ECLI:NL:RBDHA:2023:20749

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/655402 / KG ZA 23/897

Vonnis in kort geding van 21 december 2023

in de zaak van

Calder Werkt B.V.te Zwolle,

eiseres,

advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden,

tegen:

de Staat der Nederlanden(Ministerie van Justitie en Veiligheid, Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) en Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI)) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mr. J.E. Palm en mr. L.A. van Essen, beiden te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

Argonaut Advies B.V.te Utrecht,

advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Calder’, ‘de Staat’ en ‘Argonaut’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 20 oktober 2023, met producties 1 tot en met 10;

- de nadere productie 11 van de zijde van Calder (Calder heeft aanvankelijk ook productie 12 in het geding gebracht, maar tijdens de mondelinge behandeling heeft zij met het oog op de tussenkomst van Argonaut verzocht dit stuk uit het procesdossier te verwijderen en de voorzieningenrechter heeft dit verzoek ingewilligd);

- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, dan wel voeging van de zijde van Argonaut.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 november 2023. Daarbij heeft de advocaat van Calder pleitnotities overgelegd.

1.3.

De datum voor het wijzen van vonnis is bepaald op vandaag.

2.Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

2.1.

Argonaut heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Calder en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Calder en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Argonaut is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Daarnaast is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat, zodat deze evenmin in strijd is met de goede procesorde.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Op 31 mei 2023 heeft de Staat (meer in het bijzonder het Ministerie van Justitie en Veiligheid, IND en DJI) een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor de opdracht ‘Medische advisering t.b.v. Bureau Medische Advisering (BMA)’, hierna ‘de opdracht’.

3.2.

De opdracht is nader omschreven in onder meer het ‘Beschrijvend Document Europese Aanbesteding Sociale en andere specifieke diensten Medische advisering t.b.v. Bureau Medische Advisering (BMA)’ van 21 juli 2023, hierna ‘het Beschrijvend Document’, en de daarbij behorende bijlage 1 ‘Programma van Eisen’ en bijlage 2 ‘Programma van Wensen’.

3.3.

In paragraaf 2.1.2 van het Beschrijvend Document is onder meer vermeld
“Daarnaast is gebleken dat voor de continuïteit van kwalitatief hoogwaardige medische adviezen, het van belang is dat de Opdrachtnemer beschikt over een stabiel aantal gecommitteerde medisch adviseurs. Omdat het opleiden en inwerken van nieuwe medisch adviseurs veel tijd kost, is een hoog verloop van medisch adviseurs onwenselijk. BMA investeert op haar beurt in periodieke kwaliteitsmetingen en casuïstiekbesprekingen.”

3.4.

Verder blijkt uit het Beschrijvend Document dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. In paragraaf 5.1 van het Beschrijvend Document zijn de volgende subgunningscriteria opgenomen:

In paragraaf 5.2.1 van het Beschrijvend Document is vervolgens vermeld dat de totale fictieve korting die op grond van de beoordeling van de wensen aan de inschrijving wordt toegekend, wordt afgetrokken van de inschrijfsom van de inschrijver, dat op die manier de vergelijkingsprijs wordt berekend en dat de inschrijver met de laagste vergelijkingsprijs de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan.

3.5.

In het Programma van Wensen is vermeld dat het beoordelingsteam de wensen beoordeelt aan de hand van de onderstaande tabel:

Daarbij is Wens 1 als volgt omschreven:

en luidt Wens 2 als volgt:

3.6.

In een tweetal Nota’s van Inlichtingen (op 29 juni 2023 en 21 juli 2023) is antwoord gegeven op vragen van potentiële inschrijvers. Naar aanleiding van vraag 52 in de eerste Nota van Inlichtingen, die betrekking had op het aantal uren dat in de implementatiefase gemoeid is met het trainen en instrueren van de medisch adviseurs, is in de tweede Nota van Inlichtingen als antwoord op vraag 81, met als onderwerp ‘NvI 1 vraag 52’, vermeld:

3.7.

