ECLI:NL:RBDHA:2023:7571

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/645283/ KG ZA 23-261

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding ter zitting van 12 mei 2023

in de zaak van

Conflictexperts B.V. | Canderte Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. A.C. de Kanter te Amersfoort,

tegen:

de Staat der Nederlanden, Ministerie van Financiën, directie Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen (UHT)te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Cander’ en ‘de Staat’.

Aanwezig is H.J. Vetter, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. I. Diephuis-Timmer, griffier.

Tevens zijn aanwezig de heer [Naam 1] , namens Cander, vergezeld van mr. De Kanter. Aan de zijde van de Staat zijn aanwezig mevrouw [Naam 2] , mevrouw [Naam 3] en de heer [Naam 4] , vergezeld van mr. Wolters Rückert.

Nadat partijen hun standpunten hebben toegelicht, over en weer hebben gereageerd op de standpunten van de wederpartij en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord, heeft de voorzieningenrechter de zitting voor korte tijd geschorst. Na hervatting van de zitting heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 29a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mondeling uitspraak gedaan. Deze luidt als volgt.

1.De gronden van de beslissing

1.1.

De Staat heeft een aanbesteding georganiseerd om een overeenkomst te sluiten met meerdere dienstverleners op het gebied van mediation voor de Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen (Nationale aanbesteding Inzet Mediation UHT). Voor communicatie binnen de aanbesteding wordt gebruik gemaakt van een e-aanbestedingstool: Complete Tender Management (CTM).

1.2.

In het Beschrijvend document staat, voor zover nu relevant, het volgende over de wijze van inschrijven:

“(…)

7.2.

Indienen Inschrijving in CTM

Schrijf in via CTM

U kunt alleen inschrijven via CTM. Schrijft u niet in via CTM? Dan is de Inschrijving ongeldig en sluiten we u uit van verdere deelname aan de Aanbesteding. U kunt dus niet op andere manieren (bijvoorbeeld per e-mail) inschrijven.

Zorg dat u ruim op tijd bent met inschrijven

Na de sluitingstermijn voor het indienen van de Inschrijving is het niet meer mogelijk uw

Inschrijving in te dienen. Houd er daarom in elk geval rekening mee:


dat het juist en volledig uploaden van alle bestanden tijd in beslag neemt;


dat uw internetverbinding traag kan zijn;


dat u misschien technische problemen heeft met CTM;


dat de helpdesk van CTM niet altijd meteen uw technische probleem kan oplossen.

Houd bij het uploaden van de Bijlagen rekening met het volgende:


begin op tijd met uploaden! Het kan soms enige tijd duren voordat alles geüpload is.

(…)

U dient uw Inschrijving in via de blauwe knop ‘Verzenden’, waarbij u ter verificatie uw

inloggegevens moet invullen

Door te klikken op ‘Bekijk/print uw antwoorden’, kunt u in één overzicht uw verstuurde informatie nakijken. U ontvangt een bericht op het CTM-platform ter bevestiging dat u uw Inschrijving heeft verzonden. Het is mogelijk om in het logboek te controleren of uw informatie is verzonden en hiervan een afdruk te maken.

Alleen bij een storing in CTM kunnen we de inschrijvingsdeadline uitstellen

Wij zijn niet aansprakelijk voor storingen bij CTM. Maar het kan wel een reden zijn om de deadline uit te stellen.

Bel of e-mail de helpdesk van CTM bij technische problemen

Indien een Potentiële Inschrijver technische problemen ervaart (bijv. u bent niet in staat om in te loggen of uw Inschrijving in te dienen), kan de Potentiële Inschrijver contact opnemen met de helpdesk van CTM:


telefoon:[telefoonnummer](tijdens kantooruren van 08.00 uur tot 18.00 uur);


e-mail:[e-mailadres].

