ECLI:NL:RBDHA:2024:12966 - Rechtbank Den Haag - Afwijzing vorderingen inzake gunning Europese aanbestedin...

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/666482 / KG ZA 24-454

Vonnis in kort geding van 23 juli 2024

in de zaak van

Equipe Acteurs B.V.te Amsterdam,

eiseres,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en E.S.C. van der Hoek te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie)te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Equipe’ en ‘de Staat’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;

- de door de Staat overgelegde door hem aan Equipe verzonden brief van 27 juni 2024, die volgens het begeleidend schrijven in het geding is gebracht bij wege van conclusie van antwoord;

- de op 2 juli 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Equipe pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van (fysieke) trainingsacteurs en dramadocenten (hierna: de aanbestedingsprocedure en de opdracht). De aanbestedingsprocedure kent drie percelen, respectievelijk betreffende de levering van trainingsacteurs (perceel 1), van dramadocenten (perceel 2) en van fysieke trainingsacteurs (perceel 3). Voornaamste doel van de inzet van de (fysieke) trainingsacteurs en dramadocenten is om de deelnemers aan de trainingen (medewerkers van het ministerie van Defensie) handvatten te bieden om in de praktijk optimaal te kunnen functioneren. Dit kort geding heeft betrekking op perceel 3: de levering van fysieke trainingsacteurs.

2.2.

In eis 25 van het Programma van Eisen is ten aanzien van perceel 3: fysieke trainingsacteurs het volgende bepaald:

“Per Bestelopdracht zal Opdrachtgever aangeven welke competenties van toepassing zijn

voor de fysieke trainingsacteur. Deze kunnen zijn:

a. heeft een achtergrond in de vechtsport of zelfverdediging.

b. heeft ervaring met zwaar fysiek acteerwerk.

c. is bereid fysiek geweld te ondergaan en moet weerstand kunnen leveren (in de Bestelopdracht gedefinieerd welk fysiek geweld het betreft).

d. is verbaal, mentaal en fysiek bekwaam.

e. treedt per inzet meerdere malen proportioneel fysiek en/of verbaal op, op aangeven van de docent.

f. is flexibel (in overleg en in verband met veranderingen in het scenario kunnen bijvoorbeeld tijden en locaties op korte termijn voor aanvang gewijzigd worden.

g. is rolvast en dus ook na langere tijd in staat om in zijn/haar rol te blijven.

h. beschikt over een goede conditie. De fysieke gesteldheid is dusdanig dat hij/zij bij de laatste oefening van die dag nog net zo energiek te werk gaat als bij de eerste oefening.

i. kan goed kunnen communiceren en heeft de gave kleine oneffenheden in het verhaal van de Deelnemers te onderkennen.

j. volgt, in voorkomende gevallen, aanwijzingen van defensiemedewerkers (onder andere trainers) op.

k. heeft minimaal een geldig rijbewijs B.

Opdrachtnemer is in staat om fysieke trainingsacteurs te leveren die voldoen aan de competenties genoemd in de Bestelopdracht. […]”

2.3.

In paragraaf 2.5.2 Technische- en beroepsbekwaamheid is ten aanzien van referenties het volgende opgenomen bij perceel 3:

“U moet aantonen dat u over de volgende (kern-)competenties beschikt om de onderhavige

opdracht uit te kunnen voeren:

[…]

Kerncompetentie 3

U heeft aantoonbaar ervaring met het leveren van fysieke trainingsacteurs met een totale minimale omzet van EUR 900.000,- excl. btw. De fysieke trainingsacteurs zijn ingezet binnen een levende lesmethode (realistisch scenario), waarbij aan de hand van hun gedrag, deelnemers aan de training kunnen leren omgaan met agressie. De fysieke trainingsacteurs hebben ervaring met het ondergaan van fysiek geweld.

Het voldoen aan de vermelde (kern-)competenties, toont u aan door het overleggen van referentieopdrachten. Iedere kerncompetentie toont u aan met één of meerdere referentieopdrachten. Een referentie mag voor meerdere kerncompetenties worden gebruikt.

