ECLI:NL:RBDHA:2023:15099

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/649042 / KG ZA 23-481

Vonnis in kort geding van 6 oktober 2023

in de zaak van

1.VERENIGING GEHANDICAPTENZORG NEDERLAND te Utrecht,

2.
STICHTING SOVAKte Drimmelen,

3.
STICHTING CELLO’s-Hertogenbosch
,

4.
STICHTING ZORG ADULLAMte Barneveld,

5.
STICHTING ESDÉGÉ-REIGERSDAALte Langedijk,

6.
STICHTING HOEVE SPREYte Bronckhorst,

7.
STICHTING DE ZIJLENte Groningen,

8.
STICHTING SEVERINUSte Veldhoven,

9.
STICHTING ZOZIJN ZORGte Voorst,

10.
STICHTING PSWte Roermond,

11.
STICHTING ZUIDWESTERte Middelharnis, gemeente Goeree-Overflakkee,

12.
STICHTING DAELZICHTte Maasgouw,

13.
STICHTING GEMIVA-SVG GROEPte Gouda,

14.
STICHTING DAG- EN WOONVOORZIENINGEN VERSTANDELIJK GEHANDICAPTEN IN WESTELIJK NOORD-BRABANTte Roosendaal,

15.
STICHTING PLURYNte Nijmegen,

16.
STICHTING PERGAMIJNte Sittard-Geleen,

17.
STICHTING BARTIMÉUS SONNEHEERDTte Zeist,

18.
RAPHAËLSTICHTINGte Bergen (Noord-Holland),

19.
STICHTING KENTALIS ZORGte Groningen,

20.
STICHTING DICHTERBIJte Gennep,

21.
PROTESTANTS CHRISTELIJKE STICHTING SJALOOM ZORG OP GOEREEOVERFLAKKEE E.O.te Dirksland,

22.
DESEIZOENEN B.V.te Oploo,

23.
STICHTING PRISMAte Waalwijk,

24.
STICHTING 'S HEEREN LOO ZORGGROEPte Amersfoort,

25.
STICHTING LIEVEGOEDte De Bilt,

26.
STICHTING DRIESTROOMte Overbetuwe,

27.
STICHTING SIZAte Arnhem,

28.
STICHTING KONINKLIJKE VISIO, EXPERTISECENTRUM VOOR SLECHTZIENDE EN BLINDE MENSENte Amsterdam,

29.
STICHTING MIDDINte Rijswijk (Zuid-Holland),

30.
STICHTING INTERAKT CONTOUR GROEPte Nunspeet,

31.
STICHTING S & L ZORGte Roosendaal,

32.
STICHTING DE TWENTSE ZORGCENTRAte Enschede,

33.
STICHTING ESTINEAte Aalten,

34.
ROBERT COPPES STICHTINGte Vught,

35.
STICHTING COSISte Assen,

36.
STICHTING AMARANTte Tilburg,

37.
STICHTING OLMENESte Ooststellingwerf,

38.
STICHTING AVELEIJNte Borne,

39.
STICHTING MAEYKEHIEMte De Fryske Marren,

40.
STICHTING IPSE DE BRUGGENte Alphen aan den Rijn,

41.
STICHTING ODIONte Wormer,

42.
STICHTING ELVERte Doetinchem,

43.
STICHTING OROte Helmond,

44.
STICHTING VANBOEIJENte Assen,

45.
STICHTING PAMEIJERte Rotterdam,

46.
STICHTING SIG, ORGANISATIE VOOR ONDERSTEUNING VAN MENSEN MET EEN BEPERKINGte Beverwijk,

47.
STICHTING NIEUW UNICUMte Zandvoort,

48.
STICHTING SIUSte Oost Gelre,

49.
STICHTING TRAGELte Hulst,

50.
STICHTING TRIADE-VITREEte Lelystad,

51.
STICHTING DE TRANSte AA en Hunze,

52.
STICHTING SYNDIONte Gorinchem,

53.
STICHTING PREZZENTte Zaltbommel,

54.
STICHTING DE WAERDENte Dijk en Waard,

55.
STICHTING LEGER DES HEILS WELZIJN$- EN GEZONDHEIDSZORGte Amsterdam,

56.
STICHTING KORAALte Sittard-Geleen,

57.
STICHTING ALLIADEte Heerenveen,

58.
STICHTING REINAERDEte Utrecht,

59.
STICHTING DE OVERBURENte Ridderkerk,

eiseressen,

advocaten mrs. J.J. Rijken, N.A.D. Groot en M.A. Fijnheer te Amsterdam,

tegen:

1.ZILVEREN KRUIS ZORGKANTOOR N.V. te Utrecht,

2.
VGZ ZORGKANTOOR B.V.te Arnhem,

3.
CZ ZORGKANTOOR B.V.te Tilburg,

4.
STICHTING ZORGKANTOOR MENZISte Wageningen,

5.
STICHTING WLZ-UITVOERDER ZORG EN ZEKERHEIDte Leiden,

6.
SALLAND ZORGKANTOOR B.V.te Deventer,

gedaagden,

advocaten van gedaagden 1, 2 en 6: mrs. T.R.M van Helmond en A.T.H.J. Mingels te Amsterdam,

advocaat van gedaagden 3 en 5: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,

advocaten van gedaagde 4: mrs. A.B.B. Gelderman en L.J. Vermeulen te Enschede,

waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van eiseressen:

STICHTING CAREANDER, PROTESTANTS CHRISTELIJKE STICHTING VOOR MENSEN MET EEN VERSTANDELIJKE BEPERKINGte Harderwijk,

advocaten mrs. J.J. Rijken, N.A.D. Groot en M.A. Fijnheer te Amsterdam.

Eiseressen en de interveniënt worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘VGN c.s.’. Eiseres sub 1 wordt hierna afzonderlijk aangeduid als ‘VGN’. De interveniënt wordt hierna afzonderlijk aangeduid als ‘Careander’. Eiseressen sub 2 tot en met 59 en Careander worden hierna tezamen aangeduid als ‘de zorgaanbieders’.

Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de zorgkantoren’. Ieder afzonderlijk worden zij aangeduid als ‘Zilveren Kruis’, ‘VGZ’, ‘CZ’, ‘Menzis’, ‘ZZ’ en ‘Salland’.

1.De procedure

1.1.

De procedure is ingeleid door:

- de dagvaardingen van 16 juni 2023 met producties.

Daarna is ingekomen:

- de incidentele conclusie tot voeging van Careander van 26 juli 2023.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft daarna regie gevoerd en bij brief van 11 augustus 2023 aan eiseressen verzocht om de in de dagvaarding aangekondigde nadere akte uiterlijk 31 augustus 2023 te nemen en de zorgkantoren verzocht hun schriftelijke reactie uiterlijk 14 september 2023 in te dienen.

1.3.

De voorzieningenrechter heeft daarna kennis genomen van:

- de akte houdende nadere onderbouwing vorderingen tevens akte houdende wijziging eis met producties van 31 augustus 2023;

- de conclusie van antwoord van Zilveren Kruis, VGZ en Salland tezamen, alsmede de conclusies van antwoord van CZ, Menzis en ZZ afzonderlijk van 14 september 2023, alle met bijlagen en/of producties.

1.4.

De voorzieningenrechter heeft partijen op 15 september 2023 nader geïnformeerd over de planning van de mondelinge behandeling, waaronder de spreektijd.

1.5.

De voorzieningenrechter heeft daarna kennis genomen van:

- de brief van 21 september 2023 van ZZ, waarmee zij een fout in een bijlage bij haar conclusie van antwoord wenst te herstellen;

- een akte van 25 september 2023 van VGN c.s. houdende aanvullende producties en houdende een wijziging eis;

- de brieven van CZ en ZZ tezamen en van Menzis van 26 september 2023, beide met producties.

1.6.

Op 28 september 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn door i) VGN c.s., ii) Zilveren Kruis, VGZ en Salland tezamen, iii) Menzis en iv) CZ en ZZ tezamen pleitnotities overgelegd.

1.7.

Tijdens de zitting heeft de voorzieningenrechter de zorgkantoren in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelating van de door VGN bij akte van 25 september 2023 vermelde eiswijziging en de daarbij overgelegde nadere producties. De zorgkantoren hebben hiertegen bezwaar gemaakt. VGN c.s. is in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

1.8.

De voorzieningenrechter heeft daarna beslist dat zij de eiswijziging, op het na te melden onderdeel na, buiten beschouwing laat vanwege strijd met de eisen van een goede procesorde. Dit oordeel heeft de voorzieningenrechter als volgt toegelicht.

Eiseressen hebben op 19 juni 2023 de dagvaarding laten uitbrengen. Daarin hebben zij aangegeven nog een nadere akte te zullen nemen om hun vordering nader toe te lichten. Gelet op de omvang van de zaak en het belang van voldoende voorbereidingstijd, alsook gelet op de in deze procedure aan de orde zijnde zwaarwegende belangen van beide partijen, heeft de voorzieningenrechter regie gevoerd: VGN c.s. is verzocht de aangekondigde nadere akte uiterlijk op 31 augustus 2023 in te dienen en de zorgkantoren is verzocht om uiterlijk op 14 september 2023 een conclusie van antwoord toe te sturen. Dit alles om ervoor te zorgen dat de zaak tijdens de op 28 september 2023 geplande mondelinge behandeling, goed voorbereid door partijen én de rechtbank, behandeld kan worden. Hieraan hebben partijen voldaan.

