ECLI:NL:RBDHA:2024:11990

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/668570 / KG ZA 24-573

Vonnis in kort geding van 1 augustus 2024

in de zaak van

VEPADRENTEA B.V.te Hoogeveen,

eiseres,

advocaat mr. P. Bluemink te Groningen,

tegen:

CENTRAAL ORGAAN OPVANG ASIELZOEKERSte Den Haag,

gedaagde,

advocaten mr. T.A. Burger en mr. T.M.O. Bottinga te Den Haag.

waarin is tussengekomen

[bedrijfsnaam] NEDERLAND B.V.te [vestigingsplaats],

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Vepa’,’het COA’ en ‘[bedrijfsnaam]’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 juni 2024, met producties 1 tot en met 9;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans tot voeging, van [bedrijfsnaam],

- de door het COA overgelegde conclusie van antwoord, met producties 1 en 2;

- de op 18 juli 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

2.Het incident tot tussenkomst

2.1.

[bedrijfsnaam] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Vepa en het COA, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van het COA. Ter zitting hebben Vepa en het COA verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [bedrijfsnaam] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Het COA heeft in de eerste helft van 2024 een Europese aanbestedingsprocedure (verder: de aanbesteding) voor de levering van kantoormeubilair gepubliceerd (hierna: de Opdracht). Doelstelling van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met een opdrachtnemer die kan voorzien in COA's behoefte op het gebied van kantoormeubilair.

3.2.

Bij de openbaarmaking op TenderNed zijn de aanbestedingsstukken ter beschikking gesteld, waaronder het Beschrijvend Document, met tien bijlagen, en het Programma van Eisen (hierna: “PvE”). Tijdens de aanbestedingsprocedure hebben er drie inlichtingenrondes plaatsgevonden waarvan de Nota’s van Inlichtingen (hierna: ‘NvI’) zijn gepubliceerd.

3.3.

De Opdracht wordt gegund op basis van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving”. Dit wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding. De beste prijs-kwaliteit verhouding wordt vastgesteld aan de hand van een Kwaliteits- en een Prijscriterium, die elk zijn onderverdeeld in drie subgunningscriteria. Partijen kunnen zowel voor de Prijs als voor Kwaliteit punten scoren. In totaal zijn (maximaal) 1000 punten te behalen. De inschrijver met het hoogste aantal punten komt voor gunning in aanmerking. De drie subgunningscriteria Kwaliteit zijn samen goed voor 600 van de 1000 punten.

3.4.

Eén van de drie subgunningscriteria Kwaliteit is subcriterium K3 “Continuïteit Leveringen” (hierna: ‘Subcriterium K3”), waarmee in totaal 400 punten zijn te behalen. Subcriterium K3 ziet op de tijdigheid van leveringen en reparaties van meubilair. In het PvE staat hierover onder meer het volgende:

“
2.3 Response en restoretijden

Opdrachtnemer reageert binnen één werkdag na melding van een mankement door Opdrachtgever dat

deze is ontvangen. Binnen 14 dagen na melding van een mankement bij Opdrachtnemer is het betreffende product/artikel gerepareerd of vervangen op locatie van de Opdrachtgever.

(…)

5.1

Leveringen

(…)

Opdrachtnemer garandeert een maximum levertijd van 8 weken, gerekend vanaf datum bestelopdracht en ongeacht de bestelhoeveelheid.

(…)

11.5

Onderdelen

(…)

Indien Opdrachtnemer wordt ingeschakeld voor het uitvoeren van een reparatie dient een monteur binnen 14 dagen de reparatie (op locatie) uit te voeren. (…)”

3.5.

In paragraaf 4.1.2. van het Beschrijvend Document (op pagina 40) is een toelichting gegeven op Subcriterium K3. Hierover is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Doelstelling Subgunningscriterium K3 Continuiteit Leveringen

Aanbestedende dienst vraagt van Inschrijver hem ervan te overtuigen dat Inschrijver over de kennis en expertise beschikt om, binnen de kaders van de Aanbestedingsdocumenten, de continuïteit van Leveringen Artikelen te borgen. Inschrijver dient daarbij minimaal de volgende onderwerpen uit te werken.