Voorwaarden aan opgave referentie:

a.
Indien gebruik wordt gemaakt van een nog niet (geheel) afgeronde opdracht mag alleen het werkelijk behaalde resultaat van de opdracht worden opgegeven en kan niet worden volstaan met een prognose van het te verwachten resultaat.

b. De referentieopdracht mag niet ouder zijn dan vier jaar gerekend vanaf de sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijving. De Aanbestedende dienst heeft er voor gekozen om de terugkijktermijn te verlengen van drie naar vier jaar, omdat in de coronaperiode in 2020 en 2021 minder aanvragen voor (fysieke) trainingsacteurs en dramadocenten zijn gedaan. Door deze verruiming meent de Aanbestedende dienst toch een toereikend niveau van mededinging te kunnen waarborgen (e.e.a. conform art. 2.93 lid 4 Aw).

c. Indien u een beroep doet op een derde, dient dit te worden ingevuld in onderdeel 4a van de Bijlage 5 Referentieformulier. De daar vermelde derde moet ook bij deze opdracht worden ingezet (zie paragraaf 2.2.1).

d. Indien de referentieopdracht is uitgevoerd in een samenwerkingsverband, dient u aan te geven welke werkzaamheden door wie zijn uitgevoerd. Dit geeft u aan in onderdeel 4b van de Bijlage 5 Referentieformulier. Uit de referentieopdracht moet blijken dat u, zelfstandig hetzij met behulp van een derde, voldoet aan de gevraagde kerncompetentie.

Referentieopdrachten die niet voldoen aan de hierboven gestelde (kern)competenties en

voorwaarden, zijn ongeldig en worden niet in de beoordeling meegenomen.

U vult per referentie en per perceel het referentieformulier (bijlage 5) volledig in en dient deze

samen met uw Inschrijving in. Door indiening van een referentie geeft u toestemming aan de

Aanbestedende dienst om de referentie(s) te verifiëren. […]”

In paragraaf 2.6 betreffende de uitsluiting of afwijzing van een inschrijver is onder meer opgenomen:

“[…] Ook als u niet voldoet aan één of meer van de gestelde geschiktheidseisen, wordt u uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. In dat geval wordt uw Inschrijving terzijde gelegd en niet verder beoordeeld.”

In paragraaf 3.2 betreffende het gunningscriterium is opgenomen:

“
De Aanbestedende dienst gunt de opdracht aan de Inschrijver met de economisch meest

voordelige Inschrijving. De economisch meest voordelige Inschrijving wordt op de volgende manier

bepaald: beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV).

In paragraaf 3.4 betreffende de beoordeling is opgenomen:

“Eerst worden de Inschrijvingen op de formele eisen en de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen beoordeeld. Ongeldige of ongeschikte Inschrijvingen worden terzijde gelegd en niet verder beoordeeld.

Vervolgens wordt het subgunningscriterium Kwaliteit (K) beoordeeld op de wijze zoals beschreven in paragraaf 3.2.3.

Tenslotte wordt het subgunningscriterium Prijs (P) beoordeeld (paragraaf 3.2.2).

Wanneer u in aanmerking komt voor gunning van de opdracht, vraagt de Aanbestedende dienst u een aantal bewijsstukken aan te leveren. Welke stukken dat zijn staat in de tabel in paragraaf 3.6.

Doet u dit niet binnen 10 Werkdagen na verzoek van de Aanbestedende dienst, of voldoen uw

stukken niet, dan kan de Aanbestedende dienst u alsnog uitsluiten of afwijzen en de volgende

Inschrijver in de rangorde benaderen.”

2.4.

Equipe heeft tijdig een inschrijving ingediend.

2.5.

Bij brief van 3 mei 2024 heeft de Staat de gunningsbeslissing meegedeeld aan Equipe. Hierin staat, samengevat weergeven, vermeld dat uit de beoordeling is gebleken dat Equipe niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft aangeboden, dat de inschrijving van Equipe op de tweede plaats is geëindigd en dat de Staat voornemens is de opdracht aan Agressiepreventie B.V. (hierna: Agressiepreventie) te gunnen. De Staat heeft daarbij onder meer opgenomen:

“Indien de winnende inschrijver de vereiste bewijsstukken niet tijdig inlevert, of ze voldoen niet, dan kan de Aanbestedende dienst deze gunningsbeslissing intrekken en de volgende inschrijver in de rangorde benaderen. In dat geval wordt een nieuw voornemen tot gunning bekend gemaakt.”

2.6.