Onder meer Calder en Argonaut hebben tijdig een inschrijving ingediend voor de opdracht.

3.8.

Bij brief van 2 oktober 2023 heeft de Staat aan Calder meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Argonaut, dat de inschrijving van Calder op de tweede plaats is geëindigd en dat met haar een zogenoemde ‘wachtkamerovereenkomst’ zal worden aangegaan. In de brief heeft de Staat een tabel opgenomen waarin de totaalscores van Calder en Argonaut zijn vermeld. Bij deze brief heeft de Staat de ‘Bijlage Toelichting beoordeling kwaliteit’ aan Calder toegestuurd. Hierin is met betrekking tot Wens 1 en Wens 2 het volgende vermeld:

(…toevoeging voorzieningenrechter: het deel van deze toelichting dat volgens Calder bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat is hier weggelaten …)

4.Het geschil

4.1.

Calder vordert – zakelijk weergegeven –
primairde Staat te gebieden om de gunningsbeslissing te herroepen en, als de Staat de opdracht nog steeds wil gunnen, mededeling te doen van de nieuwe gunningsbeslissing ten gunste van Calder;
subsidiairde Staat te gebieden om de gunningsbeslissing te herroepen en, als de Staat de opdracht nog steeds wil gunnen, de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en op basis daarvan mededeling te doen van de nieuwe gunningsbeslissing;
meer subsidiairde Staat te gebieden om de gunningsbeslissing te herroepen en, als de Staat de opdracht nog steeds wil gunnen, een nieuwe aanbesteding te organiseren met inachtneming van de aanbestedingsbeginselen en
nog meer subsidiaireen in goede justitie te bepalen voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Calder, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe stelt Calder – samengevat – het volgende. Uit de motivering die de Staat bij de gunningsbeslissing heeft verstrekt blijkt volgens Calder dat de beoordeling van de inschrijving van Calder met betrekking tot Wens 1 en Wens 2 op onjuiste en/of onbegrijpelijke gronden tot stand is gekomen. Calder heeft meerdere bezwaren tegen de aan haar toegekende score, die hierna bij de beoordeling zullen worden vermeld. Volgens Calder zou zij, als de juiste score aan haar inschrijving zou zijn toegekend, de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding hebben gedaan. Daarom moet de gunningsbeslissing van 2 oktober 2023 worden herroepen en moet een nieuwe gunningsbeslissing ten gunste van Calder worden genomen.

4.3.

De Staat en Argonaut concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Calder. Hun verweer zal hierna, voor zover nodig, worden besproken.

4.4.

Argonaut vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden om verder te gaan met de aanbestedingsprocedure en het gunnen van de opdracht aan Argonaut, althans de Staat te verbieden de opdracht aan een ander dan Argonaut te gunnen, met veroordeling van Calder in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

Verkort weergegeven stelt Argonaut daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Calder, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Calder en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Argonaut hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Partijen verschillen van mening over de vraag of er aanleiding bestaat om de gunningsbeslissing van 2 oktober 2023 te herroepen en de opdracht aan Calder te gunnen, de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, dan wel een andere voorziening te treffen. Calder heeft zich op het standpunt gesteld dat die aanleiding er is, samengevat omdat de beoordeling van haar inschrijving onjuist, althans onbegrijpelijk is.

5.2.

In het navolgende zal worden beoordeeld of de door Calder gegeven visie met betrekking tot de beoordeling van haar inschrijving ertoe moet leiden dat aan haar (alsnog) voor Wens 1 de score ‘ruim voldoende’ en/of voor Wens 2 de score ‘voldoende’ wordt toegekend.

5.3.