Toelichting indienen Inschrijving via CTM

De Potentiële Inschrijver kan op elk gewenst moment op ‘Verzenden’ klikken in CTM om zijn Inschrijving in te dienen. Indien gewenst kan de Potentiële Inschrijver documenten en gegevens nog tot het moment van de sluiting van de inschrijvingstermijn, aanpassen of vervangen. In dat geval dient de Potentiële Inschrijver opnieuw op ‘Verzenden’ te klikken. Het laatste door de Potentiële Inschrijver verzonden voorstel is automatisch de laatste versie. Houd u er rekening mee dat bij aanpassing c.q. vervangen van (delen van) uw Inschrijving u nog voldoende tijd heeft om (delen van) uw Inschrijving tot de sluitingstermijn opnieuw in te dienen.

Ten aanzien van CTM is het volgende van belang:

(…)


Toevoegen Bijlagen/beantwoording van eisen en wensen (tijdigheid)

De Potentiële Inschrijver is zelf verantwoordelijk voor het tijdig uploaden van de gevraagde Bijlagen in CTM. Eventuele vertragingen te wijten aan bijvoorbeeld de internetverbinding van de Potentiële Inschrijver zijn voor rekening en risico van de Potentiële Inschrijver. Eventuele interne storingen en hiermee ontstane vertragingen zijn niet te wijten aan de Aanbestedende dienst.

(…)”

1.3.

Cander was voornemens een inschrijving op de aanbesteding in te dienen. De termijn voor het indienen van een inschrijving sloot op 20 februari 2023 om 12.00 uur. Blijkens het logboek van CTM is mevrouw [A] (hierna: [A] ), verbonden aan Cander, vanaf 17 november 2022 regelmatig ingelogd geweest in CTM om aanbestedingsdocumenten te bekijken. Op 20 februari 2023 is met de gegevens van [A] ingelogd in CTM en zijn vanaf 09.27 uur diverse documenten (totaal 28) geüpload. Het laatste document is geüpload om 11.55 uur. Daarna zijn er gaan handelingen door [A] of iemand anders namens Cander in CTM in het logboek geregistreerd.

1.4.

Om 12.02 uur is met de inloggegevens van [A] binnen CTM een bericht gestuurd aan de Staat inhoudende dat verzending van de inschrijving van Cander niet lukt. Om 12.06 uur is vanuit CTM – waarin nog steeds was ingelogd met de gegevens van [A] – het volgende bericht aan de Staat gestuurd:

“Dag […] ,

Wij hebben enorm ons best gedaan en maanden lang gewerkt om mee te doen met de tender. Alle documenten staan klaar maar toen wij op verzenden wilden drukken kregen wij een foutmelding. Nu kunnen we niet opnieuw verzenden.

Kun jij ons vertellen wat wij kunnen doen om dit op te lossen?

Met vriendelijke groet,

Cander,

[B] ”

1.5.

Op 20 februari 2023 in de middag heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen Cander en de in aanbestedingsprocedure aangewezen contactpersoon van de Staat. In dit contact is namens de Staat aangegeven dat de door Cander geüploade documenten niet in de aanbesteding meegenomen kunnen worden. Dit standpunt is door de Staat later per e-mail van 21 februari 2023, die is verzonden in reactie op een brief van Cander, herhaald. In de e-mail staat:

“(…)

Op maandag 20 februari hebben wij nog telefonisch contact met u gehad over het inschrijvingsproces. Ik heb u uitgelegd dat uw onderneming helaas niet kan worden toegelaten. Een aanbestedende dienst dient zich aan haar eigen spelregels te houden, zoals die zijn opgenomen in de aanbestedingsdocumenten. Er is duidelijke gecommuniceerd (zie 7.2 van het beschrijvend document) dat inschrijvers tijdig dienen te beginnen met het indien van de documenten. Het CMT-systeem is zodanig ingericht dat na het aangegeven uiterste tijdstip geen documenten meer kunnen worden verzonden. Door het te laat verzenden van uw stukken is er formeel geen inschrijving ontvangen. Wij kunnen daar helaas niets meer aan doen.

(…)”

1.6.