In hoofdstuk 1.5 van het Beschrijvend document wordt de grondslag voor twee kritische prestatie indicatoren beschreven. Aanbestedende dienst vraagt van Inschrijver per KPI aan te geven welke grenswaarde hij zichzelf oplegt te realiseren gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst. Concreet, Wat wordt de grenswaarde per KPI?
Een beschrijving van de beheersmaatregel(-en) die door Inschrijver word(t)en getroffen wanneer een KPI afwijkt van de grenswaarde uit de inschrijving? Inschrijver geeft minimaal één beheersmaatregel per KPI.
Een beschrijving van de maatregelen die Inschrijver treft om de continuïteit in Leveringen van zowel Refurbished als ook nieuwe Artikelen te kunnen borgen. Hierbij wenst het COA inzicht te krijgen in de wijze waarop inschrijver een zo'n breed en groot mogelijk assortiment Reburbised assortiment Artikelen kan aanbieden aan het COA om zodoende continuïteit te kunnen bieden in de Leveringen.
Een beschrijving van de wijze waarop het mogelijk is om opslagvolumes te reduceren en het tempo van monteren en verplaatsen van meubels te vergroten.
Wijze waarop inschrijver een terug-kooplevering van materiaalproductie kan inrichten en aanbieden.

(…)”

3.6.

In hoofdstuk 1.5 (pagina’s 12 en 13) van het Beschrijvend Document, waarnaar in het hierboven geciteerde deel wordt verwezen, staat onder meer het volgende:

“1.5 Beschrijving van de Opdracht

(…)

Doelstelling van de Opdracht

Medewerkers van het COA voorzien van duurzame werkplek- en kantoorinrichting (Artikelen) met als doel dat medewerkers op Locatie gefaciliteerd worden hun werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Duurzaamheid en circulariteit komen daarbij tot uiting door het maximaal benutten van de levensduur van de Artikelen, waarbij het voor Opdrachtnemer nodig kan zijn om;

1) correctief onderhoud uit te voeren;

(…)

3) een nieuw Artikel te Leveren.

Door Opdrachtnemer dienen de volgende subdoelen gerealiseerd te worden;

Leveringen dienen binnen de overeengekomen levertijden (=eis in pve) aan het Centraal magazijn geleverd te worden;

Reparaties (correctief onderhoud) dienen binnen de overeengekomen repartietermijnen uitgevoerd te zijn (=eis in pve);

(…)

Bovenstaande eerste twee subdoelen worden tijdens de operationele periode gemonitord aan de hand van twee KPI's. De KPI's worden berekend over een periode van zes maanden waarbij de volgende termijnen van toepassing zijn:

Termijn 1: 1 juli - 1 januari

Termijn 2: 1 januari - 1 juli

KPI 1: Levertijden aan centraal magazijn

KPI gericht op het aantal volledige leveringen die binnen de overeengekomen levertijd op het Centraal magazijn bezorgd zijn, waarbij een KPI van 100% het ultieme doel is. Deze KPI wordt berekend op basis van het aantal bestellingen dat niet conform de afgesproken levertijd wordt bezorgd afgezet tegen het totaal aantal bestellingen in diezelfde periode.

Een bestelling die gedeeltelijk wordt geleverd, wordt beschouwd als een onvolledig bestelling en heeft dus een negatieve impact op de realisatie van de KPI.

De KPI wordt als volgt berekend:

(1 - aantal bestellingen te laat/totaal aantal bestellingen) * 100% = KPI waarde

Rekenvoorbeeld KPI:

In een periode van zes maanden is er sprake van in totaal tien bestellingen, waarvan er drie te laat worden bezorgd. De gerealiseerde KPI wordt dan als volgt bepaald:

(1-3/10) * 100 0/0 = 70 %.

KPI 2: Uitvoering van repartie binnen de daarvoor gestelde termijnen

Zelfde principe als KPI 1, maar dan gericht op uitvoering van reparaties, correctief onderhoud, binnen de daarvoor gestelde termijnen uit het programma van eisen.

(…)”

3.7.

In paragraaf 4.1.3 van het Beschrijvend Document is nader beschreven hoe de beoordeling van de subgunningscriteria Kwaliteit (waaronder dus ook Subcriterium K3) zal worden uitgevoerd. Hierover staat onder meer:

“
Beoordelingsgrond

De uitwerkingen van Inschrijver worden per Subgunningscriterium integraal beoordeeld en worden tijdens de beoordelingsfase door de beoordelingscommissie beoordeeld conform de volgende beoordelingsgrond.

-
Volledigheid: Inschrijver heeft de bij het Subgunningscriterium genoemde onderwerpen volledig uitgewerkt.

-
Specifiek: Onderwerpen zijn toegeschreven naar de situatie van Opdrachtgever en sluiten aan bij de beschrijvingen en Minimumeisen uit de Aanbestedingsdocumenten.