De voorzieningenrechter neemt daarbij tot uitgangspunt dat er alleen ruimte kan zijn voor het oordeel dat de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven en daarmee voor ingrijpen door de voorzieningenrechter als sprake is van evidente fouten of onjuistheden in de beoordeling van de inschrijving. Aan de voorzieningenrechter komt een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan het aangewezen beoordelingsteam, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund, waarbij bedacht moet worden dat de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Daarbij geldt dat de enkele omstandigheid dat Calder het met de aan haar toegekende score niet eens is, op zichzelf niet voldoende is ter rechtvaardiging van de conclusie dat sprake is van evidente fouten of onjuistheden in de beoordeling en dat het op de weg van Calder ligt om (aanvullende) feiten en omstandigheden naar voren te brengen waaruit die fouten of onjuistheden aannemelijk worden.

De beoordeling van Wens 1

5.4.

Uit het Programma van Wensen blijkt dat inschrijvers in het kader van Wens 1 moesten onderbouwen en aannemelijk moesten maken hoe zij de implementatie organiseren om te zorgen dat de medisch adviseurs per 1 januari 2024 kwalitatief goede medische adviezen kunnen verstrekken en hoe (met welke maatregelen) zij borgen dat het kwaliteitsniveau van de medische adviezen tijdens de looptijd van de overeenkomst blijft voldoen aan de kwaliteitseisen.

5.5.

Volgens Calder heeft zij in haar inschrijving toegelicht dat zij beschikt over een team van 18 artsen, dat in ieder geval 6 artsen worden ingezet voor de opdracht van BMA en dat zij in overleg met en afhankelijk van de voorkeur van BMA alle artsen die zij voor BMA in gaat zetten mee kan laten doen aan de instructie en training in de implementatiefase. Calder heeft dan ook gesteld dat het oordeel van het beoordelingsteam dat Calder onvoldoende heeft onderbouwd hoe geborgd is dat op 1 januari 2024 voldoende artsen zijn opgeleid onbegrijpelijk is, te meer omdat, zo stelt Calder, de training verzorgd wordt door BMA zelf en niet door Calder. Verder heeft Calder gesteld dat het onbegrijpelijk is dat het beoordelingsteam heeft geoordeeld dat niet duidelijk is hoe er voor de intensieve inwerkperiode ruimte wordt gemaakt in de agenda van de artsen. Deze agenda is immers niet relevant, omdat BMA de training verzorgt en Calder onvoorwaardelijk heeft aangeboden om 6 artsen ter beschikking te stellen voor die training, aldus Calder. Daar komt volgens Calder bij dat zij kenbaar heeft gemaakt dat zij de planning voor wat betreft het instrueren en trainen van de door haar aangeboden artsen in overleg met de opdrachtgever gemakkelijk kan aanpassen. Ook het oordeel van het beoordelingsteam dat Calder de lading, het belang en de complexiteit van het medisch advies lijkt te onderschatten, is volgens Calder onjuist en onbegrijpelijk. Calder heeft in dit verband gesteld dat zij alleen subsidiair heeft aangeboden om slechts 2 van de 6 artsen op te leiden, die dan vervolgens de verworven kennis kunnen overdragen aan de artsen. Ten slotte heeft Calder naar voren gebracht dat uit de inleiding van Wens 2 blijkt dat kenmerk van de opdracht is dat medische adviezen in een kort tijdsbestek moeten worden aangeleverd en dat Calder daarom in haar plan van aanpak met betrekking tot Wens 1 heeft toegelicht dat haar artsen daartoe in staat zijn vanwege hun ervaring, deskundigheid en flexibiliteit.