Op maandag 25 september 2023 om 16.24 uur, elf dagen na ontvangst van de conclusies van antwoord en feitelijk twee werkdagen voor deze zitting, hebben eiseressen, zonder enige vooraankondiging, een akte houdende een eiswijziging ingediend. De oorspronkelijke eis, zoals gewijzigd bij de akte van 31 augustus 2023, besloeg één pagina en betrof alle zorgkantoren. De in de akte van 25 september 2023 geformuleerde eis beslaat er twaalf, waarbij per zorgkantoor een eis is geformuleerd, bestaande uit diverse sub-vorderingen. De eisen per zorgkantoor zijn niet hetzelfde. Een toelichting op de eiswijziging ontbreekt en ook is geen toelichting/leeswijzer verstrekt aan de hand waarvan de overeenkomsten en de verschillen tussen de diverse vorderingen per zorgkantoor eenvoudig zijn vast te stellen. Daarbij komt dat ook een aantal nieuwe eisen is toegevoegd.

Noch de voorzieningenrechter, noch de zorgkantoren hebben zich op de nieuwe eisen kunnen voorbereiden, laat staan voldoende. In de eerste plaats omdat de eisen niet zijn voorzien van een toelichting/onderbouwing, in de tweede plaats vanwege de wijze waarop deze zijn geformuleerd en in de derde plaats vanwege het late tijdstip waarop de eiswijziging is ingediend. Uitstel van de behandeling van de zaak om eiseressen in de gelegenheid te stellen hun eiswijziging alsnog te onderbouwen en de zorgkantoren vervolgens voldoende tijd te geven om daarop te reageren, lijdt tot onredelijke vertraging van dit geding.

1.9.

De eiswijziging wordt wel in aanmerking genomen, voor zover daarin is gespecificeerd welke zorgaanbieders bij welk zorgkantoor hebben ingeschreven en voor zover de eis is gewijzigd in die zin dat alleen die zorgaanbieders de vordering instellen tegen dat betreffende zorgkantoor.

1.10.

Wat betreft de bij de akte van 25 september 2023 overgelegde nadere producties 123 t/m 139 (bestaande uit meer dan 200 pagina’s en geheel of goeddeels stukken van vóór 31 augustus 2023) heeft de voorzieningenrechter partijen ter zitting meegedeeld dat zij deze in aanmerking neemt, tenzij de zorgkantoren daar op het moment dat daar door VGN c.s. ter zitting een beroep op wordt gedaan, gemotiveerd bezwaar tegen maken, in welk geval op dat bezwaar zal worden beslist. Nu ter zitting vervolgens geen bezwaar in de hier bedoelde zin is gemaakt, zijn deze producties onderdeel van de processtukken.

1.11.

Tegen het in aanmerking nemen van de door CZ, ZZ en Menzis op 26 september 2023 overgelegde nadere producties (afschriften van de daags daarvoor door Zorgverzekeraars Nederland namens de zorgkantoren aan de Minister voor Langdurige Zorg en Sport en de op 25 september 2023 door CZ en ZZ en op 26 september 2023 door Menzis aan de NZa verzonden brieven) is geen bezwaar gemaakt, zodat deze producties ook onderdeel uitmaken van de processtukken.

1.12.

Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

1.13.

De voorzieningenrechter heeft ten slotte kennis genomen van het bericht van eiseressen van 5 oktober 2023 (dat zij hebben verzonden naar aanleiding van hetgeen daarover ter zitting is afgesproken) dat het na de zitting nog door hen met Menzis gevoerde overleg er niet toe heeft geleid dat zij de tegen Menzis gerichte vordering 2d intrekken.

2.Het incident tot voeging

2.1.

Careander heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van VGN c.s. Ter zitting hebben VGN c.s. en de zorgkantoren verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Careander is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Wet langdurige zorg (Wlz) regelt zware, intensieve zorg voor kwetsbare ouderen, mensen met een handicap en mensen met een psychische aandoening.

3.2.

De zorgaanbieders bieden (onder meer) gehandicaptenzorg in natura aan, zoals die op grond van de Wlz wordt verleend. Zij zijn lid van VGN, die de belangen behartigt van dergelijke zorgaanbieders.

3.3.

De zorgkantoren regelen de langdurige zorg voor de regio waarvoor zij zijn aangewezen als Wlz-uitvoerder. De zorgkantoren hebben een zorgplicht en ter uitvoering daarvan sluiten zij schriftelijke overeenkomsten met zorgaanbieders die Wlz-zorg kunnen verlenen die verzekerd is (artikel 4.2.1 en 4.2.2 van de Wlz).

3.4.

Een van de publiekrechtelijke grenzen hierbij wordt gevormd door de tariefregulering van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De NZa stelt maximumtarieven vast voor de vergoeding van de Wlz-zorg in natura. Deze zijn gebaseerd op kostprijsonderzoek. De door de NZa vastgestelde maximumtarieven worden jaarlijks geïndexeerd. In 2025 worden deze opnieuw vastgesteld. Verder houdt de NZa toezicht op zorgverzekeraars, zorgkantoren en zorgaanbieders.

3.5.

Het huidige meerjarige inkoopkader voor de inkoop van langdurige zorg van de zorgkantoren geldt voor de jaren 2022 en 2023. Dit loopt af op 1 januari 2024.

3.6.

Op 22 februari 2022 hebben de brancheorganisatie van de zorgkantoren, te weten Zorgverzekeraars Nederland (hierna: ZN), en VGN het Landelijk akkoord gehandicaptenzorg VGN-ZN 2022-2026 gesloten (hierna ook: het Landelijk Akkoord). Daarin wordt onder meer voorop gesteld:
“Cliënten met een beperking tijdig een waardevolle plek met passende zorg bieden. Dat is de gemeenschappelijke ambitie van zorgkantoren en zorgaanbieders. De gehandicaptensector staat voor grote uitdagingen om de zorg toegankelijk en betaalbaar te houden, zowel wat betreft fysieke plekken als beschikbaar personeel, waarbij de inzet is om de kwaliteit van zorg op een verantwoord niveau te houden. Met name de krimpende arbeidsmarkt zet voor mensen met een beperking de mogelijkheden onder druk om de nodige ondersteuning te krijgen waardoor zij een betekenisvol leven kunnen leiden. Zeker als de zorg op dezelfde wijze aangeboden blijft zoals nu, kan niet iedereen die het nodig heeft zorg ontvangen. We moeten daarom voor de cliënten én voor de medewerkers in partnerschap oplossingen vinden. Dit vraagt om andere, vernieuwende manieren om de zorg te organiseren. Zorgkantoren, zorgaanbieders, Zorgverzekeraars Nederland (ZN) en de Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland (VGN) willen vanuit hun eigen en gezamenlijke verantwoordelijkheid werken aan duurzame, toekomstbestendige en betaalbare gehandicaptenzorg. Vanuit een gezamenlijke inhoudelijke ambitie wordt een transitie die hieraan bijdraagt in gang gezet en verder uitgewerkt. Hiermee blijft, gegeven de krapte op de arbeidsmarkt, ook in de toekomst passende zorg verzekerd voor wie dat nodig heeft. Deze transitie gaat uit van leren en verbeteren met als basis het gezamenlijke vertrouwen in de intrinsieke motivatie van de zorg professionals. Anderzijds kan deze transitie ook niet vrijblijvend zijn, gezien de hierboven geschetste uitdagingen waar we voor staan.

De ambitie wordt gerealiseerd in een context van een groeiende zorgvraag en schaarste aan personeel en middelen. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR, nr.104, 2021] stelt in het advies 'Kiezen voor Houdbare Zorg' dat de zorg in financieel, personeel en maatschappelijk opzicht houdbaar moet zijn om toegankelijkheid en kwaliteit te borgen.[…]”

In het akkoord is over de beschikbare middelen onder meer opgenomen:

”[…] Door het slimmer, anders en vernieuwend organiseren van de zorg en het efficiënter inzetten van zorgprofessionals, is de ambitie dat de maatschappelijke financiële bijdrage aan Wlz gehandicaptenzorg daalt ten opzichte van de huidige bijdrage, uitgaande van een gelijkblijvend macrokader en gelijkblijvende omstandigheden op populatie en cliëntmix. Het werkelijke effect op de betaalbaarheid is de resultante van de maatregelen die in de gezamenlijke kanslijnen worden ingezet op passende zorg, op een efficiënte inzet van personeel en op toegankelijkheid. Zorgkantoren handelen hierbij binnen het financiële- en wetgevingskader dat zij meekrijgen.”

In het akkoord hebben ZN en VGN uitgangspunten opgesteld die de basis vormen van de gezamenlijk ambitie om cliënten met een beperking tijdig een waardevolle plek met passende zorg te bieden en kanslijnen geformuleerd.

3.7.

Op 18 januari 2023 heeft ZN een eerste schets van de uitgangspunten voor de landelijke visie en het tariefmodel gepresenteerd. Hierin staat onder meer vermeld:

“De langdurige zorg toegankelijk, kwalitatief goed en betaalbaar houden, vraagt voor alle sectoren om een beweging naar:

Meer zelfstandigheid met behulp van de juiste zorg en ondersteuning (zelf als het kan);

Meer zorg in de thuisomgeving (thuis als het kan);

De inzet van digitale zorg (digitaal als het kan);

Passend zorgaanbod voor kwetsbare groepen.

[…]

Voor de onderbouwing van de tarieven wordt gewerkt aan een doorontwikkeling van het huidige tariefmodel. De uitkomst van dit model vormt de basis voor de inkoopsystematiek die door ieder zorgkantoor in het regionale inkoopbeleid wordt uitgewerkt.

