Uitspraak
RECHTBANK Den Haag
Team Handel
Zaaknummer: C/09/625673 / HA ZA 22-200
Vonnis van 11 oktober 2023
in de zaak van
GEMBOXX B.V., te Naarden ,
eisende partij,
advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES), te Den Haag ,
gedaagde partij,
advocaat: mr. M. Dijkstra te Den haag.
Partijen worden hierna Gemboxx en de Staat genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het procesdossier bevat de volgende stukken:
- de dagvaarding van 10 januari 2022, met producties 1 t/m 30;
- de conclusie van antwoord van 8 juni 2022, met producties 1 t/m 6; en
- het tussenvonnis van 1 maart 2023 waarin een mondelinge behandeling is bevolen.
1.2.
De mondelinge behandeling is gehouden op 26 juli 2023. Daarbij waren partijen en hun advocaten aanwezig en is door de advocaat van Gemboxx (onder meer) het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen, die ook zijn ingediend. De griffier heeft zittingsaantekeningen gemaakt.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
In 2004 startte de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de Minister) met een programma voor de modernisering van de Gemeentelijke Basis Administratie (hierna: ‘ GBA ’). Nadat bleek dat het programma met ernstige vertraging kampte, werd in 2008 besloten het programma stop te zetten. In 2009 werd het programma voor de modernisering van de GBA herstart. Onderdeel hiervan was de ontwikkeling van een nieuw burgerzakensysteem. Dit bestond uit:
een centrale voorziening voor het verzamelen en beheren van persoonsgegevens (hierna: ‘ Centrale Voorziening ’); en
aanvullende burgerzakenmodules, waarmee gemeenten en andere afnemers bijhoudingen in de Centrale Voorziening konden doen (hierna: ‘Burgerzakenmodules’).
Gemeenten zouden in het nieuwe systeem gegevens van eigen inwoners direct (centraal) bijhouden in de Centrale Voorziening met behulp van door marktpartijen (leveranciers) te ontwikkelen Burgerzakenmodules die daartoe door de gemeenten moesten worden ingekocht na aanbesteding. Bij die aanbesteding zouden leveranciers de geschiktheid van de door hen ontwikkelde en aangeboden software moeten aantonen.
2.2.
In november 2011 richtte [Naam 1] met twee partners Gemboxx op, met het doel om de Burgerzakenmodules te ontwikkelen.
2.3.
In de periode van de zomer van 2012 tot en met februari 2013 werd het programma voor de modernisering van de GBA herijkt en liep het vertraging op. In oktober 2013 besloot de Minister dat het nodig en verantwoord was om door te gaan met het realiseren van de doelen van het programma. Onder leiding van de nieuwe directeur de heer [Naam 2] ging het programma verder onder de naam ‘Operatie BRP ’.
2.4.
Operatie BRP had in 2014 een budgetplafond van € 36 miljoen, voor de periode van oktober 2013 tot en met 2018. De volledige afronding van het project werd voorzien eind 2018.
2.5.
Na de aanstelling van [Naam 2] intensiveerde de samenwerking tussen Operatie BRP en beoogde leveranciers van nog te ontwikkelen Burgerzakenmodules. Op 4 december 2014 sloten Operatie BRP , Gemboxx en vijf andere leveranciers het ‘Convenant ontwikkeling Basisregistratie Personen’. In het convenant staat, voor zover relevant, het volgende:
Overwegingen
Operatie BRP realiseert de centrale voorzieningen voor de BRP . De […] burgerzakenmodules (BZM’s), worden ontwikkeld door een aantal leveranciers (zowel bestaande als nieuwe toetreders) in de gemeentemarkt. Gemeenten zijn verantwoordelijk voor de aanschaf en de juiste werking van deze BZM’s. […]
Om de BRP succesvol te realiseren is het van groot belang de ontwikkelingstrajecten voor de verschillende voorzieningen goed op elkaar af te stemmen.
Afspraken
1. Logisch ontwerp BRP
Parallel aan de ontwikkeling van de centrale voorzieningen BRP stelt Operatie BRP verschillende versies van het Logisch Ontwerp ( LO ) op […].