Equipe heeft bezwaar gemaakt tegen het voornemen tot gunning van perceel 3 aan Agressiepreventie, omdat zij van mening is dat die onderneming niet voldoet aan de referentie-eis zoals hiervoor onder 2.3 vermeld. Daarbij heeft Equipe erop gewezen dat Agressiepreventie pas in februari 2023 is opgericht, één werknemer in dienst heeft, een micro-speler is in deze markt, geen website of staande organisatie heeft, nog nooit financiële jaarstukken heeft geproduceerd en tussen het moment van oprichting en de inschrijving op 23 januari 2024 geen EUR 900.000,- omzet heeft/kan hebben gegenereerd met het leveren van fysieke trainingsacteurs. Equipe verzoekt de Staat om dat te controleren. Ook wil Equipe graag vernemen of Agressiepreventie een beroep heeft gedaan op derden en zo ja, welke dan.

De Staat heeft daarop in de kern aangegeven dat hij een controle heeft uitgevoerd en vanwege die controle geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de inschrijving van Agressiepreventie. Op een nader verzoek van Equipe heeft de Staat bericht dat Agressiepreventie BV zelfstandig voldoet aan alle gestelde eisen en dat dit voorafgaand aan het verzenden van de gunningsbrieven grondig is gecontroleerd.

3.Het geschil

3.1.

Equipe vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Staat te verbieden perceel 3 op basis van de gunningsbeslissing aan Agressiepreventie te gunnen en de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van Agressiepreventie ongeldig te verklaren en perceel 3 — indien en voor zover de Staat perceel 3 nog wenst te gunnen — te gunnen aan Equipe;

subsidiair:

de Staat te verbieden Perceel 3 op basis van de gunningsbeslissing aan Agressiepreventie te gunnen en de Staat te gebieden effectief onderzoek te doen naar de inschrijving van Agressiepreventie, in het bijzonder naar de opgegeven ervaring in het kader van de geschiktheidseis, de uitkomsten van het onderzoek schriftelijk aan Equipe mee te delen in een nieuwe gunningsbeslissing en een termijn in acht te nemen van ten minste twintig kalenderdagen na ontvangst door Equipe van de uitkomst van het onderzoek, waarbinnen Equipe de gelegenheid heeft om (in rechte) bezwaar te maken tegen de nieuwe gunningsbeslissing;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, een en ander zoals nader in de dagvaarding omschreven.

3.2.

Daartoe voert Equipe – samengevat – het volgende aan. Equipe heeft gemotiveerd bij de Staat aangegeven dat en waarom er gerede twijfels zijn of Agressiepreventie kan voldoen aan kerncompetentie 3. De Staat heeft meermaals gesteld dat er een (grondige) controle is uitgevoerd en dat er geen reden is om hieraan te twijfelen. Voorafgaand aan dit kort geding is naar aanleiding van door de Staat gedaan aanvullend verificatieonderzoek echter duidelijk geworden dat de twijfel van Equipe terecht is. Gebleken is namelijk dat Agressiepreventie de vereiste ervaring niet zelf heeft opgedaan. Zij beroept zich op ervaring die een derde, te weten de vennootschap naar Egyptisch recht Aggression Prevention LLC (hierna: de LLC), heeft opgedaan. De Staat stelt dat Agressiepreventie die onderneming heeft overgenomen, maar er is gerede twijfel of de Staat wel voldoende onderzoek heeft gedaan naar die overname. Als de ervaring van de LLC al aan Agressiepreventie kan worden toegerekend dan is er ook gerede twijfel of Agressiepreventie wel voldoende ervaring heeft met specifiek het leveren van fysieke trainingsacteurs. Equipe acht dat om meerdere redenen hoogst onwaarschijnlijk. Er is ook sprake van gerede twijfel of de omzet, die specifiek betrekking moet hebben op de levering van fysieke trainingsacteurs, wel op de juiste wijze is berekend en of de Staat dat voldoende heeft gecontroleerd. De Staat is daarom verplicht nader onderzoek te doen naar de inschrijving van Agressiepreventie. Nu zij dat nog niet voldoende heeft gedaan, moet zij daar alsnog toe overgaan.