[…]

Met zorgaanbieders, branche- en cliëntorganisaties, NZa en VWS is gesproken over de uitgangspunten en de aanpak. Branche- en cliëntorganisaties worden in januari 2023 per sector meegenomen in de houtskoolschets van de visie, de aanpak voor de tariefonderbouwing en de aanvullende inkoopvoorwaarden op de NZa beleidsregels. De betrokken partijen kunnen hier in januari op reageren. Ondertussen werken de zorgkantoren individueel aan het meerjarig regionaal inkoopbeleid. Op 1 juni wordt dit inkoopbeleid gepubliceerd.”

3.8.

Op 1 juni 2023 hebben de zorgkantoren hun nieuwe inkoopbeleid voor de jaren 2024-2026 gepubliceerd (hierna: het inkoopbeleid). Elk zorgkantoor heeft daarbij twee categorieën inkoopdocumenten gepubliceerd. De eerste categorie betreft inkoopdocumenten van ZN. Deze zijn (inhoudelijk) bij elk zorgkantoor in beginsel aan elkaar gelijk. De tweede categorie zijn de inkoopdocumenten die elk zorgkantoor zelfstandig heeft opgesteld.

3.9.

De inkoopdocumenten van ZN bevatten het document “Visie op duurzame toegang tot langdurige zorg”. Bijlage 7 bij deze visie is het document “Onderbouwing richttariefpercentages Wlz”. Hierin is opgenomen:

-
waarom een landelijk tariefmodel als gemeenschappelijke basis wordt gehanteerd.

Het document vermeldt daarover onder meer:

“Het tariefmodel dat gehanteerd wordt leidt tot een richttariefpercentage per sector op landelijk niveau. De richttariefpercentages per sector zijn nadrukkelijk géén gemiddelde, minimum, basis of maximumtarief. Het is het uitgangspunt van de zorgkantoren bij het vormgeven van hun inkoopbeleid. In de praktijk worden, binnen de regio, afspraken gemaakt over de tarieven waarbij dat tarief op zorgaanbiedersniveau hoger of lager kan liggen dan het richttariefpercentage, afhankelijk van het inkoopbeleid.

Evenals voorgaande jaren hanteren de zorgkantoren een hardheidsclausule. Net als afgelopen jaren maakt de hardheidsclausule onderdeel uit van de tariefsystematiek bestaand uit het landelijk richt- tariefpercentage als uitgangspunt, verdere differentiatie en uitwerking in het inkoopbeleid van ieder zorgkantoor en een hardheidsclausule.”

-
een onderbouwing van de richttariefpercentages per sector.

Het document vermeldt in dit kader onder meer:

“Voor de onderbouwing van het richttariefpercentage gebruiken de zorgkantoren drie bestaande

databronnen:

De meest recent beschikbare jaarverslagen (2021) van zorgaanbieders binnen de Wlz (V&V, GZ en GGZ).

Declaratiegegevens van alle zorgkantoren over 2021. Hiervoor wordt per zorgaanbieder het aantal declaraties en het gedeclareerde bedrag per prestatie dat is ingediend bij het zorgkantoor aangegeven. Voor zorgaanbieders die bovenregionaal werken (d.w.z. met meerdere zorgkantoren) worden alle declaraties meegenomen. Er wordt dus gerekend met het totaal per zorgaanbieder (en niet per regio of per zorgkantoor).

De NZa maximumtarieven (uit de beleidsregels) van 2021.

De data zijn gecontroleerd op basis van een outlier analyse waarbij zorgkantoren afwijkende waardes hebben bekeken en, indien nodig, uitgesloten. Er is geen aanvullende uitvraag gedaan bij

zorgaanbieders om de administratieve lasten te beperken.”

-
het richttariefpercentage per sector.

Het hierin opgenomen richttariefpercentage voor de gehandicaptenzorg is 95,7%.

-
de resultaten per sector.

Het document vermeldt hierover onder meer:

“Bij een richttariefpercentage van 95,7% heeft 75% van Wlzaanbieders een neutrale of positieve

marge. 54% heeft een marge van meer dan 2% en 12% een negatief resultaat van meer dan 2%.”

3.10. (

Een groot deel van) VGN c.s. (heeft) hebben op 14 en 15 juni 2023 vragen ingediend ten behoeve van de Nota’s van Inlichtingen (hierna: NvI’s) van de zorgkantoren en ook bezwaar gemaakt tegen het inkoopbeleid.

3.11.

De zorgkantoren hebben op 7 juli 2023 een Landelijke Nota Van Inlichtingen (NvI) gepubliceerd. Hierin hebben de zorgkantoren de gestelde vragen beantwoord. Voor dit geding relevant is dat de zorgkantoren op meerdere vragen het volgende antwoord hebben gegeven:

“De tariefsystematiek bestaat uit drie delen: 1. De landelijke richttariefpercentages, 2. zorgkantoor-specifiek beleid voor regionale aanpassingen en 3. de hardheidsclausule. Met deze systematiek verwachten zorgkantoren tot reële tariefafspraken te komen.

Het richttariefpercentage is het onderliggende uitgangspunt voor de tariefbepaling. In de regionale inkoopstukken van de zorgkantoren staat vermeld hoe het beleid voor regionale aanpassingen is vormgegeven. Als blijkt dat voor een individuele zorgaanbieder het tarief niet toereikend is kan een zorgaanbieder een beroep doen op de hardheidsclausule opgenomen in het zorginkoopbeleid. De toekenning van de hardheidsclausule moet in beginsel passen binnen het macrokader en de

maximumtarieven.”

Voorts is onder meer bijlage 7 bij het inkoopbeleid – het document “Onderbouwing richttariefpercentages Wlz” – gewijzigd. De afzonderlijke zorgkantoren hebben die dag voorts ieder (een) eigen NvI(‘s) gepubliceerd.

3.12.

De zorgkantoren hebben hierna op 13 september 2023 nog een Nota van Wijziging gepubliceerd. Daarin is vermeld:

“Zorgaanbieders hebben duidelijke signalen gegeven over financiële tekorten die zij in 2024 verwachten. Om er zeker van te zijn dat de eerder vastgestelde en gepubliceerde richttariefpercentages voor het jaar 2024 passend zijn en voldoen aan de uitgangspunten die de zorgkantoren hebben vastgesteld, is de geplande analyse op basis van de beschikbare data van de jaarrekening 2022 eerder dan oorspronkelijk voorzien uitgevoerd.

Uit deze analyse, die op basis van dezelfde methodiek is uitgevoerd als bij de publicatie in juni 2023, blijkt dat de vastgestelde percentages aanpassing behoeven om te voldoen aan de uitgangspunten van de tariefsystematiek.”

Het in deze nota genoemde herziene richttariefpercentage voor het jaar 2024 voor de sector gehandicaptenzorg is 96,0%. Voorts staat in de nota vermeld dat het gepubliceerde regionale beleid van de zorgkantoren inclusief op- en afslagen verder voor 2024 ongewijzigd blijft.

4.Het geschil

4.1.

VGN c.s. vorderen, na de in aanmerking genomen wijzigingen van eis, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1. de zorgkantoren te verbieden op basis van de – uiteindelijk vastgestelde – inkoopprocedures Wlz 2024-2026 overeenkomsten te sluiten en

2. de zorgkantoren te verbieden de op 1 juni 2023 gestarte inkoopprocedures voor gehandicaptenzorg voort te zetten, tenzij:

a. zij de tarieven voor alle prestaties verhogen met:

i. een percentage dat de drie door de overheid aangekondigde kortingen op de maximumtarieven van de NZa gedurende de contractsperiode op reële wijze compenseert, en

ii. een percentage dat kostenstijgingen tussen 2021 en 2024 op reële wijze compenseert;

b. zij op transparante wijze toelichten onder welke transparant weergegeven omstandigheden zorgaanbieders in aanmerking komen voor individuele tariefdifferentiatie en wat de hoogte van deze tariefdifferentiatie in dat geval zal zijn;

c. zij voor alle prestaties 100% van de NHC/NIC vergoeden gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten;

d. Menzis voorziet in maatregelen waarmee wordt gewaarborgd dat zij ieder jaar opnieuw vaststellen dat sprake is van een reëel richttariefpercentage, waarbij zorgaanbieders in de gelegenheid worden gesteld om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar; en

e. zij op transparante wijze de objectieve, redelijke en toetsbare toepassingsvoorwaarden en procedure van de hardheidsclausule toelichten, waarbij geen acht mag worden geslagen op de (financiële) positie en (organisatie)structuur van de zorgaanbieder;

dan wel (subsidiair) iedere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van VGN c.s.,