De voor leveranciers relevante specificaties van de koppelvlakken voor leveren en bijhouden zal operatie BRP zo vroeg mogelijk ter beschikking stellen. Dit betreft dan per definitie voorlopige specificaties, die de leveranciers in staat stellen om te starten met de softwareontwikkeling. De convenantpartijen zijn zich bewust van het risico dat gedurende het LO reviewtraject bevindingen kunnen worden gedaan die leiden tot wijzigingen van specificaties en software. Zij zullen zelf afwegen of de voordelen van tijdig starten van de softwareontwikkeling opwegen tegen het risico van latere wijziging van het LO .
3. Ontwikkel- en testplanning
[…]
Operatie BRP kent een hoofdlijnenplanning […].
De planning van Operatie BRP voor de realisatie van functionaliteiten (en daarmee koppelvlakken) is leidend. De planning van leveranciers voor de realisatie van functionaliteiten binnen BZM’s en afnemersystemen sluit op deze planning aan.
Elke leverancier kent zijn eigen ontwikkelplanning.
4. Participatie in testtrajecten
[…]
Leveranciers verzorgen zelf de functionele testen voor hun BZM’s en afnemersystemen. Om dit te faciliteren stelt operatie BRP een testomgeving voor leveranciers beschikbaar. […]
6. Overlegvormen
Operatie BRP overlegt frequent met leveranciers. Dit gebeurt in de volgende overlegvormen:
- tweemaandelijks plenair overleg met alle leveranciers. […]
- tweemaandelijks bilateraal overleg met alle leveranciers. […]
- nieuw in te richten periodiek overleg met testcontactpersonen van leveranciers omtrent ketenintegratie- en ketenacceptatietesten.
- periodiek (minimaal eens per vier maanden) overleg met alle leveranciers over de koppelvlakspecificaties en de proeftuin, in de ‘HOE-groep’. […]
2.6.
In 2015 toetste Bureau ICT -toetsing (hierna: ‘ BIT ’) Operatie BRP . Het BIT was van mening dat Operatie BRP succesvol kon worden afgerond, mits een aantal risico’s en onzekerheden nadrukkelijker beheerd zou worden. In haar rapport van 18 september 2015 adviseerde het BIT de volgende maatregelen:
1. Zorg ervoor dat het programma de nieuwe BRP zonder verdere verstoringen kan afmaken.
2. Wees transparant over de planning, inclusief de onzekerheden.
3. Betrek de beheerorganisatie intensief zodat kennis wordt opgebouwd en de acceptatie wordt vergroot.
4. Bereid de implementatieperiode goed voor en voorkom verrassingen in de planning.
Naar aanleiding van het BIT -advies werd Operatie BRP voortgezet.
2.7.
Op 25 april 2017 stuurde de Minister een voortgangsrapportage aan de Tweede Kamer. In de begeleidende brief schreef de Minister dat de jaarlijkse herijking van Operatie BRP een aanzienlijke uitloop in tijd en kosten aan het licht brengt, wat aanleiding geeft tot nader onderzoek en beoordeling.
2.8.
Op 20 mei 2017 verscheen een (niet-openbaar) conceptadvies van het BIT . Het BIT adviseerde Operatie BRP te stoppen. De conclusie van het definitieve BIT -advies van 9 juni 2017 luidt als volgt:
Het einde van de BRP -geschiedenis is nog niet in zicht. Wij denken dat de invoering van het BRP -systeem minstens anderhalf jaar langer gaat duren dan de recent door het programma afgegeven nieuwe einddatum van november 2021, welke datum al 15 maanden later is dan de laatst door het programma afgegeven planning. Wij denken dat de invoering dus op zijn vroegst medio 2023 is afgerond. De nog te maken kosten zijn volgens ons nog minstens €225 mln. Echter, wij zien ook nog steeds significante risico’s, die ertoe kunnen leiden dat invoering nog langer gaat duren en meer gaat kosten.
Als wij dat af zetten tegen de verwachte voordelen van de invoering van het BRP -systeem, dan vragen wij ons af of het allemaal de moeite waard is. Wij geven u daarom in overweging de programma’s oBRP en IBN BRP te stoppen. Wij adviseren om nu een periode van bezinning in te lassen en daarna een geheel nieuw plan te ontwikkelen, dat eerst in kaart brengt wat de huidige behoeften zijn van gemeenten en afnemers, en vervolgens deze behoeften realiseert door de bestaande systemen in kleinere en beter beheersbare stappen door te ontwikkelen en waar nodig te vervangen.
2.9.