Naar aanleiding van navraag door Cander bij CTM heeft de heer [medewerker CTM] (hierna: [medewerker CTM] ), een medewerker van CTM per e-mail van 9 maart 2023 het volgende aan Cander bericht:

“Eerder hadden we contact omdat het niet was gelukt aan te bieden op tender [nummer] .

Uit verder onderzoek blijkt:


Dat geen storing is vastgesteld in CTM rond de tijd dat je de aanbieding wilde verzenden. Dat kan niet de oorzaak zijn van je probleem.


Dat is vastgelegd dat je 6 keer geprobeerd hebt de aanbieding te verzenden (door je gebruikersnaam en wachtwoord in te voeren). Het systeem heeft hierbij vastgelegd dat je niet de correcte gebruikersnaam en wachtwoord hebt gebruikt. Dit betekent dat je pogingen zijn vastgelegd door het systeem; als CTM de correcte combinatie had ontvangen zou hierdoor de status van je indiening op "Verzonden" gekomen moeten zijn.”

Vervolgens heeft [medewerker CTM] in een e-mail van 10 maart 2023 nog bericht dat er geen specifieke data over gebruikersnamen / wachtwoorden die zijn geprobeerd verstrekt kunnen worden, omdat die informatie niet wordt opgeslagen.

1.7.

Naar aanleiding van navraag door de Staat bij CTM heeft [medewerker CTM] bij e-mail van 31 maart 2023 het volgende aan de Staat bericht:

“Voor u is onderzocht of een storing plaatsvond 20-02-2023 tussen 11:50 en 12:00 die het indienen van een offerte in aanvraag " [nummer] FIN-EA Inzet mediation Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen" onmogelijk maakte. Uit onderzoek blijkt dat geen storing heeft plaatsgevonden in CTM in deze genoemde tijd. Dit kan niet de oorzaak zijn van het niet tijdig aanleveren van de offerte.

CTM vraagt inschrijvers het indienen van hun offerte te bevestigen door gebruikersnaam en wachtwoord in te vullen. Het systeem heeft van deze inschrijver vastgelegd dat 6 pogingen zijn gedaan waarbij een onjuiste combinatie van gebruikersnaam en wachtwoord gebruikt werd. Dit is naar ons inziens de oorzaak van het uitblijven van een inschrijving.”

1.8.

Tussen partijen is in geschil of de door Cander op 20 februari 2023 in CTM geüploade documenten als inschrijving in de aanbesteding betrokken moeten worden. Cander stelt zich op het standpunt dat er sprake moet zijn geweest van een storing in CTM op het moment dat zij haar inschrijving wilde verzenden. Zij gebruikte bij het invullen van de inloggegevens een passwordmanager – en vulde dus de goede gegevens in – en desondanks kreeg zij bij herhaling de foutmelding “password en/of gebruikersnaam is niet correct”, gevolgd door een zwart scherm gedurende enkele seconden.

1.9.

Cander vordert, zakelijk weergegeven, dat de Staat wordt veroordeeld om de inschrijving van Cander te betrekken in de aanbestedingsprocedure en te beoordelen en/of de Staat te gebieden een verzoek in te dienen bij de beheerder van CTM om de inschrijving van Cander beschikbaar te maken voor de aanbestedende dienst.

1.10.

De vordering van Cander is niet toewijsbaar. Hierna licht de voorzieningenrechter toe waarom dat zo is.

1.11.

Cander heeft op 20 februari 2023 voor 12.00 uur 28 documenten in CTM geüpload. Tussen partijen is niet in geschil dat Cander heeft geprobeerd haar inschrijving in te dienen door die geüploade documenten te verzenden. Die poging tot verzending heeft niet geleid tot ontvangst van de inschrijving binnen het systeem van CTM.

1.12.