-
Acceptabel: De uitwerkingen dragen - op een voor het COA zo klantvriendelijke en vertrouwenswekkende mogelijke wijze- zoveel mogelijk bij, aan een succesvolle uitvoering van de Opdracht.

-
Realistisch: De uitwerkingen sluiten aan bij de praktijk en de werkelijkheid en worden door Aanbestedende dienst als realistisch en uitvoerbaar beschouwd.

-
Overtuiging: De mate waarin Inschrijver Aanbestedende dienst heeft overtuigd en de doelstelling van het Subgunningcriterium is gerealiseerd.

Inschrijver scoort beter naarmate de uitwerking beter aansluit bij de beoordelingsgrond. Inschrijver kan daarbij meerwaarde bieden door ook andere onderwerpen dan de bij het Subgunningcriterium gevraagde onderwerpen uit te werken, die naar het oordeel van Inschrijver relevant zijn om te beschrijven en een bijdrage leveren aan de doelstelling van het Subgunningcriterium. Het is ter beoordeling van het beoordelingsteam of deze onderwerpen ook daadwerkelijk van meerwaarde zijn, waarbij het van belang is dat deze minimaal dienen aan te sluiten bij de beoordelingsgrond.

Bovenstaande aspecten uit de beoordelingsgrond kennen geen onderlinge weging en worden door de Aanbestedende dienst als één geheel integraal beoordeeld.

Beoordelingskader

Voor de beoordeling van de uitwerkingen van de Subgunningscriteria wordt door het beoordelingsteam een meetinstrument gehanteerd dat gebruik maakt van een waardering per Subgunningscriterium.

Onderstaande tabel geeft een opsomming weer van de scoremethodiek. Deze opsomming is uitputtend - uitsluitend deze genoemde hele scores kunnen per Subgunningscriterium worden toegekend. De uitwerkingen worden per Subgunningscriterium integraal beoordeeld.

3.8.

Op de aanbesteding hebben vijf partijen een inschrijving gedaan, onder wie Vepa. Met betrekking tot Subcriterium K3 ‘continuïteit van de leveringen’ heeft Vepa onder meer het volgende in haar inschrijving geschreven:

“3.1 - De grenswaarde per KPI die wij ons opleggen

Grenswaarde KPI 1: Levertijden

Jullie vragen: kunnen wij leveren binnen de gestelde termijnen? Ons antwoord hierop is: ja, dat kunnen wij. Sterker nog, we gaan graag nog een stapje verder. Hieronder een onderbouwing en uitleg van onze werkwijze.

GRENSWAARDE KPI 1: Levertijden

1. Wij leveren conform jullie KPI Levertijden
in maximaal 8 weken.

2. Maar we gaan verder: jullie doel is om zoveel mogelijk Refurbished meubilair in te zetten. Dit kunnen we nog sneller leveren: De levertijd is
10 dagen voor Refurbisheduit voorraad.

(…)

Grenswaarde KPI 2: Reparaties binnen de termijn

Jullie vragen: welke grenswaarden leggen wij onszelf op voor Reparaties binnen de termijn? Wij leveren service en support ruim binnen de eisen die jullie stellen in het PvE. Hieronder onze grenswaarden en een uitleg van onze werkwijze.

GRENSWAARDE KPI 2: Reparaties binnen de termijn

• Storingen worden
binnen 4 werkurenin behandeling genomen

• Storingen die het primaire werkproces verstoren worden
binnen 8 werkurenverholpen of we leveren een vervangend product

• Storingen die het primaire werkproces niet verstoren worden
binnen 5 werkdagenverholpen

(…)”

3.9.

Op 11 juni 2024 heeft het COA de voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt (hierna: ‘de gunningsbeslissing’). Twee inschrijvers – onder wie [bedrijfsnaam] – zijn op de eerste plaats geëindigd met een gelijke score van 850 punten, zodat een loting tussen deze twee deelnemers zal moeten worden gehouden. Vepa is op de vierde plaats geëindigd met een score van 650,24 punten. Uit de gunningsbeslissing volgt dat Vepa ten aanzien van Subcriterium K3 een ‘voldoende’ heeft gescoord en daarmee voor dit subcriterium 100 punten heeft gekregen (op een mogelijk totaal van 400). Deze score is in de gunningsbeslissing als volgt gemotiveerd:

“De uitwerking van de onderwerpen sluit in onderlinge samenhang voldoende aan, maar er mist ten opzichte van de beoordelingsgrond nog op bepaalde terreinen aanvullende of specifieke kennis. De doelstelling van het Subgunningscriterium wordt in beperkte mate gerealiseerd.