Op 5 juli 2017 heeft de Minister in een algemeen overleg met de Tweede Kamer meegedeeld besloten te hebben tot het afbouwen en beëindigen van Operatie BRP .
3.Het geschil
3.1.
Gemboxx vordert (samengevat):
een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door te weigeren Gemboxx compensatie aan te bieden voor de door Gemboxx in het kader van Operatie BRP gemaakte kosten, althans dat door Gemboxx aan de Staat een bedrag van € 4.488.024,00 onverschuldigd is betaald;
primair: veroordeling van de Staat tot betaling van € 49.817.892,50;
subsidiair: veroordeling van de Staat tot betaling van € 4.488.024,00;
3. veroordeling van de Staat tot betaling van € 72.007,83 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;
4. € 6.775 aan buitengerechtelijke incassokosten;
alles vermeerderd met rente en proceskosten, inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.
3.2.
De rechtbank leest in de vorderingen van Gemboxx onder 2 een primaire vordering tot vergoeding van € 49.817.892,50 aan gederfde winst en een subsidiaire vordering tot vergoeding van € 4.488.024,00 aan gemaakte kosten.
3.3.
Gemboxx legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door Operatie BRP te staken terwijl hij wist dat Gemboxx substantiële investeringen heeft gedaan in het vertrouwen dat Operatie BRP niet zou worden gestaakt, en de Staat aan dat vertrouwen heeft bijgedragen. Zij beroept zich hierbij op het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. Aan haar subsidiaire vordering legt Gemboxx ten grondslag dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat de Staat Operatie BRP heeft gestaakt zonder Gemboxx te compenseren voor de door haar gemaakte kosten, althans dat Gemboxx de door haar gepleegde investeringen onverschuldigd aan de Staat heeft betaald.
3.4.
De Staat voert verweer. Volgens de Staat kon Gemboxx er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Operatie BRP hoe dan ook afgerond zou worden en heeft Gemboxx op basis van het convenant voor eigen rekening en risico geïnvesteerd. Daarom vindt de Staat het niet onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Operatie BRP is gestaakt en is volgens de Staat geen sprake zijn van onverschuldigde betaling. De Staat concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Gemboxx , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Gemboxx in de kosten van deze procedure.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Vordering 1: verklaring voor recht
4.1.
Gemboxx vordert een verklaring voor recht en daarnaast betaling van geldbedragen. Bij de verklaring voor recht heeft zij geen zelfstandig belang omdat de geldvorderingen waartoe de verklaring de grondslag zou kunnen bieden, in deze procedure beoordeeld worden. Daarom wordt de gevorderde verklaring voor recht afgewezen.
Vordering 2 (primair): een vergoeding van de gederfde winst
4.2.
Gemboxx vordert primair vergoeding van gederfde winst, omdat de Staat met de beëindiging van Operatie BRP onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Gemboxx beroept zich daarbij op een analoge toepassing van het leerstuk van afgebroken onderhandelingen en voert het volgende aan. De toenemende mate van samenwerking tussen de Staat en Gemboxx , waarbij de Staat steeds meer is gaan verlangen van Gemboxx , maakte dat Gemboxx er redelijkerwijs geen rekening mee behoefde te houden dat Operatie BRP abrupt zou worden beëindigd. Daarnaast is de besluitvorming voorafgaand aan de beëindiging van Operatie BRP onzorgvuldig en is daarbij onvoldoende rekening gehouden met de positie van Gemboxx .
4.3.
De Staat vindt die vergelijking onjuist omdat Gemboxx en de Staat niet onderhandelden over een te sluiten overeenkomst en de tussen hen geldende afspraken hebben vastgelegd in het convenant. De Staat betwist ook dat hij onzorgvuldig gehandeld heeft.
Geen verplichting om Operatie BRP af te ronden
4.4.
Bij haar beoordeling stelt de rechtbank voorop dat tussen Gemboxx en de Staat (in Operatie BRP ) een rechtsverhouding bestond die op 4 december 2014 is vastgelegd in het convenant (zie 2.5). De vraag of het de Staat vrij stond om Operatie BRP te beëindigen dient derhalve in de eerste plaats getoetst te worden aan de hand van het convenant.
4.5.