3.3.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Vooraf: door de Staat verstrekte nadere informatie

4.1.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Na ontvangst van de dagvaarding heeft de Staat Equipe bij brief van 27 juni 2024 nadere informatie verstrekt, waarbij de Staat ook is ingegaan op wat is gebleken uit het aanvullende verificatieonderzoek dat heeft plaatsgevonden. De Staat heeft vermeld op welke ervaring Agressiepreventie zich heeft beroepen en gesteld dat deze ervaring (bij drie bij naam genoemde organisaties) voldoet aan de vereiste minimale omvang van een gegenereerde (totale) omzet van € 900.000,- in de relevante periode. De Staat stelt dat hij dit ook is nagegaan bij de opgegeven referenten, dat die hebben bevestigd dat de ervaring betrekking heeft op het leveren van fysieke trainingsacteur en dat zij ook de gegenereerde omzet hebben bevestigd. Verder heeft de Staat verklaard dat Agressiepreventie zich bij haar inschrijving niet op de bekwaamheid van derden heeft beroepen, maar op ervaring die zij beschouwt als eigen ervaring, zodat een beroep op de bekwaamheid van derden naar haar mening niet aan de orde was. Daarbij deelt de Staat mee dat is gebleken dat Agressiepreventie zich bij inschrijving (grotendeels) heeft beroepen op de ervaring die haar zusteronderneming LLC bij de betreffende drie organisaties heeft opgedaan, dat de LLC die activiteiten sinds januari 2024 heeft gestaakt en dat die activiteiten vanaf dat moment door de nieuw opgerichte Nederlandse onderneming Agressiepreventie met dezelfde bedrijfsmiddelen en door hetzelfde team zijn voortgezet. De Staat stelt in het kader van het verificatieonderzoek een kopie van de overnameovereenkomst tussen de LLC en Agressiepreventie te hebben ontvangen, die bevestigt dat Agressiepreventie de LLC heeft overgenomen en haar activiteiten heeft voortgezet. De bij inschrijving opgegeven referenten hebben desgevraagd bevestigd dat zij op de hoogte zijn gesteld van de voortzetting van de activiteiten van de LLC door Agressiepreventie en dat zij met hetzelfde team te maken hebben. De Staat meent dat hij er gelet op dit alles bij inschrijving terecht vanuit is gegaan dat Agressiepreventie (zelfstandig) aan de gestelde ervaringseis voldoet. De Staat wijst er ten overvloede nog op dat Agressiepreventie haar ervaring dus hoofdzakelijk op de internationale markt voor fysieke trainingsacteurs heeft opgedaan en dat fysieke trainingsacteurs, anders dan Equipe in de dagvaarding stelt, niet alleen door de overheid in het kader van het geweldsmonopolie worden ingehuurd, maar ook door internationale ketens om het personeel te trainen.

De primaire vordering

4.2.

De onderbouwing van de primaire vordering in de dagvaarding houdt in dat de inschrijving van Agressiepreventie terzijde had moeten worden gelegd, omdat Agressiepreventie niet beschikt over de vereiste ervaring. Ter zitting heeft Equipe echter, na kennis te hebben genomen van de onder 4.1 vermelde informatie, gesteld dat er op diverse punten nog sprake is van gerede twijfel. Zij concludeert vervolgens dat de Staat de inschrijving van Agressiepreventie op zijn minst alsnog naar behoren dient te onderzoeken, naar de voorzieningenrechter begrijpt op de diverse door Equipe naar voren gebracht punten waarover volgens Equipe nog onduidelijkheid bestaat. Gelet daarop is voor toewijzing van de primaire vordering geen plaats.

4.3.

Equipe heeft ter zitting wel nog de stelling ingenomen dat Agressiepreventie kennelijk in strijd met de waarheid op haar referentieformulier heeft doen voorkomen alsof zij zelf als opdrachtnemer was gecontracteerd (omdat de Staat daar anders niet pas bij haar aanvullende onderzoek na betekening van de dagvaarding achter zou zijn gekomen). De voorzieningenrechter gaat er echter vanuit dat Equipe dit niet ten grondslag heeft willen leggen aan de primaire vordering. Als zij dat had gewild, had zij uitdrukkelijk dat gevolg eraan moeten verbinden, maar dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft alleen gesteld dat zij het opmerkelijk vindt dat de Staat zo makkelijk voorbijgaat aan een kennelijk verkeerd ingevuld referentieformulier en zij heeft uiteindelijk de conclusie getrokken zoals hiervoor onder 4.2. vermeld. De voorzieningenrechter overweegt volledigheidshalve dat uit hetgeen hierna wordt overwogen blijkt dat de Staat heeft mogen concluderen dat Agressiepreventie (zelf) voldoet aan de gestelde ervaringseis en daarvoor geen beroep heeft hoeven doen op een derde, zodat van een verklaring in strijd met de waarheid ook geen sprake is. De omstandigheid dat het fijn zou zijn geweest als Agressiepreventie bij de inschrijving al een nadere toelichting had gegeven omtrent de voortzetting van de activiteiten van de LLC, zoals de Staat ter zitting heeft erkend, maakt dat niet anders.