Aanbestedende dienst heeft het Subgunningscriterium integraal beoordeeld. Hieronder volgt een korte toelichting waarop de beoordelaars de beoordeling hebben gebaseerd.

Beoordelingsaspecten

Volledigheid/specifiek/acceptabel/realistisch:

Inschrijver heeft het eerste onderwerp, de grenswaardes voor KPI 1 en KPI 2 niet uitgewerkt conform de opzet uit de Aanbestedingsdocumenten.

Inschrijver stelt het volgende:

"Wij leveren conform jullie KPI Levertijden in maximaal acht weken."

Het leveren binnen maximaal acht weken is een eis uit het Programma van eisen en geen KPI-waarde. Ten onrechte hanteert Inschrijver een eis uit het Programma van eisen als een KPI-waarde. Uit de toelichting op pagina 13 van het Beschrijvend document volgt onder andere de grondslag voor de berekening van de waarde van de twee KPI's en dat deze waarde in een percentage wordt uitgedrukt.

Het ontbreken van de twee KPI-grenswaardes werkt vervolgens door in de gehele uitwerking en de beoordeling ervan, onder andere bij het tweede onderwerp.

Bij het tweede onderwerp wordt aan Inschrijver gevraagd welke beheersmaatregelen Inschrijver treft, wanneer een KPI afwijkt van de grenswaarde uit de Inschrijving. Omdat deze grenswaardes ontbreken, zijn de beoordelaars niet in staat om te beoordelen of de beheersmaatregelen acceptabel en realistisch zijn.

Het ontbreken van de twee KPI's grenswaardes is voor de beoordelaars onacceptabel.

Deze grenswaardes zijn essentieel om tijdens de uitvoering van de Opdracht de Diensten en Leveringen te kunnen monitoren en om te beoordelen of Opdrachtnemer de subdoelen van de Opdracht realiseert. Inschrijver heeft de beoordelaars in onvoldoende mate overtuigd over de kennis en expertise te beschikken de continuïteit in Leveringen te borgen.”

3.10.

Bij brief van 21 juni 2024 heeft Vepa aan het COA bericht dat zij zich niet met de gunningsbeslissing kan verenigen, met name waar het de beoordeling van Subcriterium K3 betreft. Vepa heeft het COA verzocht om de inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving te herzien, althans om het besluit in ieder geval nader toe te lichten. Ook heeft Vepa verzocht om de Alcateltermijn (die eindigt op 1 juli 2024) te verlengen, zodat Vepa na ontvangst van de nadere motivering deze nog kan bestuderen en desgewenst nog een kort geding kan starten. Ook is aangekondigd dat Vepa bij gebreke van het gevraagde uitstel genoodzaakt zal zijn een kort geding te starten, zonder daarbij rekening te houden met een eventuele reactie op het bezwaar, en dat Vepa het COA aansprakelijk zal houden voor eventuele onnodig gemaakte kosten.

3.11.

Bij bericht van 24 juli 2024 heeft het COA geantwoord dat zij zo spoedig mogelijk zal gaan bezien of de bezwaren van Vepa dienen te leiden tot een herziening van gunningsbeslissing, maar dat zij niet zal overgaan tot uitstel van de Alcateltermijn omdat uitstel niet, althans niet zonder gevolgen voor de andere inschrijvers, kan worden verleend. Vepa is erop gewezen dat Vepa om definitieve gunning aan de winnende inschrijver te voorkomen, binnen de gestelde termijn van 20 dagen een kort geding aanhangig moet maken. Dat heeft Vepa vervolgens bij dagvaarding van 28 juni 2024 gedaan.

4.Het geschil

4.1.

Vepa vordert – zakelijk weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair:

het COA verbiedt de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan enige partij te gunnen,
het COA beveelt de gunningsbeslissing in te trekken, en
(indien het COA de Opdracht nog wenst te gunnen) het COA beveelt om de door Vepa gedane inschrijving door een nieuwe beoordelingscommissie te laten beoordelen op subgunningscriteria K3 en met inachtneming daarvan een nieuwe afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, waarbij een nieuwe termijn voor effectieve rechtsbescherming wordt geboden;

Subsidiair(voor het geval de Aanbestedingsprocedure nimmer tot rechtmatige gunning van de Opdracht kan leiden):

het COA verbiedt de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing te gunnen;
het COA beveelt de gunningsbeslissing in te trekken, en
(indien het COA de Opdracht nog wenst te vergeven) het COA beveelt de Opdracht opnieuw aan te besteden;

Meer subsidiair:

- elke andere voorziening treft die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Vepa;

dit een en ander met oplegging van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat het COA na betekening handelt in strijd met het vonnis, met een maximum van € 100.000,-, en met veroordeling van het COA in de daadwerkelijke proceskosten van Vepa.