Het convenant bevat onder meer afspraken over hoe het programmateam van Operatie BRP en een aantal leveranciers, waaronder Gemboxx , elkaar van informatie voorzien en samenwerken. Het convenant bevat geen concrete resultaatsverplichtingen voor de betrokken partijen en zou niet uitmonden in een verdere overeenkomst; het was immers de bedoeling dat uiteindelijk gemeenten na aanbesteding Burgerzakenmodules van Gemboxx en/of andere leveranciers zouden afnemen. In het convenant staat ook niets over voortijdige beëindiging van Operatie BRP . Uit het convenant volgt daarom niet dat de Staat jegens Gemboxx gehouden was om Operatie BRP af te ronden.
Voortijdige beëindiging van Operatie BRP niet onzorgvuldig jegens Gemboxx
4.6.
De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Verder heeft te gelden dat het handelen van de Staat moet worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In deze zaak gaat het daarbij in de eerste plaats om het zorgvuldigheidsbeginsel. De redelijkheid en billijkheid en het zorgvuldigheidsbeginsel schrijven voor dat de Staat de beslissing om Operatie BRP te stoppen zorgvuldig moet nemen en daarbij ook rekening moet houden met de gerechtvaardigde en kenbare belangen van Gemboxx . De rechtbank zal hierna beoordelen of de Staat bij de beëindiging van de Operatie BRP onvoldoende zorgvuldig of anderszins in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld heeft.
4.7.
De beslissing om Operatie BRP voortijdig te beëindigen is gebaseerd op het BIT -advies uit 2017. Gemboxx stelt dat het BIT -advies 2017 ondeugdelijk is en niet door de Staat gebruikt had mogen worden ter onderbouwing van het besluit om Operatie BRP voortijdig te beëindigen. Zij wijst daarbij met name op volgens haar inconsequente en onjuiste informatie in de kostenanalyse van het BIT -advies. Het BIT gaat uit van aanzienlijk lagere bouwgereedheid van de software van de Centrale Voorziening dan het programmateam van Operatie BRP , waardoor afronding van Operatie BRP volgens het BIT veel langer zou duren en kostbaarder zou zijn dan het programmateam dacht. Gemboxx deelt de inzichten van het programmateam. Daarnaast weegt het BIT in haar advies de kosten van inbeheername en implementatie mee, terwijl deze kosten volgens Gemboxx niet mee moeten wegen omdat deze kosten buiten de begroting van Operatie BRP vielen.
4.8.
De Staat betwist dat zij een onzorgvuldige en verkeerde beslissing heeft genomen. De Staat heeft daarbij uitvoerig beschreven hoe het BIT tot zijn conclusies is gekomen en heeft dat onderbouwd met een nadere duiding door (de opvolger van) het BIT met een uitvoerige beschrijving van de wetenschappelijke methodes die het BIT gebruikte voor zijn analyse van de bouwgereedheid van de software.
4.9.
De rechtbank overweegt dat de Staat een grote mate van vrijheid toekomt bij een beslissing over de voortgang van ICT -projecten zoals Operatie BRP . De beslissing om Operatie BRP voortijdig te eindigen heeft de Staat gebaseerd op een advies van het BIT , dat juist voor een kritische beoordeling van ICT -projecten in het leven geroepen is. De omstandigheid dat het programmateam op onderdelen tot een andere beoordeling komt dan het BIT is op zichzelf geen voldoende reden om te kunnen concluderen dat sprake is van een ondeugdelijk rapport. Ook de eigen waarneming van Gemboxx dat in de testomgeving werkende software werd geproduceerd is een onvoldoende grond om de onderbouwde conclusies van het BIT te weerleggen. Een éénzijdige waarneming van een geslaagde test is immers niet te vergelijken met een volledige analyse van de bouwgereedheid van een groot softwareproject.
4.10.
In dit verband laat de rechtbank bovendien meewegen dat uit onderzoek van de Commissie BRP blijkt dat de Minister zich geconfronteerd zag met uitloop in tijd en kosten, onduidelijkheid over de progressie van Operatie BRP en hoog oplopende (en uiteenlopende) schattingen van te maken kosten voor de inbeheername en implementatie. Het was nog niet duidelijk hoe groot de uitloop in tijd en kosten zou zijn, maar het was hoe dan ook significant. Ook het programmateam van Operatie BRP ging immers uit van een uitloop van 18 maanden en € 18-25 miljoen. Het was aan de Minister om het geheel te overzien en een conclusie te trekken: doorgaan of stoppen. Daarbij moest de Minister ook de kosten voor inbeheername en implementatie meewegen. Deze vielen weliswaar buiten de begroting van Operatie BRP , maar moesten uiteindelijk wel gemaakt worden. Hoewel dit voor de directe betrokkenen bij Operatie BRP wellicht als ‘oneerlijk’ werd gezien, omdat zij daar geen invloed op hadden en een groot deel van de financiering al was gedekt, was dit voor de Minister een relevante kostenpost.
