ECLI:NL:RBDHA:2023:5940

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/642526 / KG ZA 23/109

Vonnis in kort geding van 26 april 2023

in de zaak van

CAPGEMINI B.V.te Apeldoorn,

eiseres,

advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Deventer,

tegen:

CENTRAAL ORGAAN OPVANG ASIELZOEKERSte Den Haag,

gedaagde,

advocaten mr. J.E. Palm en mr. J. Bakker te Den Haag.

waarin zijn tussengekomen:

1.AFAS SOFTWARE B.V.te Leusden,

2.
YENLO BUSINESS SOLUTION B.V.te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,

3.
[de Maatschap]te [plaats] ,

advocaat mr. C.A.M. Lombert en mr. D.S. van Dorst te Zeist.

Eiseres wordt hierna ‘Capgemini’ genoemd. Gedaagde wordt hierna ‘het COA’ genoemd. Interveniënten worden hierna gezamenlijk ‘de Combinatie’ genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarna overgelegde producties;

- de akte wijziging eis;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;

- de conclusie bij tussenkomst met productie;

1.2.

Op 5 april 2023 is de mondelinge behandeling gehouden. Tijdens de mondelinge behandeling zijn door alle partijen pleitnotities voorgedragen en overgelegd. Vonnis is tijdens de zitting bepaald op 26 april 2023.

2.Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging

2.1.

De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Capgemini en het COA dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van het COA. Ter zitting hebben Capgemini en het COA verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Bovendien is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Het COA heeft een openbare Europese aanbesteding georganiseerd voor de opdracht “ERP SaaS dienstverlening”. De opdracht betreft de vervanging van de huidige Enterprise Resource Planning (ERP) omgeving van het COA naar een ERP SaaS (Software as a Service) dienstverlening. Het COA zal met de opdrachtnemer twee afzonderlijke overeenkomsten sluiten, te weten Overeenkomst 1: “Het leveren van de benodigde abonnementen (inclusief support) voor de SaaS dienstverlening” en Overeenkomst 2: “Implementatie en beheer & onderhoud van de configuratie van de SaaS dienstverlening en de integratie”.

3.2.

Het COA heeft de benodigde informatie opgenomen in het Beschrijvend document van 21 juni 2022 (hierna: BD). Daaruit blijkt dat het COA als gunningscriterium hanteert: de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (paragraaf 4.2 BD). Op het gunningscriterium kwaliteit zijn maximaal 700 punten te behalen en op het gunningscriterium prijs maximaal 300 punten. In de paragrafen 4.2.1 en 4.2.2 BD zijn de sub(sub)-gunningscriteria opgesomd en per sub(sub)-gunningscriterium is vermeld hoeveel punten maximaal kunnen worden behaald:

Sub(sub)-gunningscriterium

Maximaal aantal te behalen punten

1. Prijs

300

2. Kwaliteit

700

2.1 Inrichting en configuratie SaaS dienstverlening

2.2 Integratie SaaS dienstverlening in bestaande ICT portfolio

2.3Migratie bestaande data naar nieuwe SaaS dienstverlening

2.4 Trainingen ICT functies en gebruikers

2.5 Inrichting beheer & onderhoud van de configuratie van de

SaaS dienstverlening en de integratie

2.6 Verzorgen beheer & onderhoud van de configuratie van de

SaaS dienstverlening en de integratie

2.7 Verandermanagement

2.8 Programma van Wensen

420(+)

Totaal Kwaliteit

700

3.3.

De subsub-gunningscriteria worden volgens paragraaf 4.2.2 BD beoordeeld door een beoordelingscommissie die per subsub-gunningscriterium in consensus een cijfer (of cijfers) toekent met bijbehorend puntenaantal.

3.4.

Verder is in paragraaf 4.2.2 BD opgenomen dat het maximaal te behalen aantal punten voor het subsub-gunningscriterium 2.8 ‘Programma van wensen’ 420 bedraagt. De beoordeling van alle wensen uit bij dit subsub-gunningscriterium vindt plaats door middel van het – per wens – in consensus toekennen van een cijfer conform de volgende tabel, waarbij de wensen worden gescoord op basis van de in het programma van wensen toegekende maximum aantal punten per wens.

Waardering

Cijfer

% van het aantal punten

Zeer goed: De Inschrijver heeft een zeer goed antwoord gegeven op de gevraagde wens. Het antwoord sluit zeer goed aan bij de gevraagde wens.

100%

Goed: De Inschrijver heeft een goed antwoord gegeven op de gevraagde wens. Het antwoord sluit goed aan bij de gevraagde wens.