4.2.

Daartoe voert Vepa – samengevat – het volgende aan. Het COA heeft de inschrijving van Vepa ten onrechte niet volledig, of in elk geval onjuist beoordeeld. Anders dan uit de gunningsbeslissing volgt, heeft Vepa wel met twee KPI-grenswaardes ingeschreven die in een percentage zijn uitgedrukt. In haar inschrijving heeft Vepa bij KPI 1 aangegeven dat zij ‘conform jullie KPI 1 levertijden in maximaal 8 weken levert’. Daarmee is de KPI waarde gegeven: 100%. Dat geldt ook voor KPI 2. Door aan te geven dat Vepa reparaties binnen 14 dagen garandeert is een KPI van 100% gegeven en uitgewerkt.

Bovendien is nergens in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk voorgeschreven dat een percentage in de inschrijving moest worden opgenomen. Zelfs als dat al vereist zou zijn en een percentage in de inschrijving van Vepa zou ontbreken (wat Vepa primair betwist), dan nog geldt dat het ontbrekende percentage in één oogopslag uit de inschrijving van Vepa valt af te leiden. Door dit erin te lezen, komt materieel geen andere inschrijving tot stand.

Voor zover de voorzieningenrechter met het COA van oordeel is dat uit de inschrijving van Vepa niet valt af te leiden dat zij met een KPI van 100% heeft ingeschreven, dan geldt dat Vepa uit de aanbestedingsstukken niet heeft begrepen en ook niet kon begrijpen dat zij ter zake van de grenswaarde een percentage diende te benoemen. De aanbestedingsstukken zijn op dit punt onvoldoende duidelijk en transparant. Vepa vordert om die reden subsidiair heraanbesteding.

4.3.

Het COA en [bedrijfsnaam] concluderen tot afwijzing van de vorderingen. Het verweer van het COA en [bedrijfsnaam] zal hierna, voor zover nodig, worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Het geschil tussen partijen draait om het oordeel dat (de beoordelingscommissie van) het COA heeft gegeven ten aanzien van de inschrijving van Vepa. Kern van het geschil is het oordeel van de beoordelingscommissie dat Vepa in haar inschrijving geen percentages KPI-grenswaarden heeft opgegeven, terwijl dat wel was voorgeschreven. Volgens Vepa is deze beoordeling onjuist of in elk geval onbegrijpelijk, omdat Vepa wel degelijk, zoals gevraagd, met twee KPI-grenswaarden (van 100%) ingeschreven.

5.2.

Het geschil tussen partijen roept daarmee allereerst de vraag op wat er precies in de aanbesteding is bepaald met betrekking tot het opgeven van de genoemde KPI-grenswaardes. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat in aanbestedingsstukken – op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie – enerzijds alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren. Anderzijds moet de aanbestedende dienst in staat zijn om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dit brengt mee dat, om te achterhalen wat de voor de inschrijvers kenbare bedoeling van de aanbestedende dienst is geweest, een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden toegepast. Dat houdt in dat het aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst daarvan en in het licht van andere (eveneens objectief uit te leggen) door de aanbestedende dienst verstrekte stukken en inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers op gelijke wijze kennis hebben kunnen nemen.

5.3.

Toegepast op het concrete geschilpunt in kwestie, leidt dat tot het volgende. In hoofdstuk 1.5 van het Beschrijvend Document is toegelicht dat de opdrachtnemer tijdens de uitvoering van de opdracht verschillende subdoelen moet realiseren, waaronder leveringen binnen de overeengekomen levertijden en reparaties binnen de overeengekomen reparatietermijnen. Met de overeengekomen levertijden en de reparatietermijnen wordt verwezen naar de eisen in het PvE, die inhouden dat de opdrachtnemer een maximum levertijd van 8 weken garandeert, gerekend vanaf datum bestelopdracht (artikel 5.1 PvE), en dat de opdrachtnemer reparaties binnen 14 dagen na inschakeling op locatie uitvoert (artikel 11.5 PvE).

5.4.

