ECLI:NL:RBDHA:2023:21246

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rekestnummer: C/09/649603 / KG RK 23-842

Beschikking van de voorzieningenrechter van 14 december 2023

in de zaak van

1.[verzoeker 1] ,

wonende te [plaats 1] ,

2.
[verzoeker 2],

wonende te [plaats 2] ,

3.
[verzoeker 3],

wonende te [plaats 3] ,

4.
[verzoeker 4],

wonende te [plaats 1] ,

verzoekers,

advocaat mr. R. Willemsen te Den Haag,

tegen

[verweerster],

gevestigd te [plaats 1] ,

verweerster,

advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim.

Verweerster wordt hierna ‘de BV’ genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met 17 producties,
het verweerschrift met 11 producties.

1.2.

Op 11 augustus 2023 vond de mondelinge behandeling plaats. De advocaten hebben gebruik gemaakt van (overgelegde) pleitaantekeningen. Nadat het debat was afgerond hebben partijen verzocht om een aanhouding teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Op 1 november 2023 is verzocht uitspraak te doen en de datum van die uitspraak is toen bepaald op vandaag.

2.Feiten

2.1.

De BV werd in 1951 opgericht door [naam 1] (verder: [naam 1]) en [naam 2] (verder: [naam 2]), beiden 50% aandeelhouders van de BV. In 1997 overleed [naam 1] (kinderen: [kind1] – verder: [kind1] – en [kind2] – verder: [kind2]), in 2014 [naam 2] (kinderen: verzoekers).

2.2.

Artikel 15 van de statuten van de BV luidt, voor zover relevant, als volgt:

(1) In geval van overlijden (…) van een aandeelhouder (…) moeten zijn aandelen worden aangeboden met inachtneming van de volgende leden.

(…)

(3) Degenen, die tot tekoopaanbieding van één of meer aandelen zijn gehouden dienen binnen dertig dagen na het ontstaan van die verplichting (…) van hun aanbieding aan de directie kennis te geven. Bij gebreke daarvan zal de directie de tot aanbieding verplichte personen mededeling doen van dit verzuim en hun daarbij wijzen op de bepaling van de vorige zin. Blijven zij in verzuim de aanbieding alsnog te doen, dan zal de vennootschap de aandelen namens de desbetreffende aandeelhouder(s) te koop aanbieden in indien van het aanbod volledig gebruik wordt gemaakt, de aandelen aan de koper tegen gelijktijdige betaling van de koopsom leveren; de vennootschap is alsdan daartoe onherroepelijk gevolmachtigd.
(…)

(6) De bepalingen van lid 1 zijn niet van toepassing:

a. indien alle overige aandeelhouders hebben meegedeeld af te zien van de naleving van die bepalingen (…)”

2.3.

[kind1] en [kind2] zijn (al lang) werkzaam in de onderneming van de BV Verzoekers zijn nooit in de BV werkzaam geweest. [kind1] en [kind2] zijn de opvolgers van [naam 2] en houden nu 50% van de aandelen in de BV. [kind1] is, via zijn vennootschap [bedrijf] , enig bestuurder van de BV.

2.4.

In de BV bevinden zich onroerende zaken, gelegen in en rondom [plaats 1] .

2.5.

Na het overlijden van [naam 2] is niet overgegaan tot aanbieding van zijn aandelen conform artikel 15 van de statuten van de BV.

2.6.

Nadat verzoekers in april 2023 informeel hebben verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) bijeen te roepen hebben [kind1] en [kind2] per e-mail van 21 april 2023 kenbaar gemaakt aan verzoekers dat zij hen niet als aandeelhouders van de BV erkennen en om die reden niet bereid waren aan het verzoek te voldoen. In dat standpunt hebben zij volhard nadat de advocaat van verzoekers bij brief van 8 mei 2023 andermaal om het bijeenroepen van een algemene vergadering, onder vermelding van twee te behandelen agendapunten, had verzocht.

3.Het verzoek

3.1.