één en ander met hoofdelijke veroordeling van de zorgkantoren in de kosten van het geding op de wijze als in de dagvaarding omschreven,

en met dien verstande dat deze vorderingen worden ingesteld:

a. jegens Zilveren Kruis door VGN, Stichting Bartiméus Sonneheerdt, Stichting Cosis, De Seizoenen B.V., Stichting ’s Heeren Loo Zorggroep, Stichting De Waerden, Stichting Ipse de Bruggen, Stichting Kenalis Zorg, Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, Stichting Middin, Stichting Odion, Stichting Olmenes, Stichting Pluryn, Stichting Raphaëlstichting, Stichting Reinaerde, Stichting SIG Organisatie voor Ondersteuning van mensen met een beperking, Stichting Sius, Stichting Siza, Stichting Alliade, Stichting De Trans, Stichting Driestroom, Stichting Gemiva-SVG Groep, Stichting Interakt Contour Groep, Stichting Koninklijke Visio Expertisecentrum voor slechtziende en blinde mensen, Stichting Lievegoed, Stichting Maeykeheim, Stichting Nieuw Unicum, Stichting Pameijer, Stichting Zorg Adullam, Stichting Zozijn Zorg, Stichting Triade-Vitree, Stichting Van Boeijen en Stichting Zuidwester;

b. jegens VGZ door VGN, Stichting Amarant, Stichting Cello, De Seizoenen B.V., Stichting De Waerden, Stichting lpse de Bruggen, Stichting Kentalis Zorg, Stichting Koraal, Stichting Middin, Stichting Pluryn, Stichting 's Heeren Loo Zorggroep, Stichting Prezzent, Stichting PSW, Stichting Raphaëlstichting, Stichting Robbert Coppes, Stichting Siza, Stichting Daelzicht, Stichting Dichterbij, Stichting Driestroom, Stichting Esdégé-Reigersdaal, Stichting Gemiva-SVG Groep, Stichting Koninklijke Visio Expertisecentrum voor slechtziende en blinde mensen, Stichting Pergamijn, Stichting Prisma, Stichting Zorg Adullam, Stichting Zozijn Zorg en Stichting Syndion;

c. jegens CZ door VGN, Stichting Amarant, Stichting Cello, De Seizoenen B.V., Stichting lpse de Bruggen, Stichting Koraal, Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, Stichting Middin, Stichting ORO, Stichting Pluryn, Stichting 's Heeren Loo Zorggroep, Stichting Stichting Dag- en Woonvoorzieningen Verstandelijk Gehandicapten in Westelijk Noord-Brabant, Stichting Protestants Christelijke Stichting Sjaloom Zorg op Goeree-Overflakkee E.O., Stichting Daelzicht, Stichting De Overburen, Stichting Driestroom, Stichting Gemiva-SVG Groep, Stichting Koninklijke Visio Expertisecentrum voor Slechtziende en blinde mensen, Stichting Lievegoed, Stichting Pameijer, Stichting Pergamijn, Stichting Prisma, Stichting S&L Zorg, Stichting Severinus, Stichting SOVAK, Stichting Tragel, Stichting Zorg Adullam en Stichting Zuidwester:

d. jegens Menzis door VGN, Stichting Aveleijn, Stichting Cosis, Stichting De Twentse Zorgcentra, Stichting De Zijlen, Stichting Estinea, Stichting Kentalis Zorg, Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, Stichting Pluryn, Stichting 's Heeren Loo Zorggroep, Stichting Sius, Stichting Siza, Stichting De Trans, Stichting Driestroom, Stichting Elvers, Stichting Hoeve Sprey, Stichting lnterakt Contour Groep, Stichting Koninklijke Visio Expertisecentrum voor slechtziende en blinde mensen, Stichting Zorg Adullam en Stichting Zozijn Zorg;

e. jegens ZZ door VGN, Stichting lpse de Bruggen, Stichting 's Heeren Loo Zorggroep, Stichting Gemiva-SVG Groep en Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg; en

f. jegens Salland door VGN, De Seizoenen B.V., Stichting ’s Heeren Loo Zorggroep, Stichting Interakt Contour Groep en Stichting Zozijn.

4.2.

Ter onderbouwing van hun vorderingen voeren VGN c.s. – samengevat – het volgende aan.

Het inkoopbeleid van de zorgkantoren is onrechtmatig. De gehanteerde tariefsystematiek is ondeugdelijk. Het landelijk richttariefpercentage is te laag en niet transparant onderbouwd en het is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Dit heeft als resultaat dat de zorgkantoren geen reële tarieven hebben vastgesteld. Er is sprake van een aantal duidelijke gebreken in de onderbouwing en berekening van het richttariefpercentage. Voorts mist de regionale tariefdifferentiatie van de zorgkantoren iedere onderbouwing. De hardheidsclausule neemt deze onrechtmatigheid niet weg en deze is bovendien niet transparant en houdt ten onrechte rekening met de (financiële) positie en (organisatie)structuur van de zorgaanbieder. Een groot deel van de zorgaanbieders belandt in existentiële financiële problemen als de zorgkantoren geen hogere vergoedingen bieden.

De onderscheiden zorgaanbieders richten hun vorderingen tot de zorgkantoren met welke zij zorgovereenkomsten wensen te sluiten.

4.3.

De zorgkantoren voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. De zorgkantoren hebben te kennen gegeven dat alle verweren van de onderscheiden zorgkantoren tegen gemeenschappelijke onderdelen van het aangevochten inkoopbeleid, geacht moet worden namens alle zorgkantoren te zijn gevoerd.

5.De beoordeling van het geschil

Waar gaat deze zaak over?

5.1.

VGN c.s. willen met deze procedure bewerkstelligen dat de zorgkantoren vanaf 2024 een inkoopbeleid voor Wlz-zorg hanteren, waarbij de zorgaanbieders van gehandicaptenzorg reële tarieven vergoed krijgen. Volgens VGN c.s. is dit bij het huidige inkoopbeleid niet gewaarborgd en is het beleid daarom onrechtmatig. VGN c.s. hebben bezwaren geformuleerd ten aanzien van alle drie de pijlers van het door de zorgkantoren gevoerde beleid: 1) de hoogte van het richttariefpercentage, 2) zorgkantoor-specifiek beleid voor regionale aanpassingen en 3) de hardheidsclausule. Zij stellen bovendien dat de gehanteerde tariefsystematiek ondeugdelijk is.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de bezwaren van VGN c.s. is dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn op de inkoopprocedure. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Deze beginselen brengen mee dat de zorgkantoren op grond van het proportionaliteitsbeginsel reële tarieven moeten vergoeden en dat de onderbouwing van het tariefsysteem transparant en uitlegbaar moet zijn.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben de zorgkantoren, op twee onderdelen van het inkoopbeleid van Menzis na, in het voorliggende inkoopbeleid deze op hen rustende verplichtingen niet (evident) geschonden. Dit brengt mee dat de vorderingen van de zorgaanbieders jegens CZ, VGZ, Zilveren Kruis, Salland en ZZ worden afgewezen. Menzis wordt verboden een specifiek onderdeel in haar inkoopbeleid op te nemen en geboden om de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure ieder jaar in de gelegenheid te stellen om bezwaar te maken tegen het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar. VGN wordt niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen omdat niet is gebleken van een eigen belang van VGN bij het gevorderde. Dit oordeel wordt hierna toegelicht.

De ingestelde vorderingen

5.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij de zorgkantoren volgt in hun betoog dat de vorderingen sub 2a, 2b en 2e weinig concreet geformuleerd zijn en te onbepaald zijn om voor ongewijzigde toewijzing in aanmerking te komen. Tussen partijen is echter zowel in de stukken als ter zitting heel concreet gediscussieerd over de in de dagvaarding en in de akte van 31 augustus 2023 benoemde en uitgewerkte bezwaren van VGN c.s. tegen (onderdelen van) het inkoopbeleid. De voorzieningenrechter zal beoordelen of die bezwaren terecht zijn en, indien dat het geval is, een voorziening treffen op die concrete onderdelen. Daartoe is de voorzieningenrechter ook bevoegd, gelet op de vrijheid die een voorzieningenrechter in kort geding heeft om een voorziening te treffen die past binnen het raamwerk van de vordering, waarbij in ieder geval “het mindere” kan worden toegewezen van hetgeen is gevorderd.

Het inkoopbeleid van de zorgkantoren in voorgaande jaren

5.3.

De zorgkantoren hebben in het verleden een inkoopbeleid gepubliceerd voor de jaren 2021 tot en met 2023, waarover de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 1 oktober 2020 heeft geoordeeld. De voorzieningenrechter heeft in die uitspraak onder meer geoordeeld dat, verkort weergegeven, het transparantiebeginsel met zich brengt dat de zorgkantoren op controleerbare wijze moeten motiveren waarom zij menen dat sprake is van reële tarieven. Dat laat onverlet dat van de zorgaanbieders mag worden verwacht dat zij, als eisende partijen, gemotiveerd stellen dat en waarom volgens hen geen sprake is van reële tarieven, aldus de voorzieningenrechter in 2020. In die procedure hadden de zorgaanbieders aan die eis voldaan, waarna de voorzieningenrechter heeft beoordeeld of de zorgkantoren voldoende hadden onderbouwd dat in het inkoopbeleid reële tarieven werden geboden. Dat was in die zaak niet geval. Dat beleid had naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter een onrechtmatig karakter, met name omdat de zorgkantoren niet controleerbaar hadden onderbouwd dat met het gehanteerde kortingspercentage op het maximumtarief/het gehanteerde tariefpercentage van 94% van het NZa-tarief met een mogelijke opslag van 2%, nog sprake was van reële tarieven. De voorzieningenrechter heeft de zorgkantoren in die uitspraak verboden om de inkoopprocedures voort te zetten, tenzij alsnog met deugdelijk onderzoek zou worden aangetoond dat met de gehanteerde tarieven in alle gevallen zou worden voldaan aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld, zoals vermeld in die uitspraak. Daarbij gold dat, zolang daarvan geen sprake was, minimaal het (basis)tarief(percentage) moest worden gehanteerd dat in 2020 is gehanteerd. De zorgkantoren hebben dat laatste in 2021 gedaan.

5.4.