In hoofdstuk 1.5 is ook uitgelegd dat de twee subdoelen tijdens de uitvoering worden gemonitord aan de hand van Kritieke Prestatie Indicatoren (KPI’s), waarin het aantal bestellingen dat niet conform de afgesproken levertijd wordt bezorgd, wordt afgezet tegen het totaal aantal bestellingen in diezelfde periode (KPI 1); hetzelfde wordt gedaan voor de uitvoering van de reparaties (KPI 2). Daarbij is ook duidelijk toegelicht dat de KPI wordt berekend volgens een op pagina 13 weergegeven formule, waaruit een bepaald percentage rolt. Een KPI van 100% is hierbij ‘het ultieme doel’.

5.5.

Vervolgens is in hoofdstuk 4.1.2. (pagina 40) van het Beschrijvend Document de opdracht gegeven aan de inschrijver om het COA ervan te overtuigen dat hij de continuïteit van de leveringen kan borgen. Het COA wijst vervolgens naar de twee KPI’s in hoofdstuk 1.5 en vraagt aan de inschrijver om concreet aan te geven welke grenswaarde hij zichzelf per KPI oplegt om tijdens de looptijd van de overeenkomst te realiseren.

5.6.

Over die grenswaarde is nog een vraag gesteld in de inlichtingenronde. In NvI 80 is door een inschrijver gevraagd (cursivering voorzieningenrechter):

“U stelt inschrijvers in staat
om zelf de grenswaarde per KPI te bepalen, waarbij de formules reeds vaststaan: (1 — aantal bestellingen te laat/totaal aantal bestellingen) • 100% = KPI waarde. Is onze veronderstelling juist dat bij deze formule de 8 weken levertijd in 5.1 van het PvE en de 14 dagen reparatietijd in 11.5 van het PvE leidend is? En dat het dus gaat om zoveel mogelijk leveringen en reparaties binnen deze termijnen?Of is het, naast de KPI waarde, ook mogelijk om afwijkende maximale termijnen te hanteren op basis waarvan het 'te laat/ niet te laat' wordt bepaald?

Hierop heeft het COA het volgende geantwoord (cursivering voorzieningenrechter):

“
Ja, Aanbestedende dienst bevestigt dat de 8 weken levertijd uit eis 5.1 en de 14 dagen reparatietijd uit eis 11.5 de basis vormen voor de twee KPI's.(…) Het is Aanbestedende dienst niet duidelijk wat u bedoelt met de zinssnede "...ook mogelijk om afwijkende maximale termijnen te hanteren op basis waarvan het te laat/niet te laat wordt bepaald?".

5.7.

De voorzieningenrechter merkt op dat de eis in het PvE dat de opdrachtnemer een levering binnen 8 weken
garandeert, zich op het eerste oog lastig laat rijmen met de vraag aan de inschrijver om zichzelf een grenswaarde voor het aantal leveringen (en reparaties) binnen de termijn op te leggen. In wezen wordt hiermee de garantie uit het PvE al bij voorbaat afgezwakt en wordt aan de inschrijver gevraagd om met de grenswaarde op te geven hoeveel leveringen binnen de termijn hij
daadwerkelijkgarandeert.

5.8.

Dat neemt niet weg dat, alle hiervoor genoemde stukken overziend, voor een normaal oplettende inschrijver voldoende duidelijk is wat in het kader van Subcriterium K3 van hem werd gevraagd. Voldoende duidelijk is dat de inschrijver in zijn inschrijving per KPI (voor leveringen en voor reparaties) een grenswaarde moet benoemen, die hij zichzelf tijdens de looptijd van de Raamovereenkomst oplegt. Die grenswaarde brengt tot uitdrukking hoeveel leveringen en reparaties tijdens de looptijd binnen de overeengekomen termijn (dus: 8 weken voor leveringen, 14 dagen voor reparaties) worden uitgevoerd. Uit het voorgaande volgt ook voldoende duidelijk dat die grenswaarde moet worden berekend volgens de in hoofdstuk 1.5 opgenomen formule en dus – omdat uit die formule een percentage rolt – in een percentage moest worden uitgedrukt: hoeveel procent van de leveringen en reparaties wordt binnen de termijn uitgevoerd?

5.9.