Kort gezegd vragen verzoekers een machtiging te verlenen op de voet van het bepaalde in artikel 2:220 BW zelf een algemene vergadering bijeen te roepen, met als agendapunten:

vaststelling jaarstukken 2022 op basis van vooraf door het bestuur toe te zenden concept-jaarstukken met onderliggende grootboekrekeningen,
vaststelling (interim)dividend,
toelichting van het bestuur op de actuele situatie/ontwikkelingen van de vennootschap per datum algemene vergadering,
bespreking van een door het bestuur toe te zenden actueel overzicht van de vastgoedportefeuille van de BV met daarin per object opgenomen de meest recente WOZ-waarden en actuele bruto huuropbrengst per object,
vaststelling aan- en verkoopbeleid 2023,
bespreking van door het bestuur toe te zenden overzicht van actuele banksaldi van de vennootschap,
wat verder ter tafel komt.

Verzoekers vragen de voorzieningenrechter de in acht te nemen termijn van en de vormvoorschriften vast te stellen, en verder R. Kamps, notaris te Leiden, althans een (kandidaat-)notaris van diens kantoor, tot voorzitter te benoemen en hem op te dragen de notulen vast te leggen in een notarieel proces-verbaal. Tot slot vragen verzoekers de BV te veroordelen in de gedingskosten en in de kosten van de in te schakelen notaris.

3.2.

De BV voert verweer en bepleit het verzoek af te wijzen met veroordeling van verzoekers in de kosten, bij uitspraak die uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

4.De beoordeling

4.1.

De BV (die daarbij de visie van [kind1] en [kind2] uitdraagt) neemt het standpunt in dat verzoekers geen aandeelhouders zijn. Dat staat volgens hen aan toewijzing van het verzoek tot het verlenen van de machtiging in de weg. [naam 2] is overleden in 2014 en op grond van het bepaalde in artikel 15 (“Bijzondere aanbiedingsplicht”) in de statuten waren de erfgenamen gehouden binnen 30 dagen na het overlijden van [naam 2] de aandelen aan te bieden aan de overige aandeelhouders ([kind1] en [kind2]). Dat is niet gebeurd; de aanbiedingsplicht duurt voort, aldus [kind1] en [kind2]

4.2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er voldoende basis voor de conclusie dat verzoekers aandeelhouders zijn geworden, en tot op de dag van vandaag zijn. Dat motiveert de voorzieningenrechter als volgt.

4.3.

In de eerste plaats kan als, ook aan [kind1] en [kind2] bekend, ‘feit’ worden vastgesteld dat [naam 2], oom van [kind1] en [kind2], is overleden in 2014. Dat betekent dat [kind1] en [kind2] op dat moment wisten, of hadden behoren te weten, dat de aanbiedingsplicht neergelegd in artikel 15 van de statuten geactiveerd was. [kind1] als bestuurder van de BV moest, zie lid 3 van artikel 15 in de statuten, de tot aanbieding verplichte personen op die plicht wijzen. Gesteld noch gebleken is dat dat toen, of (kort) nadien, gebeurd is. Ook is niet gebleken dat er door het bestuur van de BV (in feite dus [kind1]) een poging is gedaan met gebruikmaking van de in artikel 15 van de statuten vervatte volmacht zelf zorg te dragen voor het aanbieden van de aandelen van wijlen [naam 2] aan de overige aandeelhouders. Pas vele jaren later zijn [kind1] en [kind2] het standpunt dat verzoekers (althans de erfgenamen van [naam 2] ) overdrachtplichtig zijn, in gaan nemen. In de tussentijd heeft de BV in de jaren 2017 tot en met (april) 2022 aan verzoekers de helft van de uitkeerbare winst als dividend betaald. Of dat nu is gebeurd na telkens gehouden aandeelhoudersvergaderingen of louter op basis van door een accountant/boekhouder opgemaakte (vergader)stukken zonder dat de aandeelhouders daadwerkelijk bijeen zijn gekomen, is daarbij niet relevant. Verder heeft [kind1] geholpen bij de realisatie van een fiscaal vriendelijke overgang van de aandelen op verzoekers althans de erfgenamen. De BV erkent dat [kind1] daarbij behulpzaam is geweest. Bovendien is in het aandeelhoudersregister, dat is bijgewerkt door notaris Arsenault, verwerkt dat de aandelen van [naam 2] sinds 21 november 2016 toekomen aan verzoekers. Dat bijgewerkte aandeelhoudersregister is 23 januari 2017 aan de BV geretourneerd. Niet gebleken is dat over het gewijzigde aandeelhouderregister van de zijde van de BV ([kind1]) na ontvangst bij de notaris of verzoekers aan de bel getrokken en (bijvoorbeeld) gevraagd is wat deze bijwerking in het aandeelhoudersregister te betekenen had.^[1]Meer in het bijzonder is kennelijk niet na ontvangst van het bijgewerkte register kenbaar gemaakt, aan de notaris of aan verzoekers, dat [kind1] en [kind2] aanspraak maakten op overdacht van de aandelen aan hen.

