Alphen is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van GO! worden begroot op:

- dagvaarding

€

118,07

- griffierecht

€

9.825,--

- salaris advocaat

€

1.107,--

- nakosten

€ 178,--

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

11.228,07

4.20.

De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

veroordeelt de gemeente Alphen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 1.539.000,-- aan GO! te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 maart 2024 tot de dag van algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt de gemeente Alphen in de proceskosten, die aan de zijde van GO! zijn begroot op € 11.228,07, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als GO! de proceskosten niet tijdig betaalt en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de gemeente Alphen € 92,-- extra betalen, plus de kosten van betekening;

5.3.

veroordeelt de gemeente Alphen in de wettelijke handelsrente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2024 .

mvt