ECLI:NL:RBDHA:2023:6870

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/619005 / HA ZA 21-902

Vonnis van 17 mei 2023

in de zaak van

mr. [eiseres] q.q.,

in hoedanigheid van faillissementscurator van
[bedrijf 1] B.V., te [plaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. M. Spaa te Den Haag,

tegen

1.[gedaagde 1] te [plaats 2] ,

gedaagde,

niet verschenen,

2.
[gedaagde 2]te [plaats 3] ,

gedaagde,

advocaat mr. J. Hemelaar te Leiden,

3.
[gedaagde 3]te [plaats 3] ,

gedaagde,

advocaat mr. J. Hemelaar te Leiden.

Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.

1.Inleiding

1.1.

Deze zaak gaat over de vraag of twee bestuurders van een gefailleerde vennootschap jegens de boedel aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De curator meent dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. De in deze procedure verschenen bestuurder heeft betwist dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Voor zover daarvan toch sprake zou zijn, vormt die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling volgens hem geen belangrijke oorzaak van het faillissement.

1.2.

De rechtbank komt in dit vonnis tot het oordeel dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur doordat de publicatieplicht en de boekhoudplicht zijn geschonden, maar dat de in de procedure verschenen bestuurder aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank zal de curator toelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van deze bestuurder een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 juni 2021;
het op de rolzitting van 13 oktober 2021 tegen [gedaagde 1] verleende verstek;
de beslagstukken van de curator;
de akte van de curator met overlegging van producties 1 t/m 56;
de conclusie van antwoord van [gedaagde 2] , met producties 1 t/m 3;
de conclusie van antwoord van [gedaagde 3] ;
het vonnis in incident van 18 mei 2022, waarbij deze zaak is gevoegd met de zaak met zaak- en rolnummer C/09/625486 / HA ZA 22-188 (welke zaak uiteindelijk op verzoek van de partijen in die procedure is doorgehaald);
het tussenvonnis van 2 november 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
de op 31 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de griffier zittingsaantekeningen zijn gemaakt die in het griffiedossier zijn gevoegd;
de aktes uitlaten van partijen, waarbij zij de rechtbank hebben verzocht om vonnis te wijzen.

2.2.

Ten slotte is een datum bepaald voor het wijzen van vonnis.

3.De feiten

3.1.

[bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) is opgericht in 2000 en exploiteerde vanuit Den Haag een groothandel in Aziatische producten, in het bijzonder levensmiddelen en cosmetica. [bedrijf 1] nam goederen af van leveranciers uit met name India en Engeland. Deze goederen werden in de Benelux verkocht. Daarnaast exploiteerde [bedrijf 1] een winkel, genaamd ‘ [naam winkel] ’, die zich eveneens richtte op de verkoop van Aziatische levensmiddelen en cosmetica.

3.2.

Vanaf 2010 is [gedaagde 2] statutair bestuurder van [bedrijf 1] .

3.3.

[gedaagde 1] was van 12 april 2016 tot 1 juni 2018 statutair bestuurder van [bedrijf 1] . [gedaagde 1] was de vader van [gedaagde 2] en is op 15 september 2021 overleden.

3.4.

In 2014 heeft [gedaagde 2] [bedrijf 2] B.V. opgericht, dat een Indiaas restaurant en een cateringbedrijf is gaan exploiteren. [gedaagde 2] was, met uitzondering van de periode mei tot en met november 2018, bestuurder van deze vennootschap tot de ontbinding in 2019.

3.5.

In oktober 2015 richtte [gedaagde 2] [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) op, een financiële houdstermaatschappij waarvan [gedaagde 2] de enig aandeelhouder en bestuurder was. Door [bedrijf 3] werden in oktober 2015 opgericht [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V. (hierna tezamen met de in randnummer 3.8 genoemde [bedrijf 6] B.V. en [bedrijf 7] B.V. aan de duiden als: de [bedrijf 8] supermarkten). [bedrijf 3] was van deze vennootschappen de enig aandeelhouder en bestuurder. Deze vennootschappen dreven supermarkten die uitsluitend producten inkochten bij [bedrijf 1] .

3.6.

[bedrijf 3] heeft een geldlening afgesloten bij investeringsmaatschappij FundIQ, ter financiering van (onder meer) de inkoop van producten voor de [bedrijf 8] supermarkten bij leverancier [bedrijf 1] . Hiervoor verlangde FundIQ dat [bedrijf 1] zich hoofdelijk verbond tot terugbetaling van de geleende bedragen, waaraan [bedrijf 1] voldeed. [bedrijf 1] heeft hiernaast haar krediet verhoogd bij Anadolubank, en wendde dat aan voor de financiering van de [bedrijf 8] supermarkten.

3.7.

De administratie van [bedrijf 1] werd tot 2017 bijgehouden met behulp van software van ‘Exact Globe’, waarvan de data lokaal op een computer werden opgeslagen. Vanaf 2017 is de administratie verzorgd met behulp van ‘Exact Online’, waarbij de data werden opgeslagen in de cloud.

3.8.

In april 2017 heeft [bedrijf 3] [bedrijf 6] B.V. en [bedrijf 7] B.V. opgericht, die eveneens supermarkten exploiteerden en daarbij door [bedrijf 1] geleverde producten verkochten. [bedrijf 3] was enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschappen.

3.9.

Begin 2018 bedroeg de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst circa € 95.000. In de loop van dat jaar legde de Belastingdienst diverse beslagen op onroerende en roerende zaken van [bedrijf 1] .

3.10.

In het najaar van 2018 hebben belangrijke leveranciers van [bedrijf 1] besloten dat zij niet meer wilden leveren aan [bedrijf 1] nadat zij bekend waren geraakt met betalingsproblemen van [bedrijf 1] . Ook heeft de verzekeraar van [bedrijf 1] , Atradius, besloten om haar verzekering van leveringen van belangrijke buitenlandse leveranciers op te schorten.