75%

Matig: De Inschrijver heeft een matig antwoord gegeven op de gevraagde wens. Het antwoord sluit matig aan bij de gevraagde wens.

50%

Slecht: De Inschrijver heeft een slecht antwoord gegeven op de gevraagde wens. Het antwoord sluit slecht aan bij de gevraagde wens.

25%

Zeer slecht: De Inschrijver heeft een zeer slecht antwoord gegeven op de gevraagde wens. Het antwoord sluit zeer slecht aan bij de gevraagde wens.

3.5.

Voor subsub-gunningscriterium 2.8 geldt een minimumeis om voor gunning in aanmerking te komen. De minimumeis is dat er minimaal 290 punten van het maximale aantal van 420 wordt behaald. Bij een beoordeling lager dan 290 punten wordt de inschrijving terzijde gelegd, niet (verder) beoordeeld en maakt deze geen kans op gunning en daarmee het sluiten van de overeenkomsten.

3.6.

De beoordeling van de subsub-gunningscriteria 2.1 t/m 2.7 vindt eveneens plaats door middel van het in consensus toekennen van een cijfer voor de op dat betreffende subsub-gunningscriterium door de inschrijver in te dienen beschrijving, waarbij in het BD per subsub-gunningscriterium een beoordelingskader en een – met hiervoor onder 3.4 vergelijkbare maar niet identieke – scoringstabel zijn opgenomen. Voor de subsub-gunningscriteria 2.1 t/m 2.7 geldt ook een minimumeis om voor gunning in aanmerking te komen. De minimumeis is dat het cijfer zes of hoger is behaald. Bij een beoordeling lager dan zes wordt de inschrijving terzijde gelegd, niet (verder) beoordeeld en maakt deze geen kans op gunning en daarmee het sluiten van de overeenkomsten.

3.7.

In paragraaf 2.11 en 2.11.1 van het BD is verder, voor zover in deze zaak van belang, de volgende tekst opgenomen:

“2.11 Beoordelingsfases

Algemeen

“(…) Een inschrijving is ongeldig indien Inschrijver gedurende deze aanbesteding in strijd handelt of gehandeld blijkt te hebben met de voorschriften van deze aanbesteding of anderszins in strijd met het aanbestedingsrecht. Ongeldige Inschrijvingen worden uitgesloten van verdere deelname of terzijde gelegd, afhankelijk van de situatie waardoor de ongeldigheid is veroorzaakt, tenzij er naar de mening van de Aanbestedende dienst sprake is van een bagatel. Het bieden van herstel is een bevoegdheid van de Aanbestedende dienst, geen verplichting.

(…)

2.11.1

Controleren volledigheid en geldigheid inschrijving

Inschrijvingen dienen te voldoen aan alle voorschriften van deze Aanbestedingsprocedure waaronder de instructies en voorwaarden zoals deze in dit Beschrijvend document zijn opgenomen. Tevens mogen Inschrijvingen niet in strijd zijn/worden gedaan met het aanbestedingsrecht en/of het mededingingsrecht. De Aanbestedende dienst controleert of de Inschrijving volledig is en voldoet aan de instructies en voorwaarden die daaraan zijn gesteld.”

3.8.

Verder is in het BD bepaald dat iedere inschrijver die in aanmerking komt voor een inhoudelijke beoordeling van zijn inschrijving, wordt uitgenodigd voor het voeren van een toelichtingsgesprek. In dit gesprek worden er door het COA verdiepende vragen gesteld over de door de inschrijver ingediende beschrijvingen voor de subsub-gunningscriteria 2.1 tot en met 2.7.

3.9.

Het COA heeft vijf Nota’s van Inlichtingen en twee ambtshalve mededelingen inzake planning ter beschikking gesteld.

3.10.

Zowel Capgemini als de Combinatie hebben op de aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 19 januari 2023 heeft het COA aan Capgemini meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd, omdat zij er niet in is geslaagd het vereiste minimaal aantal punten op het subsub-gunningscriterium 2.8 ‘Programma van Wensen’ te behalen. Capgemini heeft op dat onderdeel 275 punten gescoord, terwijl de ondergrens 290 punten bedraagt. Het COA heeft verder een overzicht van de door Capgemini behaalde scores op het sub-gunningscriterium kwaliteit, met een toelichting van de scores op de afzonderlijke subsub-gunningscriteria, aan Capgemini toegestuurd.

3.11.

Capgemini heeft gevraagd om een toelichtend gesprek. Dat gesprek heeft plaatsgevonden op 30 januari 2023. Tijdens dit gesprek heeft het COA aan Capgemini laten weten dat hij voornemens is de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Op 6 februari 2023 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden, na afloop waarvan het COA de scores van de Combinatie op het sub-gunningscriterium kwaliteit heeft gedeeld.

