Beoordeling door de rechtbank
De rechtbank beoordeelt allereerst de aanwijzing van eiseres als teler op de locatie Zevenhuis in de gemeente Hoorn. Vervolgens zal de rechtbank de intrekking van deze aanwijzing beoordelen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
Waar gaat deze zaak over?
1. In het regeerakkoord van 2017 is afgesproken dat er een experiment komt met de
teelt en verkoop van hennep en/of hasjiesj (hierna: hennep) voor recreatief gebruik. Het doel van het experiment is om te bekijken of en hoe een (legale) gesloten coffeeshopketen mogelijk is. Coffeeshops hoeven daardoor geen zaken meer te doen met personen of organisaties die de Opiumwet overtreden. Daarnaast wil men de effecten daarvan meten op het gebied van criminaliteit, veiligheid, overlast en volksgezondheid. Tijdens het experiment wordt het in de deelnemende gemeenten mogelijk om in de coffeeshops gereguleerd geproduceerde hennep te verkopen. Maximaal tien telers mogen hennep produceren en verkopen aan coffeeshops. Deze telers worden door verweerders aangewezen. Om in aanmerking te kunnen komen voor een aanwijzing kunnen aspirant telers een aanvraag indienen
2. De wet- en regelgeving voor het experiment is op 1 juli 2020 in werking getreden. Dit betekent dat op 1 juli 2020 de eerste fase van het experiment is gestart (de voorbereidingsfase). Op 1 juli 2020 startte ook de termijn van vier weken waarbinnen aspirant teeltbedrijven een aanvraag konden indienen om als teler te worden aangewezen. Zoals ook is vermeld in de toelichting op het Besluit experiment gesloten coffeeshopketen (Besluit), konden telers die een vergunning wilden aanvragen om mee te doen aan het experiment, van 1 juli 2020 tot uiterlijk 28 juli 2020 om 23:59 uur een aanvraag indienen. Buiten dit tijdvak ingediende aanvragen moesten zonder inhoudelijke beoordeling worden afgewezen.
3. De aanvragen die compleet waren en tijdig zijn ingediend, hebben meegedaan met de loting op 3 december 2020. Eiseres had een aanvraag ingediend die zag op drie locaties (Hoorn, Groningen en Breda). Omdat Breda al op voorhand afviel, heeft eiseres aan de loting meegedaan voor de locaties Hoorn en Groningen. Eiseres is vervolgens ingeloot met de locatie in Groningen, maar Groningen bleek een zogenaamde plafondgemeente. De gemeente Groningen heeft voor een andere ingelote teler met een Groningse locatie gekozen. Eiseres is toen in de gelegenheid gesteld de locatie te wijzigen en heeft voor de andere aangevraagde locatie in Hoorn gekozen. Eiseres is vervolgens als teler aangewezen met deze locatie. De onderhandelingen over de aankoop van het benodigde perceel in Hoorn zijn echter nadat het primaire besluit was genomen stukgelopen, omdat niet alle aandeelhouders van de verkopende partij akkoord gingen.
4. Nu eiseres niet op de in de aanwijzing opgenomen locatie de voor de teelt benodigde activiteiten zal gaan verrichten, hebben verweerders met het besluit van 27 juni 2022 de aanwijzing ingetrokken.
Wat vindt eiseres in beroep?
5. Eiseres stelt dat zij in bezwaar in de gelegenheid had moeten worden gesteld om een nieuwe locatie aan te dragen. Op het moment van de aanvraag was voldoende zeker dat eiseres over de locatie kon beschikken gelet op de intentieverklaringen van de gemeente Hoorn en de overige aandeelhouders van de exploitatiemaatschappij die eigenaar was van het aan te kopen perceel. Dat eiseres na de aanwijzing toch niet blijkt te kunnen beschikken over de locatie is overmacht en mag niet voor rekening van eiseres komen.