De zorgkantoren hebben vervolgens voor de jaren 2022 en 2023 de vergoedingssystematiek gewijzigd, in die zin dat i) de zorgkantoren een landelijk richttariefpercentage hanteerden (van 95,8% van het NZa-tarief), ii) met aanpassingsmogelijkheden zoals in de regionale kaders uitgewerkt en iii) met de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op een hardheidsclausule. De zorgkantoren hebben zich bij de vaststelling van het richttariefpercentage, nadat zij verdiepend onderzoek hebben laten uitvoeren naar (de onderbouwing van) Wlz-tarieven door het onderzoeksbureau Gupta Strategists (hierna: Gupta), gebaseerd op een onderzoeksmodel dat werkt volgens de zogenaamde “top-down” methode. Hierbij worden de marges uit de jaarrekeningen van de zorgaanbieders als uitgangspunt genomen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft over dat beleid geoordeeld in een uitspraak van 19 oktober 2021. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer geoordeeld:

dat de keuze van de zorgkantoren om zich door Gupta te laten voorlichten over mogelijke onderzoeksmethodes ter bepaling van een tarief, als ook de gemotiveerde keuze voor één van die methodes, navolgbaar is. Daarbij is van belang dat volgens de rapportage van Gupta alle methodes voor- en nadelen hebben, maar dat de gekozen methode de enige methode is die de zorgkantoren realistisch gezien zelf kunnen uitvoeren;
dat de zorgkantoren de keuzes die zij bij het onderzoek hebben gemaakt voldoende hebben gemotiveerd en dat deze keuzes niet onbegrijpelijk en dus ook niet evident onjuist en onrechtmatig zijn. Hieronder valt bijvoorbeeld ook de vaststelling van het richttariefpercentage op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat haalt;
dat de wijze waarop het onderzoek is verricht er wel toe kan leiden dat in individuele gevallen het op grond van dit onderzoek gehanteerde tarief niet als een reëel tarief kan worden beschouwd, maar dat de zorgkantoren zich hier rekenschap van hebben gegeven en daarom nog twee onderdelen aan de systematiek hebben toegevoegd, te weten de regionale aanpassingsmogelijkheden en de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op een hardheidsclausule;
dat vooralsnog moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de zorgkantoren dat de hardheidsclausule integraal onderdeel uitmaakt van de systematiek en dit een instrument is waarmee acht kan worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw en aldus rekening kan worden gehouden met gelegitimeerde individuele kostenverschillen;
dat de zorgkantoren naar voorshands oordeel voldoende oog hebben gehad voor gelegitimeerde regionale kostenverschillen, doordat de regionale inkoopkaders blijk geven van de nodige verschillen tussen de verschillende regio’s in combinatie met de mogelijkheid van het doen van een beroep op de hardheidsclausule. Ook hier geldt volgens de voorzieningenrechter in dit vonnis dat van de zorgkantoren niet kan worden gevergd dat zij per instelling vooraf gedetailleerd kostenonderzoek doen; dat is feitelijk onwerkbaar. Zij hebben wel de verplichting om zich vooraf voldoende te informeren, maar gezien de door de zorgkantoren gegeven toelichting op hun werkwijze, kan de voorzieningenrechter er voorshands niet vanuit gaan dat zij deze verplichting (evident) hebben geschonden.

Ontvankelijkheid VGN

5.5.

VGN zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. VGN heeft ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat zij de vorderingen niet heeft ingesteld op grond van artikel 3:305a BW. Zij heeft overigens ook niet voldaan aan de eisen daarvoor, nu zij in de dagvaarding niet de wijze heeft omschreven waarop voldaan is aan de in dat geval geldende ontvankelijkheidseisen.

5.6.

VGN heeft ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk gesteld dat zij in deze procedure opkomt voor haar eigen belang. Van een eigen belang van VGN bij het gevorderde is de voorzieningenrechter echter niet gebleken. VGN heeft ter onderbouwing van haar eigen belang telkenmale verwezen naar het belang van haar leden. Ook haar rol als gesprekspartner voor de zorgkantoren, waar VGN aan refereert, vervult zij ten behoeve van haar leden. Dat levert echter geen eigen belang op bij het gevorderde in deze procedure. Niet in geschil is dat VGN zelf niet in aanmerking kan komen voor een contract met de zorgkantoren op basis van het inkoopbeleid. VGN heeft ook geen eigen belang bij het gevorderde, dat vergelijkbaar is met het belang van de onderneming in de uitspraak waar VGN in dit verband naar heeft verwezen (ECLI:NL:GHARL:2023:5643). Die onderneming kon zelf niet op een aanbesteding inschrijven, maar werd wel benadeeld door de in een aanbestedingsprocedure gestelde eisen ten aanzien van producten, die zij leverde aan potentiële inschrijvers. Van een dergelijke benadeling van VGN is hier geen sprake.

5.7.

De zorgaanbieders, voor wier belangen VGN opkomt, hebben vanzelfsprekend wel een eigen belang bij het gevorderde in dit geding. Een groot deel van hen treedt ook op als eisende partij in dit geding. De vorderingen zullen dan ook worden beoordeeld, voor zover deze door de zorgaanbieders zijn ingesteld.

Rechtsverwerking

5.8.

De zorgkantoren hebben het verweer, waarin zij zich ten aanzien van een aantal zorgaanbieders beroepen op rechtsverwerking, ter zitting ingetrokken, zodat hierop in dit vonnis niet meer behoeft te worden ingegaan.

Spoedeisend belang

5.9.

Dat de zorgaanbieders een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen, voor zover deze zien op het inkoopbeleid dat geldt voor het jaar 2024, is genoegzaam gebleken. Op korte termijn zal immers voor dat jaar moeten worden gecontracteerd.

5.10.

De zorgaanbieders hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen spoedeisend belang bij hun vorderingen, voor zover deze zien op het inkoopbeleid dat geldt voor de jaren 2025 en daarna. Dat is voorlopig nog niet aan de orde en het is bovendien nu ook nog niet zeker dat de door de zorgaanbieders voor die jaren genoemde wijzigingen zich zullen gaan voordoen. Daar komt bij dat de zorgkantoren hebben toegezegd ieder jaar opnieuw onderzoek te zullen doen naar (de juistheid van) het richttariefpercentage en dit percentage zo nodig naar aanleiding daarvan tussentijds aan te passen. De zorgaanbieders kunnen naar aanleiding daarvan tegen die tijd desgewenst een procedure starten tegen de zorgkantoren.

5.11.

Het voorgaande gaat niet op voor het tweede onderdeel van de vordering jegens Menzis onder 2d. Menzis heeft, anders dan de andere zorgkantoren, niet (voor de zorgaanbieders afdoende) toegezegd dat de zorgaanbieders in de gelegenheid zullen worden gesteld bezwaar te maken tegen de vaststelling van een nieuw richttariefpercentage voor de jaren 2025 en volgende. Bij de vordering om Menzis te gebieden de zorgaanbieders ieder jaar in de gelegenheid te stellen om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar hebben de zorgaanbieders daarom wel een spoedeisend belang.

Gevolgen van de overwegingen over het spoedeisend belang voor de bezwaren/vorderingen van de zorgaanbieders

5.12.

Nu de zorgaanbieders geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen, voor zover deze zien op het inkoopbeleid dat geldt voor de jaren 2025 en daarna, wordt voorbijgegaan aan het bezwaar van de zorgaanbieders dat de zorgkantoren onvoldoende transparantie hebben gegeven over de verdiscontering in de tariefstelling van het nieuwe kostprijsonderzoek van de NZa dat per 2025 leidt tot nieuwe maximumtarieven (
in de pleitnota als het tweede gebrek aangeduid). Ook aan het bezwaar dat de zorgkantoren geen rekening hebben gehouden met twee kortingen die vanaf 2025 (mogelijk) doorgevoerd gaan worden, te weten de tariefkorting meerjarige contracten en de korting in verband met de voorgenomen overheveling van behandeling van cliënten die onder de Wlz vallen naar de Zvw (
in de pleitnota genoemd bij het derde gebrek) wordt daarom voorbij gegaan. Daarbij wordt vastgesteld dat de zorgaanbieders ter zitting hebben erkend dat deze kortingen voor 2024 van de baan zijn. De verlaging van de tarieven van de NHC en NIC – door de zorgaanbieders de derde korting genoemd – gaat wel al in per 2024. Of de zorgkantoren daar bij de berekening van het richttariefpercentage rekening mee hadden moeten houden, zal hierna dus wél worden beoordeeld.

5.13.

Het tweede onderdeel van de vordering sub 2d, die – uiteindelijk – alleen is gericht tegen Menzis, acht de voorzieningenrechter toewijsbaar. Van de zorgaanbieders kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij zich nu al verbinden aan een tariefpercentage dat zij nog niet kennen, zonder de mogelijkheid daar bezwaar tegen aan te kunnen tekenen. Op dit onderdeel is het beleid van Menzis naar voorshands oordeel onrechtmatig. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het niet mogelijk om een strak onderscheid te maken tussen het maken van bezwaar tegen de hoogte van het nieuwe percentage (ten aanzien waarvan Menzis heeft verklaard dat dit uiteraard is toegestaan) en tussen het maken van bezwaar tegen de wijze waarop het nieuwe percentage is berekend (ten aanzien waarvan Menzis heeft verklaard dat zij zich op grond van haar beleid zoals verwerkt in de te sluiten overeenkomsten mag en zal beroepen op rechtsverwerking).

Inhoudelijke bezwaren zorgaanbieders ten aanzien van de gehanteerde tariefsystematiek

5.14.

De zorgaanbieders hebben als algemeen gebrek ten aanzien van het inkoopbeleid aangevoerd dat de zorgkantoren niet voldoende hebben gemotiveerd dat de uit drie delen bestaande tariefsystematiek (de landelijke richttariefpercentages, het zorgkantoor-specifieke beleid voor regionale aanpassingen en de hardheidsclausule) leidt tot reële tarieven. Zij menen dat ieder deel afzonderlijk moet worden beoordeeld en dat bij de beoordeling of deel 1 voldoende is gemotiveerd de delen 2 en 3 niet mogen worden betrokken.