3.12.

Capgemini heeft verzocht om de termijn voor rechtsbescherming te verlengen. Bij brief van 7 februari 2023 heeft het COA de bezwaartermijn verlengd tot 14 februari 2023. Op 14 februari 2023 heeft Capgemini het COA in kort geding gedagvaard.

4.Het geschil

4.1.

Capgemini vordert, zakelijk weergegeven, na wijziging van eis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

( i) het COA te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie;

(ii) het COA te verbieden de inschrijving van Capgemini als ongeldig terzijde te leggen vanwege het niet behaald hebben van minimaal 290 punten op sub-subkwaliteitscriterium 2.8;

(iii) het COA te gebieden voor zover zij de opdracht wenst te gunnen de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen op de puntentoekenning op de sub-subgunningscriteria 2.1 t/m 2.8, althans op de puntentoekenning op sub-subgunningscriterium 2.8 door een nieuw te vormen beoordelingsteam bestaande uit onafhankelijke, externe deskundigen die niet reeds bij de huidige beoordeling betrokken zijn geweest, althans door andere beoordelaars dan de beoordelaars die betrokken zijn geweest bij de huidige beoordeling, een en ander conform de aanbestedingsstukken en het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis;

(iv) het COA – voor zover hij tot gunning van de opdracht zou willen overgaan – te gebieden een nieuw gunningsvoornemen te doen uitgaan met een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief deugdelijke motivering;

subsidiair:

( v) het COA te gebieden om de huidige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, als zij de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven;

meer subsidiair:

(vi) het COA te gebieden de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-- ineens aan Capgemini als

het COA niet aan het vonnis voldoet en met veroordeling van het COA in proceskosten en de

nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert Capgemini – samengevat – het volgende aan. Capgemini is het niet eens met de beoordeling door het COA van de kwalitatieve subgunningscriteria 2.1, 2.2, 2.6, 2.7 en 2.8. Volgens Capgemini is de beoordeling van subsub-gunningscriterium 2.8 niet conform de vooraf bekend gemaakt systematiek verlopen. De beoordeling bevat inconsistenties en op onderdelen feitelijke onjuistheden, waarbij Capgemini vermoedt dat de consensus-beoordeling niet heeft plaatsgevonden op de manier zoals bekend gemaakt in het BD. Ook in de beoordeling van de sub-subgunningscriteria 2.1, 2.2 en 2.6 en 2.7 is volgens Capgemini de beoordelingssystematiek niet goed toegepast. De beoordelingscommissie is buiten de criteria getreden en er zitten er feitelijke onjuistheden in de motivering, aldus Capgemini. Tot slot stelt Capgemini dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is, omdat de Combinatie in strijd heeft gehandeld met de instructies en voorschriften uit de aanbesteding, althans dat het COA bij zijn beoordeling van de inschrijving van de Combinatie aspecten heeft meegewogen die daarin niet mochten worden meegewogen. Tot slot stelt Capgemini dat de beoordelingssystematiek en de (sub)sub-gunningscriteria niet consequent zijn uitgelegd en toegepast en dat niet ieder risico op favoritisme en willekeur is uitgebannen, hetgeen ook een heraanbesteding zou kunnen rechtvaardigen.

4.3.

Het COA en de Combinatie voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

De Combinatie vordert, zakelijk weergegeven en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het COA te gebieden de overeenkomst definitief aan de Combinatie te gunnen indien het COA de overeenkomst definitief wil gunnen en over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met de Combinatie, met veroordeling van Capgemini in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.5.

Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Capgemini, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Capgemini en het COA met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

In dit kort geding moet worden beoordeeld of aanleiding bestaat om het COA te verplichten om over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Capgemini dan wel tot heraanbesteding van de opdracht. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat daar geen aanleiding voor. Daartoe is het volgende van belang.

Vooraf: eisen van een goede procesorde

5.2.

Capgemini heeft in haar dagvaarding diverse stellingen ingenomen over de onjuiste toepassing van de beoordelingssystematiek door het COA bij de subsub-gunningscriteria 2.1, 2.2, 2.6, 2.7 en 2.8. De stellingen en de onderbouwing die Capgemini naar voren heeft gebracht in haar dagvaarding, zullen in deze procedure worden beoordeeld. Capgemini heeft in haar dagvaarding verwezen naar haar producties 10 tot en met 13, waarin zij de in haar dagvaarding ingenomen stellingen onderbouwt met voorbeelden. De voorzieningenrechter zal op de inhoud van producties 10 t/m 13 echter geen acht slaan.