6. Verweerders hanteren twee uitzonderingen op de hoofdregel dat na de aanvraag dan wel de aanwijzing niet meer van locatie gewisseld kan worden. De eerste uitzondering betreft de situatie waarbij sprake is van een zeer geringe wijziging in de locatie. Indien een geringe wijziging geen hernieuwde beoordeling behoeft, kan deze worden doorgevoerd na de aanwijzing. De tweede uitzondering betreft de overmachtssituatie. Daarmee wordt bedoeld een onvoorziene situatie of omstandigheid die is ontstaan buiten de macht van betrokkene. Niet wordt ingezien waarom eiseres niet onder deze laatste uitzondering valt, nu de situatie van eiseres eenzelfde situatie is als in het geval van de plafondgemeente. Dat in zo’n geval de locatie wel kon worden gewijzigd en in het geval dat eiseres in deze zaak aandraagt niet, is willekeurig en onevenredig.
7. Eiseres stelt dat de intrekking van de aanwijzing onevenredig is en dat zij in bezwaar een nieuwe beoogde locatie heeft aangedragen, namelijk Koggeweg 15A in Venhuizen, gemeente Drechterland. Deze locatie ligt op geringe afstand van de locatie in Hoorn en er ligt een intentieverklaring van de eigenaar om het betreffende perceel aan eiseres te verkopen. Omdat er sprake is van een geringe wijziging van de locatie, valt dit onder de eerdergenoemde tweede uitzonderingssituatie. Er wordt een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt door verweerders door dit niet als een geringe wijziging aan te merken. Verweerders zijn er bovendien bij gebaat om de aanwijzing van eiseres in stand te laten, nu eiseres klaar is om te gaan bouwen en de aanwijzing van een nieuwe teler tot vertraging van het experiment zal leiden, aldus eiseres.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Handhaving van de aanwijzing (bestreden besluit 1)
8. Allereerst zal de rechtbank beoordelen of verweerders in de aanwijzing terecht de locatie in Hoorn hebben opgenomen. Vervolgens beoordeelt de rechtbank of verweerders in bezwaar een te beperkte herbeoordeling hebben uitgevoerd dan wel dat ten onrechte geen wijziging van die aanwijzing heeft plaatsgevonden.
9. In artikel 16, tweede lid, van het Besluit is bepaald dat het bij de aanvraag overgelegde ondernemingsplan wordt voorzien van gegevens van de betreffende locatie of locaties dan wel de beoogde locatie of locaties. Hieruit maakt de rechtbank op dat de wetgever heeft verondersteld dat de aanvrager op het moment van de aanvraag een bepaalde mate van zekerheid heeft dat hij over de beoogde locatie(s) kan beschikken. Een aanwijzing is namelijk niet alleen nauw verbonden met de persoon van de aanvrager en zijn onderneming, maar ook met de locatie. Zonder kennis van de beoogde teeltlocatie is een adequate beoordeling van de aanvraag niet mogelijk. Bij de aanvraag zal de aanvrager een ondernemingsplan moeten indienen, dat toegesneden is op de (beoogde) teeltlocatie. De aanvrager dient ook na te zijn gegaan wat er komt kijken bij eventuele uitoefening van de onderneming op die locatie. Een potentiële teler zal zich daarbij bewust moeten zijn van het feit dat er tevens lokale regels gelden of andere toestemmingen vereist kunnen zijn. Het is in zijn belang dat hij zich daarover tijdig laat informeren en tijdig in contact treedt met de gemeente waar de beoogde locatie is gelegen of met andere daarbij betrokken instanties voordat hij een aanvraag om aanwijzing als teler indient.
10. De rechtbank stelt voorop dat eiseres zelf verantwoordelijk is voor haar aanvraag en de daarin opgenomen locaties. Deze aanvraag is vervolgens het uitgangspunt bij het te nemen besluit. Nu eiseres bij de aanvraag de locatie in Hoorn als één van de drie beoogde locaties heeft opgegeven, en de andere opgegeven locaties ten tijde van het primaire besluit geen optie meer waren, konden verweerders op dat moment niet anders dan uitgaan van de locatie in Hoorn. Dit geldt temeer nu eiseres in de e-mail van 28 januari 2021 hierop expliciet akkoord heeft gegeven.
11. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om de locatie te wijzigen na de aanwijzing, overweegt de rechtbank dat de aard en de bijbehorende wijze van totstandkoming van het besluit zich hiertegen verzetten. De aanwijzing betreft een schaars recht, waardoor de procedure tot verkrijging daarvan zo is ingericht dat zoveel als mogelijk een gelijk speelveld wordt aangelegd om veilig te stellen dat iedereen die aan de vereisten voldoet op dezelfde voorwaarden deel kan nemen aan de procedure. Het uitgangspunt bij dit soort procedures is dan ook dat aanvragen na indiening daarvan niet gewijzigd kunnen worden behalve als het gaat om aanpassingen van ondergeschikt belang. Omwille van het gelijke speelveld moesten alle aanvragen binnen een bepaald tijdvak worden ingediend. De complete aanvragen die aan alle formele vereisten voldeden zijn vervolgens beoordeeld door een interdepartementale groep van experts. Om mee te doen aan de loting was verder een positief advies van de gemeente waar de beoogde locatie zich bevindt noodzakelijk. Indien de mogelijkheid zou bestaan om na de aanwijzing een andere locatie aan te dragen dan waarop de aanvraag ziet, zou dat afbreuk doen aan het gelijke speelveld, alleen al omdat eiseres daarmee in staat wordt gesteld haar aanvraag na de sluitingsdatum te wijzigen.
12. Daarbij is de rechtbank van oordeel dat verweerders terecht hebben gesteld dat wijziging van een beoogde teeltlocatie in ieder geval niet van ondergeschikt belang kan worden geacht als daarvoor een nieuw advies van de gemeente noodzakelijk is. Aangezien een positief advies noodzakelijk is om deel te kunnen nemen aan de loting en daaruit de aanwijzing voortvloeit, kan dit na de aanwijzing niet meer worden aangepast zonder afbreuk te doen aan de gevolgde procedure en het gelijke speelveld. In het uitzonderlijke geval dat partijen hebben aangehaald waarin locatiewijziging wel is toegestaan, was sprake van wijziging op voorstel van de betreffende gemeente naar een locatie die dermate dicht bij de oorspronkelijke locatie was gelegen dat het eerdere advies onverkort in stand kon blijven. Dit geval is dan ook niet vergelijkbaar met dat van eiseres, nog daargelaten dat zij ten tijde van het nemen van het bestreden besluit 1 nog geen alternatieve locatie beschikbaar had.
Begrenzing volledige heroverweging
13. Het uitgangspunt dat in bezwaar beslist wordt met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die zich op dat moment voordoen, lijdt uitzondering als de toepasselijke regeling zich daartegen verzet. Dat is hier het geval. De procedure en het toetsingskader zoals hiervoor omschreven maakt dat verweerders in bezwaar slechts beperkt rekening kunnen houden met gewijzigde omstandigheden die in feite vereisen de aanvraag te wijzigen. Een andere opvatting zou maken dat in de bezwaarfase alsnog afbreuk wordt gedaan aan het gelijke speelveld. Als gevolg van het stuklopen van de onderhandelingen over de aankoop van het beoogde perceel in Hoorn, resteerde geen van de oorspronkelijk door eiseres aangevraagde locaties als mogelijke teeltlocatie. Hierdoor konden verweerders niet meegaan met de wens van eiseres om alsnog van locatie te wijzigen zonder toe te staan dat de oorspronkelijke aanvraag op een essentieel onderdeel zou worden gewijzigd, hetgeen, zoals hiervoor is geoordeeld, onder normale omstandigheden niet mogelijk is.
14. De rechtbank zal hierna ingaan op de door eiseres opgeworpen vraag of het niet doorgaan van de koop als overmacht moet worden en beschouwd en daarmee als een bijzondere omstandigheid die maakt dat verweerders gehouden waren, ondanks de voorgaande overwegingen, anders te beslissen.