4.11.
Gemboxx voert verder nog aan dat de Staat haar belangen niet of onvoldoende heeft meegewogen. De Staat heeft echter onweersproken gesteld dat het BIT in haar onderzoek met twee leveranciers heeft gesproken (Centric en PinkRoccade). Hoewel hun positie niet geheel met die van Gemboxx te vergelijken is, blijkt hieruit wel dat de Staat zich rekenschap heeft gegeven van de belangen van de leveranciers. Tot meer was de Staat naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden.
Conclusie
4.12.
De rechtbank concludeert dan ook dat het de Staat vrij stond om Operatie BRP te beëindigen en dat die beëindiging niet op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen is. Derhalve heeft de Staat niet onrechtmatig jegens Gemboxx gehandeld en is hij niet aansprakelijk voor de gederfde winst van Gemboxx . De primaire vordering onder 2 wordt afgewezen.
Vordering 2 (subs): vergoeding van gemaakte kosten
4.13.
Gemboxx vordert subsidiair vergoeding van gemaakte kosten, omdat het staken van Operatie BRP zonder compensatie aan te bieden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het verwijt spitst zich daarbij toe op het wekken van vertrouwen in de afronding van Operatie BRP en het vragen van een additionele tijdsinvestering van Gemboxx , waarna Operatie BRP zonder overleg met Gemboxx werd beëindigd.
4.14.
Onder omstandigheden kan, naar analogie met het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen, de redelijkheid en billijkheid verlangen dat bij een voortijdige beëindiging van een ICT -project een niet-contractspartij, zoals Gemboxx , een compensatie wordt aangeboden. Of daarvan sprake is en wat die compensatie moet zijn, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Daarbij weegt in ieder geval mee in welke mate de Staat heeft bijgedragen aan het vertrouwen bij Gemboxx in de afronding van Operatie BRP , actief additionele en bovenmatige investeringen heeft gevraagd van Gemboxx en in welke mate de Staat profijt heeft gehad van (het afbreken van) Operatie BRP en de investeringen van Gemboxx . Ten slotte zal de rechtbank nog de bijzondere positie van Gemboxx in de beoordeling betrekken.
Gemboxx is niet alleen afgegaan op uitlatingen van de zijde van de Staat
4.15.
Het staat niet ter discussie dat alle betrokkenen bij het sluiten van het convenant vertrouwen hadden in een succesvolle afronding van Operatie BRP . Bij de aanvang was het vertrouwen van Gemboxx in de positieve afronding van Operatie BRP naar eigen zeggen vooral gebaseerd op de aanstelling van [Naam 2] als programmadirecteur en op voortgangsrapportages van de Minister waarin hij onder meer vermeldde dat ‘
het programma na een moeilijke periode weer op de goede weg was’ en ‘
de realisatie van de voorzieningen nu op volle kracht door kon gaan’. Deze uitlatingen van de Minister zijn echter niet van zodanige aard dat Gemboxx hieraan het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat Operatie BRP hoe dan ook zou worden afgerond. Dat geldt te meer, omdat Operatie BRP een voortzetting was van de modernisering van de GBA , een project dat al meerdere malen was gestopt en herstart. Daarbij is van belang dat de directeur van Gemboxx , [Naam 1] , ruime ervaring heeft met ICT -projecten in de publieke sector en naar eigen zeggen bekend is met de complexiteit van dergelijke projecten en de daarmee gepaarde gaande risico’s. Hij wordt derhalve in staat geacht om de uitlatingen op de juiste waarde in te schatten.
het programma na een moeilijke periode weer op de goede weg was’ en ‘
de realisatie van de voorzieningen nu op volle kracht door kon gaan’. Deze uitlatingen van de Minister zijn echter niet van zodanige aard dat Gemboxx hieraan het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat Operatie BRP hoe dan ook zou worden afgerond. Dat geldt te meer, omdat Operatie BRP een voortzetting was van de modernisering van de GBA , een project dat al meerdere malen was gestopt en herstart. Daarbij is van belang dat de directeur van Gemboxx , [Naam 1] , ruime ervaring heeft met ICT -projecten in de publieke sector en naar eigen zeggen bekend is met de complexiteit van dergelijke projecten en de daarmee gepaarde gaande risico’s. Hij wordt derhalve in staat geacht om de uitlatingen op de juiste waarde in te schatten.