5.3.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat een eisende partij haar stellingen onderbouwt in de dagvaarding. Na kennisneming van de dagvaarding moet het de wederpartij (en de rechter) duidelijk zijn op welke gronden de eisende partij meent aanspraak te kunnen maken op toewijzing van het gevorderde. Hoewel Capgemini haar stellingen in de dagvaarding gedeeltelijk heeft onderbouwd met concrete voorbeelden, heeft zij voor “extra voorbeelden” volstaan met (louter) een verwijzing naar producties 10 tot en met 13. In die producties heeft Capgemini andere voorbeelden genoemd en uitgewerkt. Deze voorbeelden, en de toelichting daarop, moeten kennelijk door de wederpartij (en de voorzieningenrechter) zelf uit de diverse producties worden gefilterd en in het betoog van Capgemini worden ingepast, om zo een volledig overzicht te krijgen van alle bezwaren die Capgemini aan het gevorderde ten grondslag legt. Die aanpak komt, zoals ook het COA heeft aangevoerd, in strijd met de eisen van een goede procesorde. Hoewel dat niet doorslaggevend is valt nog op dat (zoals het COA onweersproken naar voren heeft gebracht) de producties niet gelijktijdig met de dagvaarding, maar pas ruim een maand daarna aan het COA zijn verstrekt. Dat het COA uiteindelijk op de zitting nog heeft kunnen reageren op (de verwijzing naar) die producties, zoals Capgemini aanvoert, doet aan het voorgaande niet af: uitgangspunt blijft dat de stellingen in de dagvaarding deugdelijk dienen te worden onderbouwd en in de dagvaarding een duidelijk verband met overgelegde producties dient te worden gelegd; daaraan heeft het hier ontbroken.

Inhoudelijk

5.4.

Capgemini is het niet eens met de beoordeling van de kwalitatieve sub-gunningscriteria 2.1, 2.2, 2.6, 2.7 en 2.8. De aan Capgemini toegekende scores zijn volgens haar het resultaat van een onjuiste toepassing van de beoordelingssystematiek. Daarnaast zijn de beoordelaars volgens Capgemini in veel gevallen buiten de vooraf bekend gemaakte criteria getreden en zijn er fouten gemaakt in de beoordeling. Volgens Capgemini moet daarom een integrale herbeoordeling plaatsvinden. Als de
proof of conceptfase of de verificatie met de Combinatie niet succesvol wordt afgesloten, leidt dat tot terzijdelegging van de inschrijving van de Combinatie en volgt een herziene gunningsbeslissing aan de opvolgend (geldige) inschrijver. Nu er maar twee inschrijvers zijn, komt Capgemini dan voor gunning in aanmerking.

5.5.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat aan enige mate van subjectiviteit bij de beoordeling van de hier gehanteerde gunningscriteria niet te ontkomen valt. Dat brengt weliswaar enige spanning teweeg met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund, mede omdat de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Alleen als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

Subsub-gunningscriterium 2.8

5.6.

Capgemini stelt ten eerste dat subsub-gunningscriterium 2.8 ‘Programma van wensen’ een
knock-outkarakter heeft, omdat een inschrijver minimaal 290 punten moet scoren op straffe van uitsluiting. Volgens Capgemini moet de beoordeling van minimumeisen in rechte vol worden getoetst en kan voorzieningenrechter zich daarom ten aanzien van subsub-gunningscriterium 2.8 niet beperken tot een marginale toets. De voorzieningenrechter volgt Capgemini daarin niet. Het gaat hier om een beoordeling van kwalitatieve gunningscriteria, die de voorzieningenrechter – alleen al gelet op het gebrek aan deskundigheid – per definitie slechts beperkt kan toetsen. Dat de inschrijver een minimum aantal punten moet behalen om voor gunning in aanmerking te komen, maakt dus niet dat de voorzieningenrechter de beoordeling op dit punt vol toetst.

5.7.