Overmacht15. De rechtbank overweegt dat verweerders zich in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat de omstandigheid dat het eiseres niet gelukt is om de koop van het benodigde perceel op de beoogde locatie tot stand te brengen, niet is aan te merken als overmacht. Hoewel mogelijk sprake is van een omstandigheid waar eiseres geen rekening mee had gehouden ten tijde van de aanvraag, valt deze omstandigheid binnen het normale ondernemersrisico. Het is namelijk een risico dat samenhangt met het selecteren en de daadwerkelijk keuze van de beoogde locatie waarmee zowel eiseres als de andere aanvragers redelijkerwijs rekening diende te houden, zoals in vergelijkbare bewoording is weergegeven in de in rechtsoverweging 9 aangehaalde passage uit de Nota van Toelichting.Daarbij is mede van belang dat een aanvrager in staat is dit risico te beïnvloeden door meerdere locaties te kiezen dan wel door in meer of mindere mate vooraf zekerheid te verkrijgen over de feitelijke beschikbaarheid van die locatie door bijvoorbeeld een overeenkomst te sluiten met de daarbij betrokken partijen. Daarmee ligt dit aspect in de invloeds- en risicosfeer van de aanvrager. Dit betekent dat verweerders hier geen verantwoordelijkheid voor dragen en dat problemen of onverwachte ontwikkelingen die zich hieromtrent voordoen in de (privaatrechtelijke) relatie van eiseres met derden, voor rekening en risico van eiseres blijven. Er is dus geen sprake van een bijzondere omstandigheid die maakt dat verweerders moesten afwijken van het hiervoor weergegeven kader en eiseres alsnog de gelegenheid moest bieden een andere locatie te vinden die geen onderdeel uitmaakt van de oorspronkelijke aanvraag. Het feit dat het om een experiment gaat, maakt dit niet anders, ook al is begrijpelijk dat de aard van het experiment en het feit dat het om een maatschappelijk gevoelig onderwerp gaat, maken dat deelnemers meer kans lopen op weerstand te stuiten bij derden van wie zij afhankelijk zijn en daarmee op problemen zoals eiseres die heeft ervaren.
16. De door eiseres aangevoerde situatie van de plafondgemeente verschilt op relevante punten van het niet beschikbaar komen van het perceel in Hoorn. De omstandigheid dat na de loting meerdere aanvragers waren ingeloot in dezelfde gemeente en deze gemeente slechts één teler wilde toelaten, was een omstandigheid waar bij de aanvraag door de aanvrager(s) geen rekening mee gehouden kon worden. Dit betreft een situatie die niet binnen de invloedssfeer van de aanvragers valt, waarbij het redelijk is dat verweerders daarvoor heeft getracht een voorziening te treffen. Zolang daarbij niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan het meergenoemde gelijke speelveld, is dit niet onrechtmatig. Daarbij is verder van belang dat eiseres haar aanvraag hiervoor niet heeft hoeven aanpassen omdat zij daarop nog een andere mogelijke locatie had aangegeven.
17. De door eiseres genoemde uitzonderingen, door de rechtbank hiervoor onder overweging 12 en 16 besproken, zijn dus niet op één lijn te stellen met de omstandigheid dat de beoogde locatie in Hoorn voor eiseres niet beschikbaar is gebleken. Reeds hierom is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van het verbod op willekeur.
18. Dat eiseres in beroep een nieuwe beoogde locatie heeft aangevoerd, kan gelet op het voorgaande evenmin tot een ander oordeel leiden. Er is immers sprake van een beoogde locatie die ongeveer negen kilometer verwijderd is van de oorspronkelijke locatie. Bovendien betreft het een andere gemeente. Dit betekent dat wordt afgeweken van de aanvraag en een nieuw advies van die gemeente noodzakelijk is.