4.4.

Op enig moment, ver nadien, is de knop bij [kind1] en [kind2] kennelijk omgezet, nadat in april 2022 nog dividend over 2021 ook aan verzoekers is uitgekeerd. Voor de voorzieningenrechter is niet geheel duidelijk wat daarvan de oorzaak is. [kind1] en [kind2] weigeren met verzoekers te vergaderen en menen dat verzoekers alsnog gehouden zijn hun aandelen aan te bieden, en wel tegen een waarde per de datum van het overlijden van [naam 2], en dat zij verplicht zijn sedert het overlijden van [naam 2] uitgekeerde dividenden (als onverschuldigd betaald) terug te betalen aan de BV. Verder weigeren zij, dat wil zeggen: weigert de BV, verzoekers te informeren over de gang van zaken in de BV.

4.5.

Bij de stukken (productie 7 bij het verzoekschrift) bevindt zich een document dat is opgemaakt door notaris Arsenault of een van diens kantoorgenoten, waarboven is vermeld: “Notulen van het verhandelde in de buitengewone vergadering van aandeelhouders …van … [de BV], gehouden te Sassenheim op 21 november 2016“. In die notulen is te lezen dat er tijdens deze vergadering (BAVA) een bekrachtiging heeft plaatsgevonden van het feit dat geen naleving heeft plaatsgevonden van de in de statuten van de BV opgenomen blokkeringsregeling dat de oorspronkelijke aandelen van [naam 1] en [naam 2] krachtens vererving toekomen aan de huidige aandeelhouders. Kennelijk wordt in dit document (ook) gedoeld op de verkrijging door verzoekers van de aandelen van [naam 2]. De notulen bevatten geen opgave van de personen die aanwezig waren tijdens deze buitengewone aandeelhoudersvergadering of -bijeenkomst. De notulen zijn (blijkens productie 7 bij het verzoekschrift) getekend door [kind1] en verzoeker sub 4.

4.6.

Verzoekers stellen dat uit dit stuk blijkt dat expliciet is ingestemd met het (kort gezegd) afzien van naleving van de bijzondere aanbiedingsplicht, bedoeld in artikel 15 van de statuten. De BV ([kind1] en [kind2]) voert aan dat dit document niet getekend is door [kind1], hoewel in het exemplaar dat kennelijk afkomstig is uit het dossier van de notaris, wel bij de naamsvermelding van [kind1] diens handtekening te zien is. De BV voert aan dat haar ([kind1] en [kind2]) van de inhoud niets bekend is; over “de gang van zaken” is tegen de notaris een (tucht)klacht ingediend bij de Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag op 13 juli 2023.

4.7.