Niet in geschil is dat Vepa in haar inschrijving een uitwerking voor Subcriterium K3 gegeven. In haar inschrijving heeft Vepa ook (in woorden ) opgeschreven welke grenswaarde per KPI zij zichzelf oplegt. Immers: Vepa begint hoofdstuk 3.1 met de zin
‘degrenswaardeper KPIdie wij onszelf opleggen’ (onderstreping voorzieningenrechter). Vervolgens schrijft Vepa onder ‘Grenswaarde KPI 1 Levertijden’: “
Jullie vragen:kunnen wij leveren binnen de gestelde termijnen? Ons antwoord hierop is:ja, dat kunnen wij. Sterker nog, we gaan graag nog een stapje verder.” En hierna herhaalt Vepa nogmaals (in een groengedrukt kader) met de kop: ‘GRENSWAARDE KPI 1: Levertijden’.
Wij leveren conform jullie KPI Levertijden in maximaal 8 weken.’ Vepa maakt hierbij in haar inschrijving geen enkel voorbehoud of uitzondering. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt hieruit voldoende duidelijk dat Vepa van mening is dat zij onder alle omstandigheden binnen de gevraagde termijn van acht weken kan leveren en dat zij zichzelf dus een KPI-grenswaarde van 100% oplegt. Dat Vepa geen percentage noemt is tegen die achtergrond begrijpelijk: als zonder voorbehoud wordt gesteld dat er op tijd wordt geleverd, is helder dat een 100% tijdige levering wordt aangeboden en voegt een verdere berekening in een breukdeel (met als uitkomst 100%) weinig toe.

5.10.

Hetzelfde geldt voor wat Vepa in haar inschrijving heeft aangeboden ten aanzien van de KPI-grenswaarde voor reparaties (KPI 2). Vepa schrijft immers, in antwoord op de vraag ‘Welke
grenswaarden leggen wij onszelf opvoor Reparaties binnen de termijn’: ‘wij leveren service en support
ruim binnen de eisen die jullie stellen in het PvE.’ (onderstreping voorzieningenrechter). Vepa concretiseert dit vervolgens verder – in een groengedrukt kader, onder de kop “Grenswaarde KPI 2: reparaties binnen de termijn” – door toe te lichten dat storingen binnen 4 werkuren in behandeling worden genomen en ofwel binnen 8 werkuren worden verholpen (als het gaat om storingen die het primaire werkproces verstoren), ofwel binnen 5 werkdagen worden verholpen (als het gaat om storingen die het primaire werkproces niet verstoren). Deze nader uitgewerkte termijnen zijn in alle gevallen (ruim) binnen de gestelde 14 dagen termijn en ook hier maakt Vepa geen enkel voorbehoud of uitzondering bij de termijnen die zij aanbiedt. Voldoende duidelijk is daarmee dat Vepa ook ten aanzien van reparaties een KPI-grenswaarde van 100% aanbiedt.

5.11.

Nu op basis van de inhoud van de inschrijving duidelijk was dat Vepa zichzelf voor zowel leveringen als reparaties een KPI-grenswaarde van 100% oplegde, had het COA de inschrijving ook op die manier moeten begrijpen, ook al stond het percentage 100% zelf niet in cijfers genoemd. Het COA had dat percentage er ook in mogen lezen, en had, voor zover een en ander toch niet direct duidelijk was, daarover dan in ieder geval een verduidelijkingsvraag aan Vepa moeten stellen. Het moet om die reden voorshands onbegrijpelijk worden geacht, dat de beoordelingscommissie van oordeel was dat Vepa niet op de voorgeschreven wijze in haar inschrijving twee KPI-grenswaardes heeft opgegeven en de commissie zich daarom niet in staat heeft geacht om te beoordelen of de beheersmaatregelen acceptabel en realistisch zijn. Bovendien stelt Vepa terecht dat ook als de aanbestedingsstukken zo moeten worden uitgelegd dat het noemen van een cijfermatig percentage voor de KPI-grenswaarde altijd een vereiste is, het ontbreken van dit percentage in dit geval een klaarblijkelijke omissie is die het COA door middel van een aanvulling op eenvoudige wijze had kunnen laten herstellen. Het (laten) aanvullen met dit percentage leidt er in dit geval immers niet toe dat daarmee een andere inschrijving wordt gedaan, nu het bedoelde percentage van 100% al duidelijk blijkt uit de tekst van de inschrijving.

5.12.

Gelet op het voorgaande kan de gunningsbeslissing niet in stand blijven. De beoordeling van de inschrijving van Vepa is onvolledig geweest omdat de door Vepa opgegeven KPI-grenswaarden en (in elk geval) de beheersmaatregelen niet zijn beoordeeld. De voorzieningenrechter zal het COA daarom opdragen de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van Vepa ten aanzien van Subcriterium K3 nogmaals te laten beoordelen, met als uitgangspunt dat Vepa heeft ingeschreven met een KPI-grenswaarde van 100%, voor zowel KPI 1 als KPI 2. Nu het COA onweersproken heeft gesteld dat Vepa de enige is die geen getalsmatig percentage had genoemd, hoeft alleen de inschrijving van Vepa opnieuw te worden beoordeeld. Hierna moet het COA een nieuwe gunningsbeslissing nemen.