De subsidiaire vordering

4.4.

Uitgangspunt is dat aanbestedende diensten mogen vertrouwen op de inhoud van door hen ontvangen inschrijvingen. In geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, komt op de aanbestedende dienst echter een verplichting te rusten om de juistheid van de door de inschrijver verstrekte informatie en bewijsmiddelen effectief te controleren (vgl. artikel 2.113a lid 2 Aw 2012).

4.5.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het antwoord op de vraag of de inhoud van het door Equipe naar aanleiding van de gunningsbeslissing gemaakte bezwaar al had moeten leiden tot de hiervoor bedoelde ‘gerede twijfel’ en of de Staat gelet daarop correct heeft gereageerd op dat bezwaar in het midden kan blijven. Gebleken is dat de Staat daarna nog nader onderzoek heeft uitgevoerd naar de juistheid van de door Agressiepreventie verstrekte informatie en bewijsmiddelen. De Staat heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit kort geding en ook tijdens de mondelinge behandeling inzicht daarin gegeven. In deze procedure ligt de vraag voor of de Staat daarmee heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting, zoals onder 4.4. bedoeld.

4.6.

Equipe heeft zich op het standpunt gesteld dat dit nadere onderzoek nog steeds onvoldoende is. Zij meent dat de Staat gehouden is nog meer onderzoek te doen naar, kort gezegd, 1) de door Agressiepreventie overgenomen LLC en het type overname dat heeft plaatsgevonden, omdat dit gevolgen heeft voor de vraag of de ervaring ook is overgegaan, 2) de vraag of de ervaring waarop een beroep wordt gedaan specifiek betrekking heeft op het
leverenvan
fysieketrainingsacteurs, waarbij het dus moet gaan om het managen en inplannen van de inzet van de acteurs én om acteurs die ervaring hebben met het ondergaan van fysiek geweld en 3) de wijze van berekening van de omzet, waarbij van belang is dat het gevraagde bedrag aan omzet moet zijn gegenereerd met de acteursinzet van fysieke trainingsacteurs en niet met de trainingen zelf.

4.7.

De voorzieningenrechter volgt Equipe daar niet in. De voorzieningenrechter is van oordeel de Staat heeft voldaan aan zijn verplichting om de door de inschrijver verstrekte informatie en bewijsmiddelen effectief te controleren. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de Staat de door Agressiepreventie opgegeven referenten heeft aangeschreven, bij hen specifiek heeft gevraagd naar de door de LLC/Agressiepreventie opgedane ervaring met het leveren van fysieke trainingsacteurs en daarbij volledigheidshalve ook nog de tekst uit de aanbestedingsleidraad heeft overgenomen. Verder heeft de Staat het overnamecontract bekeken om te beoordelen of kan worden aangenomen dat de ervaring van de LLC daadwerkelijk is overgegaan op Agressiepreventie. De Staat heeft voorts bij de referenten nagevraagd of zij op de hoogte zijn gesteld van de voortzetting van de activiteiten van de LLC door Agressiepreventie en of zij sinds januari 2024 met hetzelfde team te maken hebben, hetgeen zij volgens de Staat schriftelijk hebben bevestigd en waarbij zij ook de opgegeven omzet hebben bevestigd. Het is uiteraard mogelijk nog meer (gedetailleerde) vragen te stellen, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat met het voorgaande heeft gedaan wat van hem redelijkerwijs kan worden gevergd.

4.8.

Equipe heeft ter zitting in het bijzonder nog gewezen op de aard van de organisaties waarbij de LLC haar ervaring heeft opgedaan, te weten een winkel, een onderwijsinstelling en een hulpverleningsorganisatie. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat het zeer onaannemelijk is dat de LLC daarbij de vereiste ervaring heeft opgedaan. De Staat heeft tegenover dat betoog echter op begrijpelijke wijze toegelicht dat en waarom dit bij organisaties als deze zeer wel denkbaar is. De voorzieningenrechter volgt de Staat voorts in zijn standpunt dat het stellen van nog nadere vragen aan de referenten, die op dit punt al een uitdrukkelijke verklaring hebben afgelegd, onvoldoende meerwaarde heeft.

4.9.

Voor toewijzing van de subsidiaire vordering is daarom ook geen plaats.

4.10.

Equipe is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Staat worden begroot op:

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.973,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Equipe in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Equipe niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Equipe € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.