5.6.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat terecht heeft aangevoerd dat de door het beoordelingsteam voor Wens 1 aan Calder toegekende beoordeling ‘Voldoende’ op grond van de in het Programma van Wensen opgenomen tabel betekent dat Calder, bovenop het Programma van Eisen, geen aanwijsbare meerwaarde heeft aangeboden. Niet gebleken is dat Calder bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van het beoordelingsteam dat haar inschrijving geen aanwijsbare meerwaarde heeft en Calder heeft – hoewel dat op haar weg had gelegen – in het kader van deze kortgedingprocedure evenmin geconcretiseerd dat zij de voor toekenning van de score ‘Ruim voldoende’ vereiste meerwaarde wél heeft aangeboden en dat deze op een zodanige wijze uit haar plan van aanpak met betrekking tot Wens 1 naar voren komt dat het beoordelingsteam een fout heeft gemaakt door deze niet in de beoordeling te betrekken. Calder heeft slechts volstaan met het geven van argumenten ter weerlegging van het oordeel van het beoordelingsteam dat niet duidelijk is hoe ruimte in de agenda wordt gemaakt voor de intensieve inwerkperiode, dat Calder onvoldoende heeft onderbouwd hoe zij borgt dat op 1 januari 2024 voldoende artsen zijn opgeleid en dat Calder de lading, het belang en de complexiteit van het medisch advies lijkt te onderschatten. Uit deze weerlegging blijkt weliswaar dat Calder het met het oordeel van het beoordelingsteam niet eens is, maar zij heeft tegenover de door het beoordelingsteam gegeven motivering niet onderbouwd dat het standpunt van het beoordelingsteam berust op fouten of onjuistheden. Daarmee heeft Calder niet aannemelijk gemaakt dat er ruimte is voor het oordeel dat zij met betrekking tot Wens 1 alsnog in aanmerking zou kunnen komen voor de score ‘Ruim voldoende’, ook niet bij een eventuele herbeoordeling van de inschrijvingen of na een nieuwe aanbestedingsprocedure. Reeds daarop stranden de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op Wens 1.

De beoordeling van Wens 2

5.7.

In het Programma van Wensen is met betrekking tot Wens 2 aan de inschrijvers gevraagd om te beschrijven hoe (met welke maatregelen) zij borgen dat zij te allen tijde over voldoende medisch adviseurs beschikken voor de uitvoering van de opdracht, waarbij zij specifiek moeten ingaan op de wijze waarop zij inspelen op fluctuaties in de vraag en periodes met minder bezetting. Daarbij moeten de inschrijvers hun beantwoording onderbouwen en aannemelijk maken.

5.8.

Calder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen twijfel over kan bestaan of zij met de door haar aangeboden 6 artsen de opdracht voor BMA kan uitvoeren, zodat het oordeel van het beoordelingsteam met betrekking tot de door Calder gegeven toelichting op Wens 2 onjuist en onbegrijpelijk is. Volgens Calder heeft zij in haar plan van aanpak voldoende inzicht gegeven in de voor de opdracht beschikbare capaciteit en heeft zij daarbij een concrete capaciteitstoezegging gedaan door te stellen dat zij altijd 6 artsen beschikbaar heeft voor de opdracht van BMA. In dit verband heeft Calder benadrukt dat het beoordelingsteam in de motivering met betrekking tot Wens 1 die capaciteit van 6 artsen ‘passend’ heeft gevonden. Verder heeft Calder toegelicht dat zij in haar inschrijving heeft vermeld dat zij haar capaciteitstoezegging ook daadwerkelijk kan waarmaken, omdat zij in staat is haar personeel lang aan zich te binden. Doordat er bij de voor Calder werkzame artsen weinig verloop is, hoeft zij immers geen tijd te investeren in het opleiden en inwerken van nieuwe medisch adviseurs, aldus Calder. Ook blijkt volgens Calder uit haar inschrijving dat zij voldoende heeft onderbouwd dat zij in staat is om fluctuaties op te vangen, omdat zij aan de hand van de in de aanbestedingsstukken vermelde informatie heeft berekend dat zij met een inzet van gemiddeld 2 tot 3 artsen per maand de opdracht, met inbegrip van fluctuaties, kan uitvoeren, terwijl zij ervoor zorgt altijd 6 artsen beschikbaar te hebben voor de opdracht van BMA. Daarbij heeft Calder in haar inschrijving toegezegd dat de door haar aangeboden artsen allemaal getraind en ingewerkt zullen zijn en dat zij allemaal in aanmerking komen om te worden ingezet en daarmee ‘vlieguren’ maken, aldus opnieuw Calder. Ten slotte heeft Calder gesteld dat zij in het kader van Wens 2 in haar inschrijving voldoende heeft onderbouwd dat haar artsen in het logistieke proces ontzorgd worden, waardoor Calder met minder artsen meer kan doen, dat zij haar artsen efficiënt koppelt aan reeds lopende opdrachten met een relatief hoge ‘no-show’, waardoor zij de dossiers van BMA goed kan inpassen, dat haar zzp-artsen zeer flexibel zijn en het dossieronderzoek in de avonduren en/of in het weekend kunnen uitvoeren en dat zij over een groot netwerk van potentiële nieuwe werknemers binnen de medische arbeidsmarkt beschikt.