3.11.

In maart, oktober en december 2018 werden achtereenvolgens de [bedrijf 8] supermarkten in Amsterdam, Den Haag en Delft gesloten. In april 2019 werden de activiteiten en activa van [bedrijf 7] verkocht aan een derde.

3.12.

Op 25 juni 2019 is [bedrijf 1] failliet verklaard, met aanstelling van mr. [eiseres] als de curator.

3.13.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op basis van onder meer de schending van de boekhoudplicht en de te late deponering van jaarrekeningen. Bij brieven van 11 november 2020 en 22 december 2020 heeft de curator [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het boedeltekort).

Ten aanzien van de verhouding tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3]

3.14.

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn in 2011 getrouwd in gemeenschap van goederen. In 2012 verkregen zij de eigendom, ieder de onverdeelde helft, van een onroerende zaak aan de [adres] te [plaats 3] (hierna: de woning).

3.15.

[gedaagde 3] was reeds voor het huwelijk met [gedaagde 2] eigenaar van een perceel grond te Landsmeer (kadastraal bekend als gemeente Landsmeer, [sectienummer] (hierna: het perceel te Landsmeer)).

3.16.

Bij notariële akte van 21 december 2018 hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] huwelijkse voorwaarden gesloten, waarbij elke huwelijksgemeenschap werd uitgesloten.

3.17.

Bij notariële akte van 26 maart 2019 zijn (onder meer) het perceel te Landsmeer en de woning die tot de (ontbonden) huwelijksgemeenschap tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] behoorden als volgt verdeeld. De woning is voor 99% toebedeeld (en geleverd) aan [gedaagde 3] en het perceel in Landsmeer is geheel toebedeeld aan [gedaagde 3] .

In de akte staat is onder meer het volgende opgenomen (waarbij [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn gedefinieerd als de vrouw, respectievelijk de man):

“(…)

De verschenen personen verklaarden dat is overeengekomen bij dezen over te gaan tot de verdeling van na te melden registergoed, dat behoort tot na te melden ontbonden algehele gemeenschap van goederen,

waartoe zij vooraf te kennen gaven:

-
(…)

-
dat de man en de vrouw vooraf geen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt;

-
dat de man en de vrouw nadien bij akte op eenentwintig december tweeduizend achttien verleden voor mij, notaris, huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, inhoudende dat tussen de man en de vrouw elke huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt uitgesloten. Zij zijn overeengekomen om de algehele gemeenschap van goederen die bestond tussen hen bij deze akte te verdelen en voor zoveel nodig vast te leggen.

(…)

De registergoederen zijn:

a.
het woonhuis met ondergrond, erf en verder toebehoren aan de[adres] te [postcode] [plaats 3](…)

b.
een perceel grond te Landsmeer (…)

Het registergoed sub a.is door de man en de vrouw, ieder voor de onverdeelde helft, verkregen (…) op elf oktober tweeduizend twaalf(…)

Het registergoed sub b.is door de vrouw, ten tijde van de verkrijging reeds ongehuwd en niet geregistreerd als partner, verkregen (…) op drie juni tweeduizend vijf (…)

De verschenen verklaarden voorts:

(…)

-
dat wordt verdeeld naar de waarde en de toestand per gemelde dag van de aangenomen dag van verdeling;

-
dat de waarde van het registergoed door partijen in onderling overleg is vastgesteld op (…) EUR 700.000,00(…)

-
dat ter zake van de verdeling de hierna omschreven uitkering wegens overbedeling dient te worden voldaan;(…)

VERDELING

Thans overgaande tot de voorgenomen verdeling verklaarden de verschenen personen bij dezen toe te delen en voor zoveel nodig te verdelen aan:

I.
de man:

i.
één procent van het hiervoor gemelde registergoed sub a(…);

II.
de vrouw:

i.
negenennegentig procent van het hiervoor gemelde registergoed sub a;

ii.
het hiervoor gemelde registergoed sub b(…)

onder de verplichting aan haar echtgenoot de op gemeld vermogensoverzicht opgenomen overbedelingsschuld te voldoen. (…)

SLOTBEPALINGEN

De verschenen personen verklaarden:

-
dat zij hiermede gemelde registergoederen naar het volkomen genoegen van ieder der deelgenoten hebben verdeeld, terwijl gemelde vorderingen wegens overbedeling is voldaan, waarvoor kwitantie bij dezen, zodat zij ter voorschreven zake niets meer van elkaar te vorderen hebben en elkaar ter zake van deze verdeling volledig kwiteren en dechargeren, zonder enig voorbehoud; (…)”

3.18.

Bij brief van 22 december 2020 heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de huwelijkse voorwaarden en de daaropvolgende levering van (aandelen in) onroerende goederen aan [gedaagde 3] . Daarbij beriep de curator zich erop dat de transactie in strijd was met artikel 2:248 lid 9 juncto artikel 3:45 BW.

3.19.

Met verlof van de voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft de curator op 24 december 2020 conservatoir beslag gelegd op het aandeel van [gedaagde 2] in de woning en beslag gelegd tot levering van het aandeel van [gedaagde 3] in de echtelijke woning en beslag gelegd tot levering op het onverdeelde aandeel van [gedaagde 3] in het perceel te Landsmeer.

4.Het geschil

4.1.