4.16.
Na het sluiten van het convenant hield Gemboxx vertrouwen in de afronding van Operatie BRP . Zij stelt dat dit vertrouwen steeds meer gebaseerd werd op uitlatingen van de zijde van de Staat. Op zichzelf is het juist dat het programmateam van Operatie BRP en de Minister hun vertrouwen in een succesvolle afloop van Operatie BRP hebben uitgedragen. Ondanks tegenvallers en kritische vragen uit de Tweede Kamer, bleef de toon van het programmateam van Operatie BRP en de Minister overwegend positief. Zelfs nog op 15 februari 2017, enkele maanden voordat Operatie BRP werd beëindigd, zei de Minister in een overleg met de Tweede Kamer stellig dat het zou worden afgemaakt.
4.17.
De vraag is in welke mate de uitlatingen van de zijde van de Staat hebben bijgedragen in het vertrouwen van Gemboxx in de afronding van Operatie BRP . Daarnaar gevraagd op zitting, verklaarde [Naam 1] dat de betrokkenen bij Gemboxx maandelijks met elkaar bespraken hoe het ging en ‘of het het nog waard was’. Daarbij baseerde Gemboxx zich ook op haar eigen analyse van de ‘werkende software’ van Operatie BRP . Hoewel het vertrouwen van Gemboxx in de afronding van Operatie BRP ongetwijfeld ook werd gevoed door positieve signalen van het programmateam van Operatie BRP en de Minister, maakten zij ook een eigen inschatting van de haalbaarheid van het project. Dit laatste maakt dat Gemboxx in haar besluitvorming om haar deelname te continueren niet uitsluitend of in overwegende mate gebaseerd heeft op uitlatingen van de zijde van de Staat.
Staat heeft geen bovenmatige inspanningen van Gemboxx gevraagd
4.18.
Verder is niet gebleken dat de Staat bij het sluiten van het convenant actief heeft aangestuurd op een bovenmatige tijdsinvestering of inspanning van Gemboxx . Gemboxx is toegetreden tot het convenant met de gedachte dat dit haar een concurrentievoorsprong zou geven op partijen die pas met de softwareontwikkeling zouden beginnen als Operatie BRP was afgerond en/of minder zichtbaar betrokken waren bij de ontwikkeling. Gemboxx investeerde door zonder vergoeding werkzaamheden uit te voeren, in de hoop op een goede positie voor de met de gemeenten te sluiten overeenkomsten, en zij nam daarbij een risico. Zoals Gemboxx in 6.6 van de dagvaarding stelt, was het grootste risico voor Gemboxx het niet slagen van Operatie BRP . Zij heeft dit onderkend en heeft welbewust de keuze gemaakt om ‘vroeg in te stappen’.
4.19.
Na het sluiten van het convenant heeft Gemboxx daar uitvoering aan gegeven. Zij nam deel aan de overleggen en de jaarlijkse ‘tribune’ en was actief in de testomgeving. Uit de getuigenverklaringen van [Naam 1] , [Naam 3] , [Naam 4] , [Naam 5] en [Naam 2] blijkt onmiskenbaar dat Gemboxx zich als actieve convenantspartner opstelde en veel werk heeft verricht. De rechtbank kan echter niet vaststellen dat de Staat na het sluiten van het convenant actief om een tijdsinvestering van Gemboxx heeft gevraagd die verder reikte dan waartoe Gemboxx zich reeds had verbonden
4.20.
Gemboxx had bovendien de mogelijkheid om een minder grote inspanning te leveren of zich uit het convenant terug te trekken. Dit was ongetwijfeld ten koste gegaan van de concurrentiepositie van Gemboxx bij het welslagen van Operatie BRP , maar zij had geen (contractuele) verplichting om te blijven investeren.
Geen profijt voor de Staat
4.21.
Daar komt nog bij dat de Staat niet heeft geprofiteerd van (het afbreken van) Operatie BRP en de inspanningen van Gemboxx . Operatie BRP was voor de Staat een enorme verliespost en zij heeft Operatie BRP niet om kunnen zetten in een ander werkend systeem.
Conclusie
4.22.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het door de Staat opgewekte vertrouwen geen doorslaggevende betekenis gespeeld bij de afweging van Gemboxx om te blijven participeren in de softwareontwikkeling. Verder heeft de Staat niet actief aangestuurd op een bovenmatige inspanning van Gemboxx en heeft de Staat geen profijt gehad van de voortijdige beëindiging van Operatie BRP en/of de investeringen van Gemboxx .
4.23.
Tijdens de mondelinge behandeling is nog naar voren gebracht dat Gemboxx in 2011 is opgericht met het specifieke doel om Burgerzakenmodules te ontwikkelen. [Naam 1] heeft daar in 2012 zijn toenmalige baan voor opgezegd. Gemboxx was erg betrokken bij Operatie BRP en heeft, ook al heeft dat uiteindelijk nergens toe geleid, een wezenlijke bijdrage aan Operatie BRP geleverd. Dit, terwijl Gemboxx een nieuwe toetreder was in de gevestigde markt van gemeentelijke softwareleveranciers. Hierdoor nam Gemboxx significant meer risico dan de andere leveranciers uit het convenant. Beëindiging van Operatie BRP had voor Gemboxx grotere gevolgen dan voor de bestaande leveranciers. [Naam 1] verklaarde hierover dat Gemboxx aan Operatie BRP een grote schuldenlast heeft overgehouden, terwijl hij en zijn medewerkers jarenlang genoegen hebben genomen met minder salaris.
4.24.
De rechtbank is van oordeel dat deze bijzondere omstandigheden weliswaar maken dat Gemboxx mogelijk harder geraakt is door de voortijdige beëindiging van de Operatie BRP , maar dat deze gevolgen nog steeds binnen haar ondernemersrisico vallen. Gemboxx heeft een eigen keuze heeft gemaakt om ‘vroeg in te stappen’ en vervolgens betrokken te blijven bij Operatie BRP en daarmee het risico op verlies van haar investeringen genomen.
4.25.
Uit het voorgaande volgt dat op de Staat geen verplichting rustte om bij de beëindiging van Operatie BRP een vergoeding aan te bieden. De vordering onder 2 subsidiair, voor zover op deze rechtsgrond gestoeld, wordt afgewezen.
Vordering 2 (subs): onverschuldigde betaling
4.26.
Gemboxx legt aan haar vordering subsidiair ook ten grondslag dat zij de Staat de door haar gedane investeringen onverschuldigd heeft betaald. Zoals hiervoor overwogen, lag aan de prestaties van Gemboxx echter het convenant als rechtsgrond ten grondslag. Daarom is geen sprake van een ‘onverschuldigde prestatie’ en wordt de vordering onder 2 subsidiair voor zover op die grondslag gebaseerd, ook afgewezen.
Eindconclusie
4.27.
De conclusie is dat de Staat niet aansprakelijk is voor de schade van Gemboxx en haar geen compensatie hoeft te bieden voor de gederfde winst en/of de door gemaakte kosten. De vordering 2 wordt afgewezen. De vorderingen 3 (vergoeding kosten vaststellen schade) en 4 (buitengerechtelijke incassokosten) volgen dat lot.
Proceskosten
4.28.
Gemboxx is de partij die ongelijk krijgt en moet daarom de proceskosten betalen, inclusief nakosten en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor dat gehouden is op 2 en 3 november 2020. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de Staat als volgt begroot:
- griffierecht
€
8.519,00
- salaris advocaat
€
16.988,00
(4 punten × € 4.247,00)
totaal
€
25.507,00
De na dit vonnis te maken (na)kosten worden volgens het huidige Liquidatietarief Civiel begroot op € 173, als het vonnis wordt betekend te vermeerderen met € 90 en de kosten van betekening.
4.29.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst de vorderingen van Gemboxx af;
5.2.
veroordeelt Gemboxx in de proceskosten, begroot op € 25.507,00 aan reeds gemaakte kosten en op € 173 aan nog te maken (na)kosten, en bij betekening van het vonnis te vermeerderen met € 90,00 betalen, plus de kosten van betekening;
5.3.
veroordeelt Gemboxx tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, dus vanaf de vijftiende dag na aanschrijving, tot de dag van voldoening;
5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. P. Dondorp, R.C. Hartendorp en C. van Hees en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2023.