Daarnaast uit Capgemini bezwaren tegen de beoordeling van subsub-gunningscriterium 2.8 door het COA, die erop neerkomen dat het COA de beoordelingssystematiek onjuist en niet consistent heeft toegepast. Volgens Capgemini heeft het COA bij de beoordeling miskend dat, als het door het COA gewenste proces door de standaard functionaliteit van Capgemini wordt ondersteund, aan de wens wordt voldaan en dat moet leiden tot toekenning van de maximale score, dus van het cijfer 10, of ten minste tot toekenning van steeds eenzelfde cijfer (bijvoorbeeld het cijfer 8 in alle gevallen dat Capgemini de standaard functionaliteit heeft aangeboden). Het COA heeft volgens Capgemini ten onrechte verschillende cijfers toegekend in gevallen waarin sprake was van vergelijkbare wensen en waarbij door Capgemini steeds de standaard functionaliteit werd aangeboden, zoals de wensen W-FA-28, W-ICT-6, W-Alg-2 en W-Alg-11. Verder voert Capgemini aan dat zij bij diverse wensen ten onrechte een te laag cijfer heeft gekregen, omdat uit de uitvraag van het COA onvoldoende duidelijk zou blijken dat er van Capgemini meer werd verwacht – bijvoorbeeld een extra verdiepingsslag – bij de beantwoording van de wens. Capgemini wijst in dat kader op de beperkte ruimte van 300 woorden die ter beschikking stonden voor de beantwoording van een groot aantal wensen en de omstandigheid dat het COA in die gevallen ook geen nadere duiding van de wens in de kolom ‘opmerking’ heeft geplaatst, zoals bij wens W-V&F-3 (de mogelijkheid voor inrichting om op basis van een scanner goederen af te boeken of te bestellen) en W-V&F-4 (de mogelijkheid tot batch registratie van goederen op basis van het soort goed).Hiermee is het COA volgens Capgemini buiten het gevraagde criterium getreden.

5.8.

De voorzieningenrechter volgt dit betoog van Capgemini niet. Het COA en de Combinatie hebben er terecht op gewezen dat, gelet op de in deze aanbesteding gehanteerde beoordelingssystematiek, niet valt in te zien waarom het aanbieden van de standaard functionaliteit bij de beoordeling automatisch tot de maximale score (het cijfer 10) zou moeten leiden. Verder heeft het COA naar het oordeel van de voorzieningenrechter op begrijpelijke wijze toegelicht waarom de beoordeling in de door Capgemini genoemde voorbeelden wél juist is en waarom het aanbieden van een standaardfunctionaliteit in sommige gevallen wel en in sommige gevallen niet tot de maximale score leidt. Hierbij heeft het COA per voorbeeld nader geduid hoe de beoordeling moet worden begrepen en heeft hij genoegzaam toegelicht waar Capgemini bij haar bezwaren aan voorbij gaat. Daarnaast hebben het COA en de Combinatie er terecht op gewezen dat, bij een beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde, van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt de inschrijver in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. De inschrijver wordt uitgedaagd innovatief denkvermogen en creativiteit in te zetten. De inschrijver wordt ruimte geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult en om kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst. Anders dan Capgemini stelt, behoefde het COA dus niet per wens inzichtelijk te maken wat nodig is om een maximale score te behalen. Ook valt tegen deze achtergrond niet in te zien waarom Capgemini uit het ontbreken van een nadere toelichting van het COA in de kolom ‘opmerking’ ervan mocht uitgaan dat zij voor het behalen van de maximale score kon volstaan met een standaardoplossing. Voor haar had duidelijk moeten zijn dat hier meer van haar verwacht werd om een hoge(re) score te behalen.

Ten aanzien van de specifiek door Capgemini aangehaalde wensen W-V&F-3 en W-V&F-4 overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Uit p. 66 van het BD volgt dat het aan de inschrijver is om aan te geven op welke manier hij invulling geeft aan de beschreven wensen voor wat betreft subsub-gunningscriterium 2.8. Bij wens W-V&F-3 heeft het COA uitgevraagd:
“De mogelijkheid voor inrichting om op basis van een scanner goederen af te boeken of te bestellen”. Bij wens W-V&F-3 heeft het COA uitgevraagd
“De mogelijkheid tot batch registratie van goederen op basis van het soort goed.”Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de formulering van deze wensen, afgezet tegen de door het COA gehanteerde beoordelingssystematiek, dat het voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver duidelijk was dat een toelichting over
“of de barcode van de leverancier gebruikt kan worden”(W-V&F-3) en
“hoe de batch geregistreerde data gebruikt kan worden voor bijvoorbeeld te bepalen wanneer producten afgestoten moeten worden in het kader van life-cycle management”relevante aspecten waren voor het behalen van een hoge(re) score.

5.9.

Voor zover Capgemini nog naar voren heeft gebracht dat zij vermoedt dat de consensus-beoordeling niet heeft plaatsgevonden op de wijze als vermeld in het BD, dat de beoordeling van het COA op subsub-gunningscriterium 2.8 inhoudelijke onjuistheden bevat en dat de inschrijvingen van Capgemini en de Combinatie niet op dezelfde manier zijn beoordeeld, merkt de voorzieningenrechter op dat Capgemini deze stellingen, tegenover de betwisting van het COA, niet of nauwelijks en dus onvoldoende heeft onderbouwd. Aan deze stellingen gaat de voorzieningenrechter daarom voorbij.

5.10.

Slotsom is dat Capgemini niet aannemelijk heeft weten te maken dat op de door haar genoemde punten sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die ertoe zouden moeten leiden dat de voorzieningenrechter – ondanks zijn beperkte toetsingsvrijheid zoals vermeld onder 5.5 – kan concluderen dat de afwijzingsbeslissing niet deugt en dat het COA de inschrijving van de Combinatie ten onrechte terzijde heeft gelegd.

Subsub-gunningscriterum 2.2

5.11.

Capgemini stelt zich verder op het standpunt dat de afwijzingsbeslissing ten aanzien van subsub-gunningscriterium 2.2 niet juist is, omdat de informatie die het COA heeft gevraagd in de inschrijving zit. Het COA heeft op dit punt aan Capgemini teruggekoppeld dat haar inschatting in benodigde FTE’s in percentages is gedaan en daarmee voor het COA niet naar uren te vertalen is. Capgemini stelt dat zij in het toelichtingsgesprek heeft verduidelijkt dat de benodigde FTE inzet gekoppeld kan worden aan de projectplanning, waarmee het COA het percentage FTE wel degelijk kan terugrekenen naar uren. Die verduidelijking heeft het COA volgens Capgemini ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken.

5.12.

Het COA heeft dit standpunt van Capgemini gemotiveerd weersproken door erop te wijzen dat Capgemini tijdens het toelichtingsgesprek heeft aangegeven dat de benodigde FTE inzet kan worden gekoppeld aan de projectplanning en dat na kwantificering de inspanning van het COA “bij benadering” de gepresenteerde aantallen in de door Capgemini ingediende tabel bedraagt. Volgens het COA kan hij het percentage FTE dus niet exact ‘doorvertalen’ naar uren. Capgemini heeft haar standpunt op dit onderdeel niet onderbouwd. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die moeten leiden tot rechterlijk ingrijpen.

5.13.

Voor zover Capgemini ten aanzien van subsub-gunningscriterium 2.2 nog andere voorbeelden in haar productie 13 heeft genoemd, slaat de voorzieningenrechter daarop geen acht om de reden zoals genoemd in 5.3.

Subsub-gunningscriteria 2.1, 2.6 en 2.7

5.14.

Verder uit Capgemini bezwaren tegen de beoordeling van de subsub-gunningscriteria 2.1, 2.6 en 2.7 die er, kort samengevat, op neerkomen dat het COA bij de beoordeling van deze subsub-gunningscriteria buiten het beoordelingskader is getreden. Bij subsub-gunningscriterium 2.1 heeft het COA volgens Capgemini ten onrechte een bepaald aspect – het afdekken van processen door de voorgeconfigureerde omgeving – een rol laten spelen in zijn beoordeling. Ten aanzien van subsub-gunningscriterium 2.6 verlangt het COA volgens Capgemini verder ten onrechte een procesbeschrijving, terwijl het COA niet om een dergelijke procesbeschrijving in het kader van ‘aspect A’ (de aansluiting op en de bewaking van de werking van de inrichting zoals bedoeld onder subsub-gunningscriterium 2.5
)heeft gevraagd. Verder stelt Capgemini dat het COA bij subsub-gunningscriterium 2.7 een onjuiste terugkoppeling heeft gegeven (namelijk dat de beantwoording bij ‘aspect E’ (verwachte inzet, rol- en taakverdeling van opdrachtnemer en opdrachtgever in de implementatie/transitieperiode, inclusief randvoorwaarden die opdrachtgever dient te organiseren) niet bij de beantwoording bij ‘aspect A t/m D’ aansluit en daarom niet bij de aanpak van subsub-gunningscriteria 2.1 tot en met 2.6 valt, terwijl daar wel om is gevraagd) die buiten het door het COA uitgevraagde criterium valt.

5.15.

Het COA heeft in zijn conclusie van antwoord gemotiveerd toegelicht waarom hij bij de beoordeling van de subsub-gunningscriteria 2.1, 2.6 en 2.7 niet buiten het beoordelingskader is getreden. Het COA heeft daarbij alle door Capgemini aangevoerde argumenten gemotiveerd weersproken en toegelicht waarom deze elementen relevant zijn voor de beoordeling. Ten aanzien van subsub-gunningscriterium 2.1 heeft het COA toegelicht dat de uitgevraagde projectaanpak een begin- en een (beoogde) eindsituatie kent en dat aan het vaststellen van die beginsituatie een inventarisatie van de door de voorgeconfigureerde omgeving afgedekte processen ten grondslag ligt. Bij subsub-gunningscriterium 2.6 heeft het COA toegelicht dat bij subsub-gunningscriterium 2.5 een procesbeschrijving is uitgevraagd, zodat de inschrijver bij de beantwoording van ‘aspect A’ van subsub-gunningscriterium daarop dient aan te sluiten. Bij subsub-gunningscriterium 2.7 heeft het COA tot slot toegelicht dat elementen uit de veranderaanpak van Capgemini niet in de uitwerking van subsub-gunningscriterium 2.2 voorkomen en dat in subsub-gunningscriterium 2.7 “moments that matter” naar voren komen die in de overige subsub-gunningscriteria niet worden genoemd, waarmee het COA twijfels heeft bij de vraag in hoeverre de beschrijving van Capgemini op die punten toepasbaar is. Capgemini heeft haar bezwaren op deze subsub-gunningscriteria 2.1, 2.6 en 2.7 vervolgens niet nader onderbouwd en de voorzieningenrechter is van oordeel dat, na de niet nader weersproken toelichting van het COA, ook op deze onderdelen niet valt in te zien dat het voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver niet duidelijk was dat de hiervoor genoemde aspecten relevant waren voor het behalen van een hoge(re) score. Bij die stand van zaken kan ook op deze onderdelen niet worden aangenomen dat sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die tot rechterlijk ingrijpen zou moeten leiden.

5.16.

Voor zover Capgemini ten aanzien van subsub-gunningscriterium 2.6 nog andere voorbeelden in haar productie 13 heeft genoemd, slaat de voorzieningenrechter om de reden zoals in 5.3 genoemd geen acht.

Geldigheid inschrijving de Combinatie

5.17.

Tussen partijen is verder in geschil of de inschrijving van de Combinatie geldig is. Inschrijvers dienen bij de beantwoording van de wensen bij subsub-gunningscriterium 2.8 gebruik te maken van een standaardformulier (Excel). Niet ter discussie staat dat dat de Combinatie de beantwoording van de wensen bij subsub-gunningscriterium 2.8 heeft aangeleverd in een pdf bestand met daarin diverse afbeeldingen. Het COA heeft de Combinatie vervolgens in de gelegenheid gesteld om de beantwoording van de wensen binnen (circa) 12 uur alsnog in het standaardformulier (Excel) aan te leveren. De Combinatie heeft binnen de gestelde termijn de beantwoording van de wensen alsnog in het standaardformulier aangeleverd, waarbij de Combinatie de afbeeldingen uit het (oorspronkelijke) pdf bestand op verzoek van het COA achterwege heeft gelaten. Het COA heeft die afbeeldingen vervolgens wel aan de beoordelaars ter beschikking gesteld voor zover het de beoordeling van de wensen betreft die conform het programma van wensen op maximaal 2A4 moesten worden beantwoord.

5.18.

Capgemini stelt ten eerste dat de Combinatie in strijd met een vormvoorschrift heeft gehandeld door de beantwoording van de wensen in een pdf bestand aan te leveren, in plaats van in het standaardformulier (Excel). Verder stelt Capgemini dat de afbeeldingen ten onrechte zijn toegevoegd aan de beantwoording van de wensen die conform het programma van wensen op maximaal 2A4 moesten worden beantwoord. Het COA heeft volgens Capgemini ten onrechte een herstelmogelijkheid geboden en, voor zover die herstelmogelijkheid er was, is het herstel niet volledig geweest. Gevolg van dit alles is dat de inschrijving van de Combinatie op grond van paragraaf 2.11 en 2.11.1 BD ongeldig is, aldus Capgemini. Ook is volgens Capgemini sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter zal de argumenten van de Combinatie achtereenvolgens bespreken.

5.19.

Ten aanzien van de door Capgemini gestelde schending van de vormvereisten en het door het COA geboden herstel, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van een inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijftermijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op voormeld uitgangspunt worden gemaakt (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 [SAG]). Een inschrijving kan alleen dan – na sluiting van de inschrijftermijn – nog worden verbeterd of aangevuld in geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Zo’n wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het maken van een dergelijke uitzondering is uitgesloten in geval van een ontbrekend stuk dat, of ontbrekende informatie die, (uitdrukkelijk) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12 [Manova]).

5.20.

Het COA heeft onweersproken gesteld dat het niet naleven van het vereiste van het indienen van het standaardformulier (Excel) niet is gesanctioneerd in het BD. Verder volgt uit paragraaf 2.11 BD dat het COA de bevoegdheid heeft om inschrijvers in de gelegenheid te stellen herstel te bieden. Het COA heeft daarnaast onweersproken gesteld dat de inschrijving van de Combinatie, na het geboden herstel, inhoudelijk niet is gewijzigd. De beantwoording van de wensen in het standaardformulier (Excel) is identiek aan de beantwoording van de wensen in het oorspronkelijke pdf bestand, met dien verstande dat de afbeeldingen op verzoek van het COA in het standaardformulier (Excel) achterwege zijn gelaten. De afbeeldingen zijn vervolgens toegevoegd aan de beantwoording van de wensen die conform het programma van wensen op maximaal 2A4 moesten worden beantwoord. De voorzieningenrechter leidt uit deze gang van zaken af dat de Combinatie bij het herstel dezelfde informatie als in haar oorspronkelijke inschrijving heeft aangeleverd, maar dan in het conform het BD voorgeschreven format. Het gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout en dit herstel leidt ook niet tot een nieuwe inschrijving, anders dan Capgemini betoogt.

5.21.

Capgemini stelt verder dat de Combinatie in strijd heeft gehandeld met de voorschriften van de aanbesteding door gebruik te maken van afbeeldingen bij de beantwoording van de wensen die conform het programma van wensen op maximaal 2A4 moesten worden beantwoord. Volgens Capgemini was het gebruik van afbeeldingen uitdrukkelijk niet de bedoeling en mocht alleen een woordelijke beschrijving worden gegeven, zo volgt uit de aanbestedingsstukken. Ook wijst Capgemini erop dat bij de beschrijving van de SaaS oplossing, waarbij maximaal 25 A4 mogen worden gebruikt, expliciet is opgenomen dat afbeeldingen mogen worden gebruikt (p. 66 BD). In zoverre verschilt dat van de beantwoording van de wensen, omdat in het BD op dat punt niet staat vermeld dat het gebruik van afbeeldingen is toegestaan, aldus Capgemini. Door de afbeeldingen in zijn beoordeling mee te nemen, handelt het COA volgens Capgemini in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de Combinatie daarmee meer informatie kwijt kon in haar inschrijving. Het COA betwist dat standpunt en stelt dat het inschrijvers vrij stond om de beantwoording van de wensen op dit punt naar eigen inzicht vorm te geven. Het COA wijst in dat verband op vraag/antwoord 42 van de tweede Nota van Inlichtingen, waaruit blijkt dat voor deze wensen het maximum van 300 woorden niet van toepassing is en (dus) het aanleveren van afbeeldingen ook tot de mogelijkheden behoort, aldus het COA.

5.22.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het hanteren van afbeeldingen bij de bedoelde wensen in dit geval niet in strijd is met de voorschriften van de aanbesteding en het COA deze afbeeldingen in zijn beoordeling mocht meewegen. Hoewel in het BD niet expliciet staat vermeld dat de inschrijvers bij de beantwoording van de wensen op maximaal 2A4 gebruik mogen maken van afbeeldingen, miskent Capgemini dat het BD die mogelijkheid niet uitsluit. Ook het feit dat bij de beschrijving van de SaaS oplossing staat vermeld dat de inschrijver daarvoor
“maximaal vijfentwintig (25) pagina’s A4 – enkelzijdig, inclusief tekst, afbeeldingen, figuren, et cetera –[mag]
gebruiken”maakt niet dat daaruit door de inschrijvers moest worden afgeleid dat het gebruik van afbeeldingen bij de beantwoording van de wensen op maximaal 2A4 niet is toegestaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevat deze zinsnede eerder een aanwijzing voor het tegendeel. Tegen de achtergrond van de hiervoor bij 5.8 genoemde toetsingsmaatstaf valt bovendien ook niet in te zien waarom een inschrijver niet de ruimte zou hebben om op eigen wijze, dus ook met gebruikmaking van afbeeldingen, inzichtelijk maken hoe hij de verlangde kwaliteit gaat leveren.

Slotsom en proceskosten

5.23.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen plaats is voor toewijzing van de gevorderde herbeoordeling. Nu niet is gebleken dat de beoordelingssystematiek en de (sub)sub-gunningscriteria inconsequent zijn uitgelegd en toegepast, is ook geen plaats voor toewijzing van de subsidiair gevorderde heraanbesteding.

5.24.

Nu het COA voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van het COA, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat het COA als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Capgemini in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de opdracht aan Capgemini zou worden gegund, welk doel is bereikt. Capgemini zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal Capgemini, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van het COA.

5.25.

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die in dit geval door het COA niet en door de Combinatie wel afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90) en de explootkosten van betekening toegekend.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van Capgemini af;

6.2.

wijst de vorderingen van de Combinatie af;

6.3.

veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens het COA in de kosten van het COA, tot dusver begroot op nihil;

6.4.

veroordeelt Capgemini in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel het COA als de Combinatie telkens op € 1.755,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.079,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 5.25;

6.5.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.6.

verklaart de veroordelingen onder 6.3, 6.4 en 6.5 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2023.

fjs