5.13.

De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van [bedrijfsnaam] dat de inschrijving van Vepa ter zijde moet worden geschoven omdat Vepa in strijd met hoofdstuk 2.7 van het Beschrijvend Document een voorwaarde aan haar inschrijving heeft verbonden. Vepa heeft in haar inschrijving benoemd dat zij refurbished meubilair
uit voorraadin 10 dagen kan leveren. Dit is slechts een argument om te onderstrepen dat Vepa snel levert en de gevraagde levering dus zonder meer binnen acht weken kan waarmaken. Hiermee verbindt Vepa dus geen voorwaarde aan haar inschrijving.

5.14.

De vordering van Vepa om de herbeoordeling door een andere commissie te laten doen, wordt afgewezen. Voor een herbeoordeling door een andere commissie is slechts plaats als dit uit het oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid is geboden. De enkele omstandigheid dat de beoordelingscommissie de initiële beoordeling heeft gedaan, maakt niet dat zij geen herbeoordeling kan uitvoeren. Er zijn ook geen andere aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat de beoordelingscommissie bevooroordeeld is. Uit het gunningsbesluit volgt dat de commissie vanwege het (vermeende) ontbreken van grenswaardes helemaal niet aan een beoordeling van de opgegeven beheersmaatregelen is toegekomen; in zoverre staat de beoordelingscommissie er juist nog ‘blanco’ in.

5.15.

Er bestaat geen aanleiding om een dwangsom op te leggen, nu ervan uit mag worden gegaan dat het COA vrijwillig aan dit vonnis gehoor zal geven.

5.16.

Het COA en [bedrijfsnaam] zijn hiermee in dit kort geding in het ongelijk gesteld en worden in de proceskosten veroordeeld. Vepa heeft gevorderd dat het COA wordt veroordeeld om de daadwerkelijke proceskosten van Vepa te vergoeden. Daarvoor is geen plaats. Volgens vaste rechtspraak is vergoeding van de werkelijke proceskosten alleen toewijsbaar als er sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als een partij zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Aan deze (hoge) lat is hier evident niet voldaan. Dat het COA geen gebruik heeft willen maken van haar bevoegdheid om de Alcateltermijn te verlengen en aan Vepa heeft gemeld dat zij binnen de gebruikelijke termijn van 20 dagen een kort geding moest starten om definitieve gunning te voorkomen, betekent niet dat het COA misbruik van recht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld. Dat het COA in dit geding ongelijk heeft gekregen, betekent evenmin dat het COA een evident kansloos standpunt heeft ingenomen en Vepa dus zinloos heeft laten procederen.

5.17.

De proceskosten aan de kant van Vepa worden begroot op € 2.088,22 (€ 115,22 aan kosten dagvaarding, € 688,- aan griffierecht, € 1.107,- aan salaris advocaat en € 178,- aan nakosten), plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de in de beslissing genoemde ingangsdatum.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

verbiedt het COA de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing van 11 juni 2024

aan enige partij te gunnen en beveelt het COA die gunningsbeslissing in te trekken;

6.2.

beveelt het COA om, voor zover het COA de Opdracht nog wenst te gunnen, de in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure gedane inschrijving van Vepa opnieuw te laten beoordelen op subgunningscriteria K3, met als uitgangspunt dat Vepa voor zowel KPI 1 (levertijden) als KPI 2 (reparaties binnen de termijn) met een KPI-grenswaarde van 100% heeft ingeschreven;

6.3.

beveelt het COA om met inachtneming van deze herbeoordeling een nieuwe afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, waarbij een nieuwe termijn voor effectieve rechtsbescherming wordt geboden;

6.4.

veroordeelt het COA en [bedrijfsnaam] in de proceskosten van Vepa van € 2.088,22 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als het COA en [bedrijfsnaam] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten het COA en [bedrijfsnaam] € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening;

6.5.

veroordeelt het COA en [bedrijfsnaam] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten, als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

6.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2024.

Beoordeling van aanbesteding en KPI-grenswaarden in kort geding tussen VEPADRENTEA B.V. en het COA

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.Het incident tot tussenkomst

3.De feiten

4.Het geschil

5.De beoordeling van het geschil

6.De beslissing