19. De beroepsgronden die zien op het bestreden besluit 1 slagen niet.
Intrekking van de aanwijzing (bestreden besluit 2)
20. In het bestreden besluit 2 is aangegeven dat nu eiseres niet over de door haar aangevraagde beoogde teeltlocatie zal kunnen beschikken, verweerders gehouden waren op grond van de regelgeving, de aanwijzing in te trekken.Eiseres heeft aangevoerd dat de gronden die volgens haar maken dat de aanwijzing gewijzigd diende te worden met een nader aan te dragen teeltlocatie, ook maken dat verweerders de aanwijzing niet mochten intrekken. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor over deze gronden heeft overwogen, kunnen deze om gelijke redenen niet tot het oordeel leiden dat de intrekking van de aanwijzing onrechtmatig moet worden geacht. Hiermee resteert de vraag of intrekking van de aanwijzing in de gegeven omstandigheden in redelijkheid evenredig is in het licht van de met dit besluit te dienen doelen.
21. De rechtbank overweegt dat de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet is dat nadelige gevolgen van de besluitvorming moeten worden tegengegaan, maar dat onnodig nadelige gevolgen van de besluitvorming voorkomen moeten worden. Een besluit met ‘harde gevolgen’ is daarom niet per definitie een onevenredig besluit. Bij de evenredigheid spelen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van een besluit een rol. Bij de beoordeling en de toetsing of een besluit evenredig is moeten de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbende aantast worden betrokken.Naar het oordeel van de rechtbank is het bestreden besluit niet onevenredig. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.
22. De rechtbank begrijpt de stellingen van eiseres in dit verband aldus, dat zij van mening is dat nu haar geen verwijt te maken valt en zij te goeder trouw heeft gehandeld, verweerders niet tot intrekking mochten overgaan gelet op de gedane investeringen en de bij haar bestaande gerechtvaardigde verwachtingen als gevolg van het verloop van het traject. Daarbij verwijst zij naar het experimentele karakter van het project en het feit dat zowel voor de deelnemers als voor verweerders veel nieuw en onbekend is, waardoor ook onverwachte problemen ontstaan. Hierdoor is ook eerder al de nodige vertraging opgetreden, die maakt dat eventuele vertraging die samenhangt met het zoeken naar en het laten beoordelen van een nieuwe locatie, gerelativeerd moet worden. Als gevolg daarvan is coulance op zijn plaats en maakt dit uitsluiting van de deelname van eiseres onder deze omstandigheden onevenredig bezwarend in verhouding tot de belangen die verweerders daarbij hebben, aldus eiseres.
23. De rechtbank is met verweerders van oordeel dat hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd, onverlet laat dat nu het gaat om de verdeling van schaarse rechten, verweerders niet alleen te maken hebben met de belangen van eiseres, maar ook met de belangen van andere deelnemers die meedingen naar één van de tien plekken. Indien verweerders coulance toepassen ten aanzien van eiseres, beperken zij daarmee de rechten en mogelijkheden van derden. De omstandigheden en risico’s die eiseres aanhaalt, gelden voor alle deelnemers aan het traject in meer of mindere mate en zijn dan ook niet redengevend om eiseres ten opzichte van derden een uitzonderingspositie te verlenen. De ruimte voor verweerders om van de regelgeving af te wijken is om meergenoemde redenen zeer beperkt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de door eiseres gestelde belangen niet zwaarder wegen dan het belang van verweerders om de regelgeving consequent toe te passen en daarmee zoveel als mogelijk een gelijk speelveld te waarborgen voor alle deelnemers. In welke mate het eiseres te verwijten is dat zij niet meer aan de voorwaarden voldoet, is hierbij niet doorslaggevend. Ten slotte kan het feit dat verweerders volgens eiseres het aantal aan te wijzen telers mogelijk willen uitbreiden, niet tot een ander oordeel leiden, nu dit onverlet laat dat het aantal deelnemers dat in aanmerking komt voor een aanwijzing het aantal beschikbare plekken ruimschoots overschrijdt.
24. Verweerders hebben in redelijkheid de aanwijzing van eiseres als teler op de locatie Zevenhuis in Zwaag, gemeente Hoorn, in kunnen trekken.
25. De beroepsgronden tegen het bestreden besluit 2 slagen niet.
26. De beroepen zijn ongegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.