Het Beschrijvend document is duidelijk over de wijze van indiening van een inschrijving en waar (potentiële) inschrijvers bij inschrijving rekening mee moeten houden. Er staat dat een inschrijver tijdig moet beginnen met het uploaden van de documenten en dat de inschrijving wordt ingediend met de blauwe knop ‘Verzenden’, waarbij ter verificatie nog de inloggegevens moeten worden ingevuld. Het uploaden van de documenten die onderdeel zijn van de inschrijving in CTM is dus niet gelijk te stellen met het indienen van een inschrijving. Uit het Beschrijvend document blijkt verder ook duidelijk dat bij het indienen van de inschrijving de inloggegevens nog moeten worden ingevuld. Alleen klikken op de blauwe knop ‘Verzenden’ is dus evenmin voldoende om de inschrijving in te dienen. Cander beschikt over de benodigde inloggegevens, maar haar inschrijving is blijven steken op het moment dat de inloggegevens na het klikken op de knop ‘Verzenden’ moesten worden ingevuld.

1.13.

Als er op het moment dat Cander haar inschrijving wilde indienen sprake was van een storing in CTM kan, overeenkomstig paragraaf 7.2 van het Beschrijvend document en artikel 2.109 van de Aanbestedingswet, de deadline voor het indienen van een inschrijving worden uitgesteld. In beginsel rust op Cander, als eisende partij, de last om aannemelijk te maken dat sprake was van een storing in CTM. In reactie daarop mag van de Staat, in wiens domein de meeste informatie over mogelijke systeemstoringen waarschijnlijk beschikbaar zal zijn, verwacht worden dat hij relevante informatie hierover verzamelt en (zoveel mogelijk) deelt met Cander, mits de stellingen van Cander voldoende houvast bieden voor de aanname dat er mogelijk sprake was van een technische storing. Vast staat dat de Staat zich over een mogelijke storing heeft laten informeren. Die daaruit voortgekomen informatie heeft hij met Cander gedeeld en is ook overlegd. Daaruit blijkt niet dat er op 20 februari 2023 sprake is geweest van een storing in CTM.

1.14.

Bij deze stand van zaken blijft onduidelijk waarom het Cander niet gelukt is op 20 februari 2023 haar inschrijving in te dienen. Denkbaar is dat de oorzaak van het niet kunnen indienen van de inschrijving gelegen is het door Cander gebruikte systeem en dan met de name de door haar gebruikte passwordmanager.

1.15.

Cander heeft nog een beroep gedaan op de zogenaamde geobjectiveerde ontvangsttheorie. Uitgangspunt van die rechtsregel is dat een verklaring (in dit geval: de inschrijving) om haar werking te hebben de persoon tot wie de verklaring gericht is (hier: de Staat) moet hebben bereikt. Als een verklaring de ontvanger niet (tijdig) heeft bereikt, heeft die verklaring ook werking, als de oorzaak van het niet (tijdig) bereiken van de verklaring ligt in de risicosfeer van de ontvanger. De vraag is of die – in artikel 3:37 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde – rechtsregel hier kan worden toegepast, of dat de bepalingen in de aanbestedingsstukken voorrang hebben. Maar, ook als artikel 3:37 lid 3 BW wordt toegepast, helpt dat Cander niet verder. Het is immers binnen het bestek van dit kort geding niet vast te stellen dat er sprake was van een – in de risicosfeer van de Staat liggende – storing van CTM.

1.16.

Omdat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van een storing bij CTM zal tot uitgangspunt genomen moeten worden dat de Staat niet gehouden is alsnog een inschrijving van Cander te accepteren. Cander heeft nog gesteld dat het disproportioneel is om geen inschrijving van haar te accepteren. Die stelling baat haar niet. De Staat stelt terecht dat, mede gelet op de duidelijke bewoordingen in het Beschrijvend document, een inbreuk zou worden gemaakt op het gelijkheidsbeginsel, en er een schijn van favoritisme zou worden gewekt, als de Staat na sluiting van de inschrijvingstermijn nog een inschrijving van Cander zou accepteren.

1.17.

Slotsom is dat de vordering van Cander wordt afgewezen. Cander zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend.

2.De beslissing

De voorzieningenrechter:

2.1.

wijst het gevorderde af;

2.2.

veroordeelt Cander in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.755,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 1.17.

WAARVAN PROCES-VERBAAL,

…………………………………. …………………………………

mr. I. Diephuis-Timmer mr. H.J. Vetter