5.15.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt voorop dat het transparantiebeginsel met zich brengt dat het op de weg van de zorgkantoren ligt om op controleerbare wijze te motiveren waarom zij menen dat sprake is van reële tarieven, zoals ook is overwogen in het vonnis van 1 oktober 2020 zoals vermeld onder 5.3. De zorgkantoren hebben hiertoe onder meer verwezen naar het inkoopbeleid in de voorafgaande jaren en de rechterlijke toetsing daarvan, zoals weergegeven onder 5.3 en 5.4. De zorgkantoren hebben in dit kader toegelicht dat zij naar aanleiding van de uitspraak in het vonnis van 1 oktober 2020 (waarin de inkoopprocedure kort gezegd de toets der kritiek niet kon doorstaan) de vergoedingssystematiek hebben gewijzigd op een zodanige wijze dat deze bij de daarop volgende procedure, die heeft geleid tot het vonnis van 19 oktober 2021, niet langer onrechtmatig is geacht. Zoals onder 5.4 nader is uitgewerkt, is in laatstgenoemd vonnis kort gezegd geoordeeld dat de zorgkantoren hebben kunnen kiezen voor de gehanteerde onderzoeksmethode en zijn de bij het onderzoek gemaakte keuzes niet onbegrijpelijk geacht. Daaronder valt bijvoorbeeld de keuze voor de gebruikmaking van het gehanteerde model en de vaststelling van het richttariefpercentage op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat haalt. Voorts is in dat vonnis overwogen dat de zorgkantoren door de toevoeging van twee onderdelen aan de systematiek, te weten de regionale aanpassingsmogelijkheden en de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op een hardheidsclausule, er voldoende oog voor hebben dat er sprake kan zijn van gelegitimeerde regionale kostenverschillen en dat in individuele gevallen het op grond van het onderzoek gehanteerde tarief niet als een reëel tarief kan worden beschouwd.

5.16.

De zorgkantoren hebben in het inkoopbeleid, dat thans onderwerp is van geschil, dezelfde vergoedingssystematiek gebruikt als in het vorige inkoopbeleid, met dien verstande dat het systeem is doorontwikkeld en er op een aantal onderdelen aanpassingen hebben plaatsgevonden. In de kern zijn deze erin gelegen dat er nu sprake is van een richttariefpercentage per sector, de totstandkoming hiervan uitvoeriger is onderbouwd, er regionaal meer sprake is van differentiatie en de hardheidsclausule nader is ingevuld.

5.17.

De zorgkantoren hebben hieraan nog toegevoegd dat zij recent hebben beoordeeld of het in het inkoopbeleid opgenomen richttariefpercentage nog voldoet aan de onderliggende uitgangspunten (hetgeen zoals voormeld heeft geleid tot een verhoging met 0,3%) en zij hebben toegelicht dat bij hun inkoopbeleid voor ogen is gehouden de gezamenlijk ambitie om een transitie in gang te zetten die bijdraagt aan een duurzame, toekomstbestendige en betaalbare gehandicaptenzorg.

5.18.

De voorzieningenrechter volgt de zorgkantoren in hun betoog dat zij hiermee hebben voldaan aan de op hen rustende motiveringsplicht en aldus hun vergoedingssystematiek voldoende transparant hebben onderbouwd. De zorgaanbieders hebben geen nieuwe argumenten aangevoerd op basis waarvan in deze procedure tot een ander oordeel gekomen zou moeten worden dan in het vonnis van 19 oktober 2021. Dit alles leidt tot het oordeel dat de tariefsystematiek niet evident onjuist en onrechtmatig wordt geacht.

Inhoudelijke beoordeling bezwaren zorgaanbieders ten aanzien van het landelijk richttariefpercentage

5.19.

De zorgaanbieders hebben diverse bezwaren aangevoerd ten aanzien van (de totstandkoming van) het landelijk richttariefpercentage. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende.

Herrekening op basis van meest actuele gegevens

5.20.

De zorgkantoren hebben een landelijk tariefmodel gebruikt voor de berekening van de richttariefpercentages per sector op landelijk niveau. Dat model bestaat volgens bijlage 7 bij de inkoopdocumenten van ZN uit twee onderdelen. Het eerste deel is op zorgaanbieder niveau en bepaalt per zorgaanbieder een kostenpercentage op basis van de kosten die zij hebben gemaakt voor de levering van Wlz zorgprestaties. Het tweede deel rekent met behulp van deze kostenpercentages een richttariefpercentage uit voor iedere sector. Het gebruik van deze zogenaamde top-down methode wordt door de zorgaanbieders op zichzelf niet ter discussie gesteld.

5.21.

De zorgkantoren hebben na de indiening door de zorgaanbieders van hun nadere akte van 31 augustus 2023 de richttariefpercentages met behulp van hetzelfde model opnieuw berekend, maar nu met gebruik van de beschikbare jaarrekeningen over 2022 (zijnde op dat moment ongeveer 90%) en declaratiegegevens uit 2022 in plaats van daarbij de cijfers uit 2021 te hanteren, zoals zij eerder hadden gedaan. Dit heeft voor de gehandicaptenzorg geleid tot een hoger richttariefpercentage (96% in plaats van 95,7%). Dat betekent dat het oorspronkelijk geuite bezwaar van de zorgaanbieders betreffende het hanteren van de gegevens over 2021 als uitgangspunt voor het richttariefpercentage, in dit geding onbesproken kan blijven. De zorgaanbieders hebben ook erkend dat dit bezwaar voor 2024 inmiddels achterhaald is. Zij hebben het bezwaar (
in de pleitnota aangeduid als het vierde gebrek) gehandhaafd voor de jaren 2025 en later, stellende dat zij er niet van kunnen uitgaan dat de zorgkantoren dan een herrekening zullen uitvoeren, maar de voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de zorgkantoren hun toezegging op dat punt gestand zullen doen.

5.22.

De zorgkantoren hebben desgevraagd toegezegd binnen een week na de zitting een aangepaste bijlage 7 aan de zorgaanbieders te zullen verstrekken. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de zorgkantoren deze toezegging gestand hebben gedaan. De voorzieningenrechter neemt ook aan dat hieruit zal blijken dat niet alleen het richttariefpercentage is vastgesteld op het niveau waarbij het tarief voor 75% van de zorgaanbieders kostendekkend voor de Wlz is (aangezien de zorgkantoren hebben aangegeven dat ze hetzelfde model met dezelfde uitgangspunten hebben gehanteerd), maar dat ook het in deze bijlage vermelde “marktaandeel (o.b.v. Wlz-ZIN omzet) aanbieder”, dat in de huidige bijlage 7 75,22%, is, niet beduidend lager uitvalt (aangezien de zorgkantoren hebben aangeven dat er op dit punt geen enorm verschil zal zijn). Dat de geactualiseerde bijlage ter zitting nog niet beschikbaar was, maakt de onderbouwing van het nieuwe richttariefpercentage naar voorshands oordeel niet onrechtmatig. Aan het bezwaar (
in de pleitnota het eerste gebrek genoemd) dat in de Nota van Wijziging geen enkel kwantitatief gegeven staat, wordt daarom voorbij gegaan.

5.23.

De voorzieningenrechter overweegt ten slotte nog dat de zorgaanbieders ter onderbouwing van hun standpunt dat het hanteren van gegevens uit 2021 onrechtmatig is, hebben verwezen naar een rapport van 30 augustus 2023 van een onderzoek dat VGN heeft uitgevoerd, waarin gepubliceerde jaarrekeningen van zorgaanbieders over 2022 in aanmerking zijn genomen. Nu de zorgkantoren inmiddels geen gegevens uit 2021 meer hanteren maar gegevens uit 2022 hoeft hier niet nader op te worden ingegaan. Voor zover de zorgaanbieders met deze rapportage in zijn algemeenheid hebben willen toelichten dat een groot deel van de zorgaanbieders in existentiële problemen belandt als de zorgkantoren geen hogere vergoedingen bieden dan zij in de afgelopen jaren hebben gedaan, overweegt de voorzieningenrechter dat deze rapportage niet als onderbouwing voor dit standpunt kan dienen. De zorgkantoren hebben onweersproken gesteld dat deze rapportage veel minder representatief is/dat van een veel beperkter aantal aanbieders wordt uitgegaan (56 of 58) dan waar de zorgkantoren in hun model van uitgaan (299 bij de cijfers 2021 en 270 bij de cijfers 2022). De zorgkantoren hebben daarnaast gewezen op nog andere discrepanties en fouten in de rapportage, die de zorgaanbieders niet hebben weersproken. Dat het onderzoek onvoldoende representatief is geldt overigens ook voor de door de zorgaanbieders overgelegde eindrapportage “scenario analyse ‘donkere wolken’” van april 2023, waar zes instellingen tot uitgangspunt zijn genomen. De zorgaanbieders hebben dat rapport overigens niet overgelegd ter onderbouwing van een concreet bezwaar, maar enkel ten aanzien van het door hen geschetste donkere wolken-scenario. Van de juistheid daarvan kan in dit geding dan ook niet worden uitgegaan.

Door NZa vastgestelde maximumtarieven

5.24.

De door de NZa vastgestelde maximumtarieven geven de bovengrens aan voor een rechtmatige en kostendekkende vergoeding voor geleverde zorg. Zorgkantoren mogen met de zorgaanbieders geen hogere tarieven afspreken, maar wel lagere, waarbij ook doelmatigheidsoverwegingen een rol kunnen spelen. Dat element wordt bij de vaststelling door de NZa van de maximumtarieven niet in aanmerking genomen.