Hoewel de inhoud van de akte wel enige vragen oproept (bijvoorbeeld: waarom is [kind2] niet vermeld als aandeelhouder?) lijkt het er toch op dat [kind1] in aanwezigheid van [kind2] heeft getekend voor akkoord met de overdracht van de aandelen van [naam 2] vanuit de nalatenschap aan verzoekers. Duidelijk is immers dat [kind1] en [kind2] die dag, 21 november 2016, daadwerkelijk op het kantoor van de notaris zijn geweest. Uit een recente e-mail van de notaris blijkt dat er toen, tijdens hun aanwezigheid op kantoor, nog aan documenten (en dus mogelijk ook aan deze notulen) is gewerkt. Het is dan bepaald aannemelijk dat deze notulen toen ter tafel zijn gekomen. In dat geval geldt dat de strekking van de notulen in redelijkheid niet anders kon worden opgevat dan dat afstand werd gedaan van de aanspraak op aanbieding op grond van het bepaalde in artikel 15 van de statuten. Maar zelfs als deze notulen buiten beschouwing blijven geldt dat dan toch het bijgewerkte aandeelhoudersregister, waarin per 21 november 2016 als aandeelhouders zijn vermeld) bij [kind1] (en diens broer [kind2]) vragen hadden moeten oproepen. Het kan niet anders of [kind1] en [kind2] waren op de hoogte van, en verenigden zich met, de overgang van de aandelen naar verzoekers. Er is tot en met (april) 2022 jaarlijks aan verzoekers (gezamenlijk 50% van het totale) dividend uitgekeerd, en in al die jaren is nooit enige opmerking, door de BV, [kind1] of [kind2], gemaakt over een (mogelijke) verplichting tot overdracht van de aandelen door verzoekers. Onder deze omstandigheden is bij verzoekers het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [kind1] en [kind2] afzagen van hun aanspraak op overdracht van de aandelen na het overlijden van [naam 2]. Zelfs als [kind1] en [kind2], zoals de BV heeft aangevoerd, geruime tijd geen focus hadden op de afwikkeling van de nalatenschap van [naam 2], neemt dat niet weg dat de hiervoor besproken omstandigheden het gerechtvaardigd vertrouwen bij verzoekers hebben kunnen wekken dat verzoekers aandeelhouders zijn geworden en van de verplichting tot aanbieding niets meer te duchten hadden. Daarbij valt aan te tekenen dat voor het doen van afstand van de aanspraak op overdracht op basis van de bijzondere aanbiedingsplicht in artikel 15 van de statuten geen bijzondere vorm vereist is (zie lid 6 aanhef en onder a van die bepaling). Het schriftelijkheidsvereiste vermeld in artikel 28 van de statuten van de BV heeft slechts betrekking op mededelingen door of aan de BV. Hier gaat het om een mededeling van twee aandeelhouders aan de gezamenlijke erven van [naam 2].

4.8.

De voorzieningenrechter kan alleen maar gissen naar de oorzaak van de omslag in de verhouding tussen de beide groepen aandeelhouders. In de notulen van de “vergadering” van 6 september 2022 (het lijkt om een algemene vergadering van aandeelhouders te gaan) is te lezen dat (zo begrijpt de voorzieningenrechter) [kind1] en [kind2] het “spuugzat” zijn en “er helemaal klaar” mee zijn. Dat kan gebeuren, en in dat geval is het zaak te komen tot een passende oplossing waarbij in het bijzonder te denken valt aan de uitkoop van verzoekers tegen een faire prijs.

4.9.

Kortom, verzoekers hebben te gelden als aandeelhouders van (gezamenlijk) 50% van de aandelen en kunnen er aanspraak op maken dat een algemene vergadering wordt bijeengeroepen als aan de vereisten genoemd in artikel 2:220 BW is voldaan. Dat is het geval. Het bestuur geeft geen gevolg aan het verzoek een algemene vergadering bijeen te roepen. Van een zwaarwichtig belang van de BV dat zich tegen het bijeenroepen van een algemene vergadering verzet is niet gebleken. Verzoekers hebben een redelijk belang, alleen al omdat al jarenlang in april van elk kalenderjaar een besluit tot uitkering van (interim)dividend wordt genomen op basis van vast te stellen jaarstukken; dat is in 2023 niet gebeurd. De voorzieningenrechter zal verzoekers dan ook machtigen een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.

4.10.

Verzoekers hebben voordat zij dit verzoekschrift hebben ingediend bij brief van hun advocaat verzocht een algemene vergadering bijeen te roepen met de volgende agendapunten:
- vaststelling jaarstukken 2022 op basis van toegezonden concept-jaarstukken 2022;

- vaststelling van het (interim-)dividend over 2022.

Bij verzoekschrift hebben verzoekers de gewenste agenda uitgebreid en daartegen maakt de BV bezwaar. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bezwaar van de BV terecht is. De wet verlangt dat het verzoek tot het bijeenroepen van de algemene vergadering vergezeld gaat van een “nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen”. Bijzondere omstandigheden daargelaten – die gesteld noch gebleken zijn – geldt dat het verzoek aan de voorzieningenrechter (en de daarop volgende machtiging) betrekking moet hebben op de eerder aan het bestuur nauwkeurig opgegeven agendapunten. De machtiging zal dan ook worden verleend voor een algemene vergadering waarin de twee zojuist genoemde agendapunten onderwerp van gesprek zullen zijn. Ten tijde van het indienen van het verweerschrift (7 augustus 2023) merkte de BV op dat de jaarrekening 2022 pas in oktober 2023 gereed zou zijn en dat de bijeenroeping daarom prematuur zou zijn. Inmiddels is het december 2023, zodat aan dat bezwaar nu voorbij kan worden gegaan. De veronderstelling van verzoekers dat zij de agendapunten voor de algemene vergadering naar believen kunnen uitbreiden of aanpassen “vanwege voortschrijdend inzicht” (nr 26 verzoekschrift) is, zoals hiervoor al is overwogen, onjuist. Vanzelfsprekend zal de beraadslaging over de door verzoekers gewenste agendapunten en de verstrekking van inlichtingen door het bestuur van de BV in verband met de agendapunten, wel plaats moeten vinden met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

4.11.

Inmiddels is er, zoals hiervoor duidelijk bleek, tussen [kind1] en [kind2] enerzijds en verzoekers anderzijds, een wat hostiele sfeer ontstaan. De BV ([kind1] en [kind2]) hebben de deur voor verzoekers dichtgedaan stellende dat zij door de niet-nakoming van hun aanbiedingsplicht geen aandeelhoudersrechten kunnen uitoefenen. Verzoekers staan op afstand (geen van hen is bestuurder) terwijl [kind1] via zijn persoonlijke BV enig bestuurder is en met de [kind2] aan zijn zijde samen optrekt. Dat is een situatie waarin verzoekers zich er met recht op kunnen beroepen dat de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 lid 1 BW) van het bestuur van de BV toeschietelijkheid vergt in de verstrekking van informatie over de gang van zaken in de BV, ook buiten een algemene vergadering.^[2]Hoewel een op de verstrekking van inlichtingen over de (ook financiële) gang van zaken in de BV gericht agendapunt in de met machtiging bijeen te roepen algemene vergadering er niet is, moge duidelijk zijn dat het bestuur ook zonder een dergelijk agendapunt verzoekers op verzoek daarover naar behoren zal dienen te informeren tijdens deze vergadering.

4.12.

De voorzieningenrechter zal het verzoek notaris R. Kamps (of een andere (kandidaat-)notaris van diens kantoor) tot voorzitter aan te wijzen en de notaris op te dragen notulen van de vergadering op te (doen) stellen inwilligen. De aanwezigheid van een onafhankelijke voorzitter kan bijdragen aan het ordelijk verloop van de algemene vergadering. De kosten van de notaris komen voor rekening van de BV.

4.13.

De BV zal, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Daarbij zal het salaris advocaat op basis van tarief II (zaken van onbepaalde waarde) worden begroot op 2 punten (1 voor het verzoekschrift en 1 voor de mondelinge behandeling) à € 598,= per punt. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,=). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,=) en de explootkosten van betekening toegekend.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

machtigt verzoekers een algemene vergadering van aandeelhouders van de BV bijeen te roepen op de wijze bedoeld in artikel 23 van de statuten van de BV (schriftelijk op een termijn van ten minste veertien dagen), en in die oproeping als agendapunten op te nemen de onderwerpen:

vaststelling jaarstukken 2022 op basis van toegezonden concept-jaarstukken 2022 en

vaststelling van het (interim-)dividend over 2022,

en bij die oproeping te vermelden dat deze plaatsvindt “krachtens rechterlijke machtiging”;

5.2.

bepaalt dat deze algemene vergadering zal worden voorgezeten door notaris mr R. Kamps, notaris te Leiden of een andere (kandidaat-)notaris van diens kantoor, en voorts dat door of in opdracht van mr Kamps notulen van deze vergadering zullen worden vervaardigd;

5.3.

bepaalt dat de kosten van de notaris voor rekening komen van de BV en binnen veertien dagen na ontvangst van een factuur van de notaris door de BV zullen moeten worden voldaan;

5.4.

veroordeelt de BV in de kosten van dit geding tot dusverre aan de zijde van verzoekers begroot op € 1.872,--, waarvan € 676,-- wegens griffierecht en € 1.196,-- wegens salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten zoals vermeld in 4.13;

5.5.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2023.