De curator vordert samengevat weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] :

primair:

voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW jegens de boedel aansprakelijk zijn voor het boedeltekort;

de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het boedeltekort, nader op te maken bij staat;

de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van een voorschot van € 2.000.000 op het onder B gevorderde boedeltekort, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;

subsidiair:

voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zijn voor de schade die [bedrijf 1] daardoor heeft geleden.

de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan de curator van de schade, groot € 2.000.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;

meer subsidiair:

voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijf 1] , dan wel de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] en aansprakelijk zijn voor schade die [bedrijf 1] dan wel haar gezamenlijke schuldeisers daardoor heeft/hebben geleden;

de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan de curator van de schade, groot € 2.000.000, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;

ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] :

primair voor recht te verklaren dat het samenstel van rechtshandelingen bestaande uit het opmaken van de huwelijkse voorwaarden tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , de daarop volgende verdeling van de gemeenschap en levering van de (on)roerende goederen aan [gedaagde 3] , wegens vermindering van verhaal door de curator rechtsgeldig is vernietigd;

I. subsidiair de vernietiging van de onder H beschreven rechtshandelingen en verdeling van de gemeenschap en levering van de (on)roerende goederen aan [gedaagde 3] ;

ten aanzien van [gedaagde 3] :

de veroordeling van [gedaagde 3] tot het gehengen en gedogen dat de curator ter zake van de vorderingen op [gedaagde 2] , verhaal neemt op haar aandeel in de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats 3] en haar aandeel in het perceel grond te Landsmeer, althans op de waarde ervan, als ware er geen wijziging in het huwelijksgoederenregime tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .

Een en ander met hoofdelijke veroordeling van de gedaagden in de proceskosten, en wat betreft [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ook de beslagkosten.

4.2.

De curator legt samengevat het volgende ten grondslag aan haar vorderingen.

Ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] :

De curator betoogt in de eerste plaats dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als bestuurders van [bedrijf 1] de jaarrekeningen niet op tijd hebben gedeponeerd en dat zij de boekhoudplicht hebben geschonden. Dit levert op grond van artikel 2:248 lid 2 BW kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur op en dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. De curator betoogt hiernaast dat sprake is van diverse (andere) onregelmatigheden die maken dat het optreden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Als subsidiaire en meer subsidiaire grondslag beroept de curator zich op artikel 2:9 BW en op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Ten aanzien van de in 2018 opgemaakte huwelijkse voorwaarden en de levering van (on)roerende goederen door [gedaagde 2] aan [gedaagde 3] in 2019:

De curator stelt zich op het standpunt dat het opmaken van de huwelijkse voorwaarden en de daaropvolgende verdeling van de (ontbonden) gemeenschap en levering van onroerende goederen aan [gedaagde 3] hebben plaatsgevonden om de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van [bedrijf 1] op [gedaagde 2] te verminderen.

4.3.

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

Het verstek ten aanzien van [gedaagde 1]

5.1.

Tegen [gedaagde 1] is verstek verleend. Het verstek is niet gezuiverd, ook niet na het overlijden van [gedaagde 1] door diens erfgenamen.

De vorderingen tegen [gedaagde 2]

Juridisch kader artikel 2:248 BW

5.2.

De curator beroept zich primair op artikel 2:248 BW als grondslag voor de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] . Op grond van dat artikel kan iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor het boedeltekort in het faillissement, indien vast komt te staan dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en indien aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens het tweede lid van dit artikel is in ieder geval sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als de termijn waarbinnen de jaarrekening moet worden gedeponeerd, is overschreden (tenzij dat een onbelangrijk verzuim betreft) of als komt vast te staan dat het bestuur tekort is geschoten in de boekhoudplicht. In die gevallen wordt bovendien (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Deponeringsplicht

5.3.

Volgens artikel 2:394 lid 3 BW moet de jaarrekening uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar worden gepubliceerd. [gedaagde 2] heeft niet betwist dat de jaarrekening over het boekjaar 2015 is gedeponeerd op 12 maart 2017 en de jaarrekening over het boekjaar 2016 is gedeponeerd op 15 mei 2018, en dat daarmee de deponeringstermijnen zijn overschreden met circa anderhalve maand, respectievelijk 4,5 maand. Hoewel niet in geschil is dat ook de jaarrekening 2014 te laat is gedeponeerd, zijn partijen het erover eens dat die omstandigheid niet relevant is voor de beoordeling of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, nu dit feit zich buiten de in artikel 2:248 lid 6 BW genoemde periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement heeft voorgedaan.

5.4.

[gedaagde 2] heeft betoogd dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, zoals bedoeld in de laatste volzin van artikel 2:248 lid 2 lid BW. De jaarrekeningen over 2015 en 2016 zijn namelijk slechts enkele maanden te laat gedeponeerd, en dat betreffen ook nog eens jaarrekeningen uit de periode waarin [bedrijf 1] er financieel nog redelijk goed voor stond, aldus [gedaagde 2] .

5.5.

De rechtbank is het niet met [gedaagde 2] eens dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Ten eerste vallen overschrijdingen van deponeringstermijnen met enkele maanden niet aan te merken als een geringe overschrijding van de publicatietermijn. Daarnaast is ook geen redelijke verklaring gegeven voor de termijnoverschrijdingen en is de publicatietermijn meermaals overschreden. Anders dan [gedaagde 2] meent, is voor beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet relevant of de te late deponering van jaarrekeningen heeft geleid tot het faillissement.

5.6.

De conclusie is daarom dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Boekhoudplicht

5.7.

Daarnaast heeft de curator aangevoerd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling omdat het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht.

5.8.

Artikel 2:10 lid 1 BW verplicht het bestuur op zodanige wijze administratie te voeren en deze administratie te bewaren dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Aan die eisen is voldaan indien de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. De stelplicht en bewijslast van de schending van de verplichtingen uit artikel 2:10 BW rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) op de curator.

5.9.

De curator heeft gesteld dat de boekhouding van [bedrijf 1] op verschillende onderdelen niet op orde is, waaronder de kasadministratie, de voorraadadministratie en de debiteurenadministratie. De rechtbank zal hierna op deze specifieke onderdelen ingaan.

Administratie algemeen

5.10.

De curator stelt dat zij [gedaagde 2] heeft verzocht de gehele (grootboek)administratie van [bedrijf 1] over de jaren 2016 tot en met 2019 te verstrekken. Zij heeft toegang gekregen tot de grootboekadministratie in Exact Online vanaf 1 januari 2017. De digitale administratie (of een backup bestand daarvan) van vóór 2017 zou volgens [gedaagde 2] op een computer zijn opgeslagen. De curator heeft op aanwijzen van [gedaagde 2] inderdaad een bestand aangetroffen. Zij heeft geprobeerd dit bestand te openen of uit te lezen, maar het bestand bleek onleesbaar. De curator heeft dat aan [gedaagde 2] meegedeeld en gevraagd of er een alternatief is voor het onleesbare bestand dat volgens [gedaagde 2] de administratie van vóór 2017 zou bevatten, maar dat heeft er niet toe geleid dat de curator de gevraagde administratie heeft kunnen inzien. [gedaagde 2] heeft de curator voorts fysieke administratie (dozen met ordners) aangeleverd, maar deze administratie is volgens de curator niet compleet. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat slechts beperkt inzicht bestaat in de administratie over de periode vóór 2017.

5.11.

[gedaagde 2] heeft de in randnummer 5.10 genoemde stellingen van de curator onvoldoende weersproken. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 2] ten aanzien van de periode vóór 2017 niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht, aangezien hij de (volledige) administratie niet op zodanige wijze heeft bewaard dat deze door de curator kan worden geraadpleegd. Daarmee is ten aanzien van de administratie van vóór 2017 niet voldaan aan artikel 2:10 BW. Dit artikel bepaalt immers dat niet alleen een administratie moet worden gevoerd, maar ook dat deze wordt bewaard opdat te allen tijde rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Op grond van artikel 2:10 lid 3 BW is het bestuur verplicht de administratie gedurende zeven jaren te bewaren.

Kasadministratie

5.12.

De curator stelt dat binnen [bedrijf 1] veel kasgeld omging en dat binnen een onderneming waar veel kasgeld omgaat een goede kasadministratie van groot belang is. Volgens de curator is geen deugdelijk kasadministratie gevoerd, omdat niet op dagelijkse basis alle contante ontvangsten en uitgaven werden geregistreerd op zodanige wijze dat deze eenvoudig konden worden herleid. Daarbij werden bij de meeste boekingen geen (duidelijke) omschrijvingen gegeven van de ontvangsten en uitgaven en bijvoorbeeld geen namen van debiteuren, crediteuren, factuurnummers of boekstuknummers opgenomen. Hierdoor konden/kunnen de contante uitgaven niet eenvoudig worden herleid en kon/kan niet eenvoudig worden nagegaan waarop de contante ontvangsten en uitgaven zagen, aldus de curator.

5.13.

[gedaagde 2] betwist dat de kasadministratie onvoldoende inzichtelijk is en voert daartoe aan dat hij alle relevante informatie heeft geregistreerd in Exact Online. In Exact Online zou alle informatie die de curator mist, zichtbaar zijn. Doordat de curator geen toegang meer heeft tot de in Exact Online opgenomen administratie, maar enkel de beschikking heeft over een “export” van de administratie uit Exact Online, heeft de curator maar beperkt zicht op de kasadministratie van [bedrijf 1] en mist zij allerlei relevante verbanden.

5.14.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 2] de stellingen van de curator over de gebrekkige kasadministratie onvoldoende heeft betwist. Zij weegt daarbij mee dat de curator in reactie op de betwisting van [gedaagde 2] heeft opgemerkt dat zij alle data uit Exact Online heeft geëxporteerd en dat verlenging van het Exact Online-abonnement geen verschil zou hebben gemaakt, onder meer omdat omschrijvingen van kasboekingen dan nog steeds zouden ontbreken. Van [gedaagde 2] mag worden verwacht dat hij concreet en specifiek onderbouwt dat en op welke wijze de kasadministratie in de Exact Online-omgeving wel heeft voldaan aan de daaraan te stellen eisen. [gedaagde 2] heeft bijvoorbeeld niet aangevoerd dat in de Exact Online-omgeving wel omschrijvingen van kastransacties aanwezig zijn. Voor zover concrete kastransacties thans na inhoudelijk toelichting van [gedaagde 2] voor de curator wel controleerbaar zijn, geldt dat een kasadministratie op zodanige wijze moet zijn ingericht dat kastransacties op eenvoudige wijze begrijpelijk en controleerbaar zijn en niet eerst nadat deze op het niveau van individuele transacties van een toelichting zijn voorzien.

5.15.

Daarnaast heeft de curator een reeks kas- en memoriaalboekingen in de periode 2017 tot en met 2019 aangeduid, waarbij vaak enige omschrijving ontbreekt, dan wel een omschrijving is bijgevoegd als ‘correctieboeking’, ‘correctie verrekening’, ‘overboeking SAS amstelveen’, ‘correctie stortingen P2A’.

5.16.

[gedaagde 2] heeft over enkele van deze boekingen verklaard dat het gaat om verrekeningen tussen [bedrijf 3] en de [bedrijf 8] supermarkten die gemakshalve (memoriaal) in kas bij [bedrijf 1] zijn geboekt omdat het saldo van de verrekeningen telkens 0 was. Deze memoriaalboekingen – die volgens [gedaagde 2] eigenlijk geen kastransacties betreffen – zijn geboekt in de kasadministratie vanwege de beperkingen die Exact Online de administratie oplegt, aldus [gedaagde 2] . [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat deze transacties voor hem overzichtelijk waren.

5.17.

De rechtbank overweegt dat ook deze door de curator genoemde punten blijk geven van een onvoldoende inzichtelijke kasadministratie. De kasadministratie kan alleen begrepen worden na een uitvoerige toelichting van [gedaagde 2] , waarbij kennelijk ook de administratie van [bedrijf 3] en de [bedrijf 8] supermarkten moet worden geraadpleegd. Na deze uitleg blijkt bovendien dat in de kasadministratie opgenomen boekingen geen kastransacties betreffen. Dat geeft een onjuist beeld van de kas. Ook op deze punten voldoet de kasadministratie niet aan de maatstaven van artikel 2:10 BW.

Voorraadadministratie

5.18.

De curator heeft aangevoerd dat voorraden binnen een groothandel als [bedrijf 1] een groot onderdeel van de activa vormden. Het was daarom van belang dat er een deugdelijke voorraadadministratie werd gevoerd, maar volgens de curator was dat niet het geval. De voorraad van [bedrijf 1] is eind 2017 voor het laatst geteld. De in de jaarrekening opgenomen inkoopwaarde van de voorraden per 31 december 2017 (€ 1.633.405) komt niet overeen met de waarde van de voorraad die in de interne administratie is opgenomen (€ 1.725.950). Voorts werden de voorraadrekeningen grotendeel middels niet nader omschreven memoriaalboekingen bijgewerkt. Door deze wijze van boeken kunnen de wijzigingen in de voorraad niet worden herleid naar bepaalde inkopen en verkopen. Bovendien werden vanaf begin 2018 steeds meer boekingen gemaakt in de algemene voorraadrekening en minder boekingen in de specifieke voorraadrekeningen. Voorts vonden er vanaf begin 2018 creditboekingen in de voorraadrekeningen plaats waarmee per saldo omvangrijke creditposten in de specifieke voorraadrekeningen werden gevoerd. Hierdoor was er volgens de curator geen enkel inzicht meer in de daadwerkelijke voorraden van [bedrijf 1] . Tot slot heeft de curator aangevoerd dat volgens de interne administratie per datum faillissement voorraden met een inkoopwaarde van € 900.000 aanwezig zouden moeten zijn. Bij aanvang van het faillissement schatte [gedaagde 2] volgens de curator de waarde van de voorraden globaal op € 600.000 tot € 700.000. Uit de na datum faillissement uitgevoerde taxatie bleek dat de aanwezige voorraden een onderhandse verkoopwaarde van € 23.250 hadden.

5.19.

[gedaagde 2] betwist dat de voorraadadministratie gebrekkig is. Volgens [gedaagde 2] valt het per eind 2017 geconstateerde verschil van € 92.545 in de jaarrekening en de interne administratie goed te verklaren, namelijk door een afschrijving en de toevoeging van de (apart geadministreerde) voorraad van de winkel [naam winkel] . [gedaagde 2] heeft erkend dat door het wegvallen van diverse administratieve personeelsmedewerkers en uit oogpunt van efficiëntie en kostenbesparing de inkopen vanaf januari 2018 zijn verantwoord in één algemene voorraadgrootboekrekening in plaats van in afzonderlijke grootboekrekeningen op basis van voorraadgroepen. [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat van iedere verkoop in Exact Online te herleiden is om welke specifieke artikelen het ging en tevens welke grootboekrekening het betrof. Hij heeft bij wijze van voorbeeld verwezen naar een door hem als productie 6.1 bij conclusie van antwoord gevoegde voorbeeld verkooptransactie. [gedaagde 2] heeft het verschil tussen de inkoopwaarde van de voorraad per datum faillissement en de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van die voorraad verklaard uit de omstandigheid dat een aanzienlijk deel van de levensmiddelen verloren is gegaan door bederf en producten die over de datum waren. Daardoor is de waarde van de voorraad tussen midden 2018 tot datum faillissement significant in waarde afgenomen. Volgens [gedaagde 2] is bij de in de administratie opgenomen waarde van de voorraad geen rekening gehouden met een afschrijving van € 700.000 tot € 900.000.

5.20.

De rechtbank is van oordeel dat ook de voorraadadministratie niet voldoet aan de eisen die daaraan op grond van art. 2:10 BW mogen worden gesteld en licht dit als volgt toe.

5.21.

[gedaagde 2] heeft een toelichting gegeven op het verschil van € 92.545 tussen de waarde van de voorraad volgens de jaarrekening over 2017 en de waarde die is opgenomen in de interne administratie, maar die toelichting is niet verder onderbouwd aan de hand van de boekhouding of andere stukken en daarmee niet controleerbaar. Bovendien laat die toelichting onverlet dat het geconstateerde verschil niet zou moeten voorkomen in de boekhouding van [bedrijf 1] en op zichzelf een gebrek vormt.

5.22.

[gedaagde 2] heeft toegelicht waarom hij voorraadmutaties vanaf 2018 in de algemene voorraadrekening is gaan boeken in plaats van in specifieke voorraadrekeningen en hij heeft een toelichting gegeven waarom hij vindt dat voorraadmutaties voor hem wel duidelijk en voldoende herleidbaar zijn. Hij gaat er daarbij aan voorbij dat uit de voorraadadministratie eenvoudig herleidbaar moet zijn wat de voorraad van specifieke productgroepen is. Indien voor elke voorraadmutatie een uitleg van degene die verantwoordelijk is voor de boekhouding nodig is, is niet voldaan aan de eis dat op eenvoudige wijze inzicht kan worden verkregen in de voorraad. [gedaagde 2] heeft nog aangevoerd dat verkopen in Exact Online wel verantwoord zijn op de betreffende (de rechtbank begrijpt: specifieke) voorraad grootboeken. [gedaagde 2] heeft dit betoog echter onvoldoende onderbouwd in het licht van de stelling van de curator dat alle data uit Exact Online zijn geëxporteerd en dat verlenging van het abonnement op Exact Online geen verschil zou hebben gemaakt. De rechtbank verwijst op dit punt verder naar hetgeen zij in randnummer 5.14 heeft overwogen over het betoog dat de administratie in Exact Online wel voldoende zou zijn.

5.23.

Dat de voorraadadministratie gebrekkig was wordt geïllustreerd door de omstandigheid dat de waarde van de voorraad op datum faillissement veel lager was dan de waarde die de voorraad volgens de administratie zou moeten hebben. Geringe waardeverschillen kunnen voorkomen, maar in dit geval bedroeg de waarde van de voorraad na faillissement slechts minder dan drie procent (€ 23.250 in plaats van € 900.000) van de boekwaarde van de voorraad. Dat getuigt van grote gebreken in de voorraadadministratie. Voor zover dat waardeverschil is ontstaan door afschrijving wegens bederf van goederen, geldt dat ook die afschrijving in de boekhouding tot uitdrukking zou moeten komen, hetgeen niet het geval is. Daar komt nog bij dat niet in geschil is dat de voorraad eind 2017 voor het laatst is geteld. Die omstandigheid zal eraan hebben bijgedragen dat er medio 2019 geen goed inzicht was in de omvang en waarde van de voorraad. Voor een groothandelaar zoals [bedrijf 1] , is juist dat inzicht echter van groot belang. Bij deze stand van zaken kan de juistheid van het betoog van [gedaagde 2] dat de voorraad op datum faillissement ten minste een waarde van € 184.000 had – namelijk de waarde van niet-bederfelijke goederen – verder in het midden blijven. Ook indien zou worden uitgegaan van die waarde, geldt dat er nog steeds een groot verschil is tussen de boekwaarde van de voorraad en de door [gedaagde 2] genoemde waarde.

Debiteurenadministratie

5.24.

De curator stelt dat de debiteurenadministratie niet in voldoende mate inzichtelijk is. Zij stelt dat de verkoopboekingen in de grootboekrekening ‘Kostprijs verkopen’ en ‘Voorraad’ memoriaal plaatsvonden (wat volgens haar toelichting normaal gesproken alleen wordt gedaan voor boekhoudkundige correcties), met andere nummers of omschrijvingen. Hierdoor kan volgens de curator geen verband worden gelegd tussen de verkoopadministratie enerzijds en de kostprijs/voorraadadministratie anderzijds. Dit betekent onder meer, zo vervolgt de curator, dat niet duidelijk is welke artikelen aan welke debiteuren zijn verkocht.

5.25.

De rechtbank volgt de curator ook op dit punt. [gedaagde 2] heeft in het kader van zijn betwisting van deze stelling aangevoerd dat Exact Online het verband legt tussen de verkoop- en voorraadadministratie en heeft dat aan de hand van een voorbeeld toegelicht. De curator heeft ter zitting specifiek op dit door [gedaagde 2] gegeven voorbeeld gereageerd en gesteld dat in het gegeven voorbeeld nog steeds niet inzichtelijk wordt aan welke factuur een bepaalde debiteurenboeking kan worden gekoppeld. Dat laatste is door [gedaagde 2] niet weersproken. Voor het overige verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor reeds is overwogen met betrekking tot [gedaagde 2] betoog dat Exact Online meer informatie zou bevatten en dat de administratie Exact Online wel voldoende inzichtelijk zou zijn.

[gedaagde 2] heeft meer in het algemeen aangevoerd dat het gebrekkige inzicht van de curator in de debiteurenadministratie mede kan worden verklaard doordat zij daarbij niet de administratie van “gelieerde ondernemingen” [
de rechtbank begrijpt: [bedrijf 3] en de [bedrijf 8] supermarkten] heeft betrokken. Aan dit betoog ligt het onjuiste uitgangspunt ten grondslag dat de curator aan de hand van de boekhouding van andere rechtspersonen moet reconstrueren wat de debiteurenpositie van [bedrijf 1] was. Uit de boekhouding van [bedrijf 1] moet de debiteurenpositie op eenvoudige wijze inzichtelijk zijn. Indien voor dat inzicht noodzakelijk is dat de boekhouding van derden daarbij wordt betrokken, duidt dat op een gebrekkige debiteurenadministratie.

5.26.

Ook de debiteurenadministratie voldoet niet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld.

Tussenconclusie

5.27.

De rechtbank concludeert dat de boekhoudplicht door het bestuur is geschonden. Ook op die grond is sprake van onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:248 lid 2 BW). Dat brengt (wederom) mee dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Externe oorzaken?

5.28.

Het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan door de bestuurder worden weerlegd, indien de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde 2] heeft in dat kader het volgende aangevoerd.

5.29.

Tot in april 2015 had [bedrijf 1] het (alleen)recht om producten van het merk Haldiram’s te verkopen. Haldiram’s is een bekend Indiaas merk van voedingsproducten en zorgde binnen [bedrijf 1] voor een groot deel van de omzet. Niet alleen omzet van producten van Haldiram’s, maar ook de omzet van andere producten die werden aangeschaft omdat de afnemer toch al Haldiram’s producten inkocht bij [bedrijf 1] . Haldiram’s besloot haar producten vervolgens via één van de concurrenten van [bedrijf 1] in Nederland te gaan verkopen, waardoor klanten wegliepen bij [bedrijf 1] . Vanaf 2015 ondervond [bedrijf 1] voorts een toegenomen concurrentie op haar afzetmarkt, waar [bedrijf 1] voorheen weinig concurrentie ondervond in de markt voor Indiase levensmiddelen. Dit alles had een desastreus effect op de omzet en is een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest.

[bedrijf 1] heeft in de loop van 2015 tot 2016 de koers van het bedrijf aangepast en een actieve groeistrategie willen hanteren door haar activiteiten uit te breiden naar retail en horeca. [bedrijf 1] zou zo niet meer afhankelijk zijn van haar bestaande afnemers, maar feitelijk haar eigen winkels en restaurants exploiteren. Via het financieringsvehikel [bedrijf 3] zijn de vier [bedrijf 8] Supermarkten opgericht, die producten zouden afnemen van [bedrijf 1] en vervolgens zouden verkopen aan consumenten. Ook het in 2014 opgerichte [bedrijf 2] zou producten afnemen bij [bedrijf 1] . De verwachting (en de hoop) was dat na een korte verliesgevende aanloopperiode, de supermarkten winstgevend zouden worden. Om de aanloopverliezen te kunnen dekken, was financiering noodzakelijk. Die werd aan [bedrijf 3] verstrekt door onder meer FundIQ. Deze financier bedong een korte aflossingstermijn, een hoge rente en verlangde bovendien dat [bedrijf 1] hoofdelijk medeschuldenaar werd (waaraan [bedrijf 1] ook voldeed). [bedrijf 1] verhoogde ook haar kredietfaciliteit bij de Anadolubank om de aanloopperiode te financieren. De resultaten van de [bedrijf 8] supermarkten vielen echter tegen, onder meer door personeelsproblemen bij zowel de supermarkten als [bedrijf 1] , waardoor de omzet van [bedrijf 1] ook achterbleef. Terwijl de gewenste resultaten van de supermarkten en overigens ook de winkel [naam winkel] en [bedrijf 2] uitbleven, werd [bedrijf 3] vanaf 2018 geconfronteerd met aflossingsverplichtingen die vóórafgingen aan nog steeds niet gerealiseerde winsten van de supermarkten. Zo moest de financiering bij FundIQ in juni 2018 worden afgelost. [bedrijf 1] kon zich niet onttrekken aan investeringen in en leveringen aan de winkels, omdat zij via de gezamenlijke financiering met [bedrijf 3] aan de [bedrijf 8] supermarkten was verbonden. Hiernaast ontstonden ook andere betalingsachterstanden. Zo had de Anadolubank, eerst tijdelijk en daarna definitief, [bedrijf 1] het gebruik van de bankrekening ontzegd. Verder heeft verzekeraar Atradius in 2018 de verzekeringsfaciliteit voor buitenlandse leveranties opgeschort, waardoor [bedrijf 1] werd beperkt in haar mogelijkheid producten in te kopen bij buitenlandse leveranciers. In juli 2018 heeft de Belastingdienst de incasso gestart van navorderingen die stamden uit correcties met betrekking tot eerdere boekjaren. Deze omstandigheden samen maakten het nagenoeg onmogelijk voor [bedrijf 1] om de zaken op het goede spoor te zetten, aldus nog steeds [gedaagde 2] .

5.30.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 2] hiermee het vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, heeft weerlegd. De rechtbank ligt dit oordeel als volgt toe.

5.31.

De curator heeft het verlies van belangrijke leverancier Haldiram’s, de keuze van Haldiram’s om vervolgens met een concurrent van [bedrijf 1] in zee te gaan en de daardoor veroorzaakte terugval in omzet en winst van [bedrijf 1] niet weersproken. Gesteld noch gebleken is dat het verlies van Haldiram’s te wijten is aan het bestuur van [bedrijf 1] .

5.32.

Ook de feitelijke gang van zaken rondom de nieuwe strategie van [bedrijf 1] om haar eigen afzetkanalen te creëren in de vorm van de [bedrijf 8] supermarkten en restaurant [bedrijf 2] is door de curator niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 2] deze feitelijke gang van zaken voldoende onderbouwd met stukken. De rechtbank leidt uit de omstandigheid dat professionele (externe) financiers bereid zijn geweest te investeren in deze strategie af, dat geen sprake is geweest van een onverantwoorde strategie. De curator verwijt [gedaagde 2] dat hij ten aanzien van de (leveranties aan) de [bedrijf 8] supermarkten eerder op de rem had moeten trappen, waardoor het verder oplopen van de schulden van de supermarkten aan [bedrijf 1] zou zijn voorkomen. In maart, oktober en december 2018 zijn echter drie [bedrijf 8] supermarkten gesloten. De rechtbank leidt daaruit af dat [gedaagde 2] heeft toegezien op de financiële situatie van de individuele supermarkten en zo nodig tot sluiting van supermarkten is overgegaan. Dat [bedrijf 1] enige tijd is blijven leveren aan de supermarkten terwijl die niet betaalden voor de geleverde goederen, acht de rechtbank in het licht van de verbondenheid tussen enerzijds [bedrijf 1] en anderzijds [bedrijf 3] en de [bedrijf 8] supermarkten niet onbegrijpelijk. [bedrijf 1] was immers aansprakelijk voor de schulden van [bedrijf 3] (de moedervennootschap van de [bedrijf 8] supermarkten). De rechtbank is met [gedaagde 2] van oordeel dat niet is gebleken dat eerder ingrijpen richting de [bedrijf 8] supermarkten het faillissement van [bedrijf 1] – mede gelet op de andere voor [bedrijf 1] ongunstige ontwikkelingen – zou hebben voorkomen.

5.33.

Ook de andere feiten en omstandigheden die volgens [gedaagde 2] hebben bijgedragen aan het faillissement van [bedrijf 1] – zoals de verplichting van [bedrijf 3] kredieten af te lossen terwijl de [bedrijf 8] supermarkten nog verlies maakten, de problemen met de Anadolubank, de opschorting door Atradius en de door voornoemde omstandigheden veroorzaakte beperkingen voor [bedrijf 1] goederen in te kopen bij haar leveranciers – zijn door de curator niet weersproken. De rechtbank acht aannemelijk dat deze feiten en omstandigheden hebben bijgedragen aan het faillissement en niet gebleken is dat [gedaagde 2] ten aanzien van deze feiten en omstandigheden een verwijt kan worden gemaakt.

5.34.

De rechtbank acht aannemelijk dat de hiervoor besproken combinatie van factoren – het vertrek van leverancier Haldiram’s en het daardoor veroorzaakte omzetverlies, de toenemende concurrentie in de markt voor Indiase producten en de mislukte strategie om eigen afzetkanalen te creëren, een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is geweest. [gedaagde 2] heeft aldus aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarmee ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

De curator wordt toegelaten tot bewijslevering

5.35.

De curator heeft aangevoerd dat indien [gedaagde 2] wel aan de op hem rustende boekhoudplicht zou hebben voldaan, hij een beter inzicht in de bedrijfsvoering zou hebben gehad. Hij had dan ‘eerder op de rem kunnen trappen’, waardoor ellende zou zijn voorkomen. Naast de gebrekkige boekhouding is de curator van mening dat ook andere onregelmatigheden hebben bijgedragen aan het faillissement van [bedrijf 1] . Zij heeft daartoe het volgende gesteld:

[gedaagde 2] heeft de vorderingen op de [bedrijf 8] supermarkten te hoog laten oplopen. De vorderingen op deze partijen zijn in totaal tot ruim € 332.912 opgelopen. In het zakelijke verkeer zouden er nimmer leveringen tot dergelijke bedragen aan partijen plaatsvinden zonder dat de verschuldigde bedragen worden voldaan. Voors heeft [bedrijf 1] inventaris en goederen van de [bedrijf 8] supermarkten overgenomen, waarbij de koopprijs werd verrekend met openstaande schulden, terwijl de zakelijkheid van deze transacties door de curator wegens gebrek aan bewijsstukken niet kan worden gecontroleerd.

[gedaagde 2] heeft (toegestaan dat) liquiditeiten aan [bedrijf 1] (werden) onttrokken, terwijl de schuldeisers van [bedrijf 1] niet werden voldaan. Zo is er een vordering van € 205.771,13 op [bedrijf 3] ontstaan en is er een bedrag van € 155.000 aan [gedaagde 1] geleend, terwijl daarover geen rente is betaald en uit de administratie niet blijkt deze lening door [gedaagde 1] is afgelost.

Er zijn omvangrijke voorraden uit de onderneming van [bedrijf 1] verdwenen. Volgens de interne administratie zouden er op datum faillissement voorraden met een inkoopwaarde van € 900.000 aanwezig moeten zijn. Uit een na faillissement uitgevoerde taxatie bleek dat de onderhandse verkoopwaarde € 23.250 bedroeg. Voorts zijn de activiteiten van de nevenvestiging [naam winkel] activa en het merkrecht Black Rose en verkocht voor bedragen waarvan de curator niet kan controleren of die reëel zijn. Dat heeft tot vermindering van verhaalsmogelijkheden geleid.

De rechtbank begrijpt dit betoog van de curator aldus dat zij stelt dat voornoemde elementen kennelijk onbehoorlijk bestuur vormen, dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

5.36.

[gedaagde 2] heeft betwist dat deze omstandigheden als kennelijk onbehoorlijk bestuur kunnen worden aangemerkt en heeft voorts betwist dat deze omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het heeft aangevoerd dat het oplopen van de vordering van [bedrijf 1] op [bedrijf 3] het gevolg is geweest van het beëindigen van de [bedrijf 8] supermarkten. [bedrijf 3] was volgens [gedaagde 2] niet meer dan een investeringsvehikel van [bedrijf 1] en – zo begrijpt de rechtbank – de mislukte investering in de [bedrijf 8] supermarkten hebben dus tot een vordering op [bedrijf 3] geleid. [gedaagde 2] heeft er voorts op gewezen dat [bedrijf 1] onlosmakelijk verbonden was met [bedrijf 3] en [bedrijf 2] als gevolg van haar mede-aansprakelijkheid voor de aan [bedrijf 3] verstrekte kredieten. [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat de lening aan [gedaagde 1] op goede gronden is verstrekt, aangezien deze een verwachte looptijd van één tot twee jaar zou hebben en een fors rendement zouden opleveren dat aan [bedrijf 1] ten goede zou komen. [gedaagde 1] heeft bovendien rente betaald en € 100.000 afgelost op de lening. Volgens [gedaagde 2] heeft [gedaagde 1] in privé niets overgehouden aan de verkoop van het project en is de opbrengst daarvan – € 380.000 –aan (de boedel van [bedrijf 1] ) ten goede gekomen.

[gedaagde 2] heeft betwist dat er activa of voorraden zijn verdwenen zijn. Het verschil tussen de waarde van de voorraad in de boeken van [bedrijf 1] en de verkoopwaarde na faillissement kan worden verklaard door bederf van producten. Ook is een deel van de voorraad verkocht tegen kostprijs of zelfs daaronder, om hiermee enige liquiditeiten te realiseren voor de voldoening van schuldeisers. [gedaagde 2] heeft voorts betwist dat de activiteiten van [naam winkel] en de merkrechten Black Rose voor niet-marktconforme bedragen zijn verkocht.

5.37.

Gelet op de betwisting door [gedaagde 2] , zal de rechtbank de curator toelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is geweest.

(Meer) subsidiaire vorderingen

5.38.

Het laat zich aanzien dat voor de toewijzing van de subsidiaire (onder D en E) en meer subsidiaire vorderingen (onder F en G) van de curator, die [gedaagde 2] eveneens gemotiveerd heeft betwist, grotendeels dezelfde door de curator te bewijzen feiten en omstandigheden relevant zijn. Voor zover dat op onderdelen niet het geval mocht zijn, laat de rechtbank de curator ook tot het bewijs daarvan toe.

Verdere beslissingen aangehouden

5.39.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

6.De beslissing

De rechtbank:

6.1.

laat de curator toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden zoals in dit vonnis vermeld in randnummer 5.37;

6.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 14 juni 2023voor uitlating door de curator of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;

6.3.

bepaalt dat, als de curator geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, zij die stukken dan direct in het geding moet brengen;

6.4.

bepaalt dat, als de curator
getuigenwil laten horen, zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met december 2023 dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;

6.5.

bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. A.M. Boogers, in het paleis van justitie te Den Haag, Prins Clauslaan 60;

6.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare maar nog niet in de procedure overgelegde bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

6.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Boogers en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2023:6870

Aansprakelijkheid van bestuurders voor faillissementstekort op basis van onbehoorlijk bestuur en schending van publicatie- en boekhoudplicht

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.[gedaagde 1] te [plaats 2] ,

1.Inleiding

2.De procedure

3.De feiten

4.Het geschil

5.De beoordeling

Het verstek ten aanzien van [gedaagde 1]

6.De beslissing

Voetnoten