5.9.

De Staat heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat het beoordelingsteam gerechtvaardigd tot het oordeel heeft kunnen komen dat Calder in haar inschrijving onvoldoende inzicht heeft gegeven in de voor de opdracht beschikbare capaciteit, dat zij geen concrete capaciteitstoezegging heeft gedaan en dat zij onvoldoende duidelijk heeft gemaakt in hoeverre zij fluctuaties kwantitatief kan opvangen. Daarbij heeft de Staat voldoende onderbouwd dat Calder met de enkele opmerking dat zij altijd 6 artsen voor de opdracht van BMA beschikbaar heeft niet inzichtelijk heeft gemaakt hoeveel uren deze artsen daadwerkelijk voor de uitvoering van de opdracht inzetbaar zijn, te meer nu Calder in haar plan van aanpak heeft vermeld dat zij verwacht de opdracht te kunnen uitvoeren met de inzet van 2 tot 3 artsen per maand en dat zij deze uitvoering koppelt aan lopende opdrachten met een hoge ‘no-show’. Verder heeft de Staat toegelicht dat Calder pas in de dagvaarding een kwantitatieve onderbouwing heeft gegeven van de wijze waarop zij fluctuaties kan opvangen, maar dat deze onderbouwing in het plan van aanpak waarmee Calder heeft ingeschreven ontbreekt en dat de omstandigheid dat Calder de bij haar werkzame artsen aan zich weet te binden, niet zonder meer betekent dat die artsen ook permanent voor de opdracht van BMA beschikbaar zijn. Ten slotte heeft de Staat op dit punt voldoende onderbouwd dat ook de opmerking van Calder dat de door haar ingezette artsen rouleren, nog daargelaten dat zij dit in haar inschrijving niet heeft geconcretiseerd, bij het beoordelingsteam tot onduidelijkheid kon leiden met betrekking tot de vraag of de door Calder ingezette artsen wel permanent beschikbaar zijn voor het uitvoeren van de opdracht.

5.10.

Hiertegenover heeft Calder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het oordeel van het beoordelingsteam dat getwijfeld moet worden aan de haalbaarheid van de uitvoering van de diensten door Calder evident onbegrijpelijk of onjuist is. Ook het betoog van Calder dat zij haar artsen ontzorgt, dat de artsen flexibel zijn en dat Calder over een groot netwerk beschikt is daarvoor onvoldoende.

Slotsom en proceskosten

5.11.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Calder worden afgewezen. Onder die omstandigheden bestaat er evenmin aanleiding voor het treffen van een andere voorziening, zoals Calder nog meer subsidiair heeft gevorderd.

5.12.

Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Argonaut, brengt voormelde beslissing mee dat Argonaut geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Argonaut zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Calder in haar verhouding tot Argonaut worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Argonaut was immers te voorkomen dat de opdracht aan Calder zou worden gegund, welk doel is bereikt. Calder zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Argonaut. Voorts zal Calder, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.

5.13.

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die in dit geval zowel door de Staat als door Argonaut afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden voor ieder van hen begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is Calder de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van Calder en Argonaut af;

6.2.

veroordeelt Argonaut voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt Calder in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als Argonaut telkens op € 1,755,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.079,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 5.13., en bepaalt dat Calder bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is, op de wijze zoals in 5.13. is vermeld;

6.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2023.

mvt