5.25.

Voor zover de zorgaanbieders betogen dat de zorgkantoren een compensatie zouden moeten bieden voor kortingen die de NZa op het maximumtarief toepast of voor de in hun ogen onjuiste indexering door de NZa, maken zij feitelijk bezwaar tegen de hoogte van dat NZa-tarief. De zorgkantoren hebben er terecht op gewezen dat als de zorgaanbieders het daar niet mee eens zijn, zij bezwaar moeten maken bij de NZa en dat de zorgkantoren, zolang het tarief niet naar aanleiding van een bezwaar of eventueel beroep is aangepast, de juistheid van dat tarief tot uitgangspunt zullen moeten nemen. Dat geldt ook voor de voorzieningenrechter in dit kort geding. Dat de zorgaanbieders nu nog geen bezwaar kunnen maken tegen die tarieven, doet daar niet aan af. De zorgaanbieders hebben onvoldoende aannemelijk weten te maken dat bepaalde bezwaren naar alle waarschijnlijkheid door de NZa zullen worden gehonoreerd dan wel in beroep terecht zullen worden bevonden. De voorzieningenrechter ziet dus onvoldoende aanknopingspunten om voorshands aan te nemen dat de maximumtarieven niet correct zijn.

5.26.

Dat betekent dat voorbij wordt gegaan aan het bezwaar van de zorgaanbieders dat de zorgkantoren ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de verlaging van de tarieven van de NHC en NIC door de NZa (
in de pleitnota genoemd bij het derde gebrek). De zorgkantoren hebben overigens ook terecht aangevoerd dat geen sprake is van een korting, maar dat er een herijking heeft plaatsgevonden/het tarief marktconform is gemaakt. Dat heeft geleid tot een tariefverlaging door de NZa. Voor een compensatie hiervan door de zorgkantoren is geen plaats.

Overige bezwaren

5.27.

De zorgaanbieders hebben zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een reëel tarief omdat de zorgkantoren niet voorzien in een vergoeding waarmee zij een bedrijfsresultaat kunnen behalen dat zij als gezond zien, namelijk 3%. Volgens de zorgaanbieders is een dergelijk rendement nodig om risico’s op te vangen en om het eigen vermogen op peil te houden (
in de pleitnota het achtste gebrek genoemd). Dit acht de voorzieningenrechter een onvoldoende gemotiveerde stelling, nu in het vonnis van 19 oktober 2021 al is overwogen dat de keuze van de zorgkantoren om het richttariefpercentage vast te stellen op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat haalt niet onbegrijpelijk en dus ook niet evident onjuist en onrechtmatig is. De zorgkantoren hebben in het huidige inkoopbeleid dezelfde keuze gemaakt. De zorgkantoren hebben verwezen naar de verwachting dat het uiteindelijke percentage zorgaanbieders dat een neutraal of positief resultaat behaalt hoger zal zijn dan 75%, gelet op de regionale aanpassingen en de hardheidsclausule. Tevens hebben de zorgkantoren erop gewezen dat niet is gebleken dat zorgaanbieders in relevante mate financieel ongezond zijn. De zorgaanbieders hebben hun standpunt in dat licht onvoldoende onderbouwd.

5.28.

De zorgaanbieders hebben betoogd dat de zorgkantoren in hun model ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de financieringslasten van de zorgaanbieders (
in de pleitnota het vijfde gebrek genoemd). De zorgkantoren hebben erkend dat zij deze lasten in het model niet in aanmerking hebben genomen, maar zij menen dat zij hiertoe ook niet gehouden zijn.

5.29.

De voorzieningenrechter acht de door de zorgkantoren gemaakte keuze verdedigbaar. De omstandigheid dat er meer maatwerk mogelijk is, is onvoldoende om aan te nemen dat de zorgkantoren onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van een reëel tarief. Zoals ook is overwogen in het vonnis van 19 oktober 2021, genoemd onder 5.4, moet realistisch worden gekeken naar wat mogelijk en onmogelijk is en moeten aan de hand van de beschikbare informatie keuzes worden gemaakt, die door de zorgkantoren genoegzaam zullen moeten worden onderbouwd en gemotiveerd, maar die hoe dan ook met de nodige onzekerheden gepaard zullen gaan. In dit geval is niet weersproken dat de belangrijkste huisvestingslasten van de zorgaanbieders al worden vergoed via de NHC en dat in het model niet alleen de (overige) lasten maar ook de baten buiten beschouwing worden gelaten. Gelet hierop wordt het bezwaar van de zorgaanbieders gepasseerd.

5.30.

Ook aan het bezwaar van de zorgaanbieders dat de zorgkantoren alleen bij zogenoemde “outliers” onderzoek hebben gedaan naar bijzondere uitgaven of inkomsten (
als het zesde gebrek aangeduid in de pleitnota) wordt voorbij gegaan. De zorgkantoren hebben het gedane onderzoek naar “outliers” uitvoerig beschreven en genoegzaam onderbouwd dat dit zorgvuldig is uitgevoerd conform de uitgangspunten die in de statistiek worden gehanteerd. Zij stellen dat zij daardoor meer betrouwbare cijfers hebben kunnen hanteren. De enkele stelling van de zorgaanbieders dat er uitvoeriger (bij meer aanbieders) onderzoek had moeten worden gedaan, is in het licht van het gemotiveerde betoog van de zorgkantoren onvoldoende om aan te nemen dat er hierdoor geen sprake is van reële tarieven.

5.31.

Aan het bezwaar van de zorgaanbieders dat de zorgkantoren ten onrechte geen rekening hebben gehouden met uitgestelde investeringen (
in de pleitnota het zevende gebrek genoemd), liggen bepaalde veronderstellingen ten grondslag, namelijk dat er in het verleden sprake was van verliezen op de zorgverlening en dat deze zijn gecompenseerd door zeer weinig te investeren. De zorgkantoren hebben de juistheid van deze veronderstellingen weersproken. Dat deze veronderstellingen juist zijn, is door de zorgaanbieders in dit geding met de overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat aan dit bezwaar reeds hierom voorbij wordt gegaan.

5.32.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van de bezwaren ten aanzien van het tariefpercentage voor de zorgprestatie VG7 (
in de pleitnota aangeduid als het negende gebrek) en de Zintuigelijk Gehandicaptenzorg (
in de pleitnota het tiende gebrek genoemd) voorop dat zij de zorgkantoren volgt in hun standpunt dat zij niet gehouden zijn om op prestatiecode-niveau onderzoek te doen of sprake is van een reëel tarief. Daarbij is van belang dat de omstandigheid dat een bepaald type zorg duurder is, terugkomt in de maximumtarieven die de NZa per zorgprestatie vaststelt. Het tariefpercentage dat de zorgkantoren betalen is daar een afgeleide van. Nu voorbij wordt gegaan aan het bezwaar dat een transparante onderbouwing ontbreekt voor de wijze waarop de zorgkantoren tot het richttariefpercentage zijn gekomen, moet in beginsel worden aangenomen dat dit ook geldt voor deze zorgprestaties.

5.33.

Voor wat betreft de zorgprestatie VG7 geldt verder dat de zorgkantoren hiervoor een opslag geven van 2,1% en dat dit het gevolg is van de aanvullende middelen van 40 miljoen euro die het Ministerie van VWS hiervoor ter beschikking heeft gesteld. De zorgkantoren hebben onweersproken verklaard dat zij deze middelen hiermee één-op-één hebben doorgezet. Dat de zorgkantoren onder deze omstandigheden onvoldoende hebben onderbouwd dat zij op dit onderdeel een reëel tarief betalen, volgt de voorzieningenrechter niet. De stelling van de zorgaanbieders dat hun kosten voor dit type zorg hoger zijn dan het extra bedrag dat is toegekend, welk bedrag volgens hen ook minder is dan het bedrag dat zij hebben gevraagd, is onvoldoende voor die conclusie.

5.34.

Voor wat betreft de Zintuigelijk Gehandicaptenzorg geldt verder dat het feit dat er maar enkele zorgaanbieders zijn die zich specifiek richten op deze zorg, niet kan afdoen aan hetgeen onder 5.32 is overwogen. Hieruit komt ook een gemiddelde en concrete aanknopingspunten om aan te nemen dat dit hier niet leidt tot een reëel tarief, zijn de voorzieningenrechter niet gebleken. Overigens hanteert een deel van de zorgkantoren een opslag/hoger percentage hiervoor. Voorts zou ook de hardheidsclausule uitkomst kunnen bieden. De zorgkantoren hebben ter zitting uitdrukkelijk hierop gewezen in het kader van de discussie over dit onderwerp.

5.35.

Tussenconclusie luidt dan ook dat de onderbouwing van het landelijk richttariefpercentage niet evident onjuist en onrechtmatig wordt geacht.

Inhoudelijke beoordeling bezwaren zorgaanbieders ten aanzien van het zorgkantoor-specifieke beleid voor regionale aanpassingen

Het beleid van de verschillende zorgkantoren

5.36.

De zorgaanbieders hebben in het kader van hun bezwaren tegen het zorgkantoor-specifieke beleid de aandacht gevestigd op de volgende aspecten van het beleid van de verschillende zorgkantoren (samengevat weergegeven).

5.37.

Zilveren Kruis hanteert het landelijke richttariefpercentage van 96% voor complexe zorg, zijnde het overgrote deel van de gehandicaptenzorg die wordt verleend. Zij hanteert voor reguliere zorg echter een lager tariefpercentage namelijk 95,5%. Voor hoog complexe en essentiële zorg hanteert Zilveren Kruis hogere tariefpercentages, die verschillen afhankelijk van het zorgprofiel, prestatie of toeslag, te weten 98,1%, 99% en 100% van het NZa-maximumtarief.

5.38.

VGZ hanteert het landelijke richttariefpercentage van 96%, waarop een opslag van 0,2% of 2,2% kan worden verkregen als wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden. Zij biedt voorts de mogelijkheid van maatwerkafspraken.

5.39.

CZ biedt de mogelijkheid van maatwerkafspraken bij complexe zorgvragen.

5.40.

Bij Menzis kunnen er opslagen worden verkregen door in te schrijven op modules. Er geldt een beperking aan de financiering van verblijfszorg. Daar zit een maximum aan. De rest wordt vergoed tegen een lager tarief (van verblijf thuis).

5.41.

Bij ZZ kan er een toeslag van 0,3% op het landelijk richttariefpercentage worden aangevraagd. Dit wijkt af van het landelijk richttariefpercentage in 4 gevallen. Er zijn maatwerkafspraken mogelijk in geval van een resultaatverplichting.

5.42.

Salland hanteert een aantal aanpassingen ten opzichte van het landelijk percentage. Differentiatiecriteria kunnen leiden tot een aanpassing van -2% tot +1%.

Landelijk richttariefpercentage tot uitgangspunt genomen

5.43.

Voor zover de bezwaren van de zorgaanbieders ten aanzien van de regionale tariefdifferentiatie uitgaan van de veronderstelling dat het landelijke richttariefpercentage niet leidt tot reële tarieven, kunnen zij daarin niet worden gevolgd, gelet op hetgeen daarover hiervoor in dit vonnis is overwogen.

Regionaal beleid

5.44.

De zorgaanbieders hebben zich niet, althans niet gemotiveerd op het standpunt gesteld dat met het regionale beleid geen recht wordt gedaan aan gelegitimeerde regionale kostenverschillen. Zij hebben ook geen voorbeelden gegeven van regionale verschillen waar de zorgkantoren aandacht voor hadden moeten hebben, maar geen rekening mee hebben gehouden. Het bezwaar dat de zorgaanbieders in deze procedure naar voren hebben gebracht is een algemeen geformuleerd bezwaar dat erop neerkomt dat de zorgkantoren volgens hen niet hebben onderbouwd dat zij, daar waar zij van het richttarief afwijkende percentages bieden, reële tarieven bieden. Aan dat niet concreet onderbouwde bezwaar gaat de voorzieningenrechter, als onvoldoende gemotiveerd, voorbij.

5.45.

Voor zover de zorgkantoren de mogelijkheid bieden om hogere percentages of opslagen te krijgen op het landelijk richttariefpercentage of om in aanmerking te komen voor maatwerkafspraken of om in te schrijven op een module valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, in ieder geval niet in te zien waarom zij als gevolg daarvan geen reële tarieven meer bieden. Bij Zilveren Kruis en Salland zijn er op onderdelen ook aanpassingen naar beneden, maar daar staan ook aanpassingen naar boven tegenover. Dit is het gevolg van door die zorgkantoren op basis van de beschikbare informatie gemaakte keuzes. De zorgkantoren hebben uitgelegd waarom zij deze keuzes hebben gemaakt en wat zij daarbij belangrijk vinden, onder andere met het oog op hun ambities. Er zal altijd enige onzekerheid zal bestaan over hoe dit uitpakt. Dat maakt het beleid nog niet onrechtmatig. Daarbij dient ook in aanmerking te worden genomen dat alle kantoren in hun beleid een hardheidsclausule (waarover hierna nog meer) hebben opgenomen. Deze maakt ook integraal onderdeel uit van de tariefsystematiek en hierop kan door aanbieders een beroep worden gedaan als de gehanteerde tariefsystematiek een onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg voor die aanbieder heeft. Het lag onder deze omstandigheden op de weg van de zorgaanbieders om concreet te onderbouwen waarom de gehanteerde combinatie van “plussen en minnen” niet meer leidt tot reële tarieven. Die onderbouwing ontbreekt.

5.46.

Aan het bezwaar dat VGZ met de opslagen ambulantisering in de zorg stimuleert zonder dat onderzoek is gedaan naar de mogelijkheden, wordt gelet op het vorenstaande ook voorbij gegaan. In het landelijk akkoord wordt ambulantisering als een van de kanslijnen genoemd. Niet valt in te zien waarom het onrechtmatig is dat VGZ dat met opslagen tracht te bereiken, ook al is het nog niet zeker dat dit kan worden bereikt. Dat VGZ daarnaast de mogelijkheid biedt van maatwerkafspraken kan ook niet tot die conclusie leiden. Dit geldt ook voor zover CZ opslagen hanteert om bijzondere zorg mogelijk te maken. Dit kan niet leiden tot de conclusie dat CZ geen reële tarieven betaalt.

5.47.

De voorzieningenrechter gaat ook voorbij aan het bezwaar dat de zorgaanbieders hebben gemaakt tegen module 3 van Menzis op grond waarvan een aanbieder 100% van het NZa-tarief kan krijgen voor bepaalde prestaties indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. De zorgaanbieders baseren hun stelling dat zij wel moeten inschrijven voor deze module op het uitgangspunt dat het richttariefpercentage al veel te laag is, maar dat uitgangspunt kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Alhoewel het niet gemakkelijk zal zijn om aan de voorwaarden te voldoen, kan niet worden uitgegaan van de juistheid van het uitgangspunt dat dit voor niemand realistisch/haalbaar is.

5.48.

Ten aanzien van het regionale beleid van Menzis hebben de zorgaanbieders voorts als bezwaar naar voren gebracht dat het onrechtmatig is dat Menzis een maximum stelt voor het aantal verblijfsdagen dat zij betaalt voor ZZP VG3, VG4 en LG2 en dat Menzis, voor zover een zorgaanbieder meer in rekening brengt, dat wil vergoeden tegen het corresponderende vpt-tarief. Dat tarief is, anders dan het zzp-tarief, niet bedoeld voor zorg en verblijf in een instelling. Menzis heeft toegelicht dat zij hiermee de ambulantisering wil bespoedigen, waarbij zij er op wijst dat dit ook een van de kanslijnen is in het landelijk akkoord. Dit onderdeel van het beleid vormt volgens Menzis een financiële prikkel hiervoor. Alhoewel in het inkoopbeleid wel financiële prikkels mogen worden ingebouwd, acht de voorzieningenrechter het betalen van een niet voor een bepaalde vorm van zorg bestemd – te laag – tarief onrechtmatig in het geval niet is voorzien in enigerlei toets of het verlenen van die andere vorm van zorg wel een reële mogelijkheid was. Dit onderdeel van het beleid van Menzis acht de voorzieningenrechter dan ook voorshands onrechtmatig, zodat op dit punt een voorziening zal worden getroffen als na te melden. Of de keuzevrijheid van de cliënt hiermee wordt doorkruist, zoals de zorgaanbieders stellen, maar Menzis gemotiveerd heeft weersproken, kan gelet daarop onbesproken blijven.

5.49.

Het bezwaar dat in het beleid van ZZ niet is uitgewerkt wanneer een zorgaanbieder in aanmerking kan komen voor maatwerkafspraken en dat het verkrijgen van dergelijke afspraken niet afdwingbaar is, gaat niet op. Het kenmerk van maatwerkafspraken is juist dat deze op maat worden gemaakt, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voorts valt niet in te zien dat de mogelijkheid van het maken van deze afspraken niet bijdraagt aan het bieden van reële tarieven, zoals de zorgaanbieders stellen, maar ZZ betwist. Deze mogelijkheid leidt er immers toe dat rekening kan worden gehouden met gelegitimeerde regionale kostenverschillen.

Inhoudelijke beoordeling bezwaren zorgaanbieders ten aanzien van de hardheidsclausule

5.50.

De hardheidsclausule luidt:
"Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg, dan is er in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op de hardheidsclausule. Onder onvoorzien verstaan wij dat in een specifieke situatie voor een individuele aanbieder door toepassing van de tariefsystematiek (landelijk richttariefpercentage en regionale aanpassingsmogelijkheden) een onredelijk benadelend effect optreedt. De term onvoorzien wordt hier dus uitgelegd als een onverwacht effect van de tariefsystematiek. Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u momenteel op een doelmatige manier de zorg levert en dat het tariefpercentage dat geldt voor uw organisatie niet kostendekkend is. We nemen uw financiële positie en organisatiestructuur mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Bij de financiële positie kijken we onder meer naar het eigen vermogen van de organisatie. Wij betrekken daarbij ook de financiële reserves van de zorgaanbieder. Bij de afweging om de hardheidsclausule toe te passen nemen we ook de zorgplicht en het perspectief voor de langere termijn mee. Hiermee beoordelen we of de hardheidsclause op u van toepassing is. Als dit het geval is, dan kijken we welke afspraken we maken gebaseerd op deze clausule."

5.51.

De voorzieningenrechter is net als de voorzieningenrechter in het onder 5.4 genoemde vonnis van 19 oktober 2021 voorshands van oordeel dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de zorgkantoren dat de hardheidsclausule integraal onderdeel uitmaakt van de systematiek en dit een instrument is waarmee acht kan worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw en aldus rekening kan worden gehouden met gelegitimeerde individuele kostenverschillen.

5.52.

Voor zover het bezwaar van de zorgaanbieders tegen deze clausule uitgaat van de veronderstelling dat de eerste twee “bouwstenen” (het landelijke richttariefpercentage en het zorgkantoor-specifiek beleid voor regionale aanpassingen) de toets der kritiek niet kunnen doorstaan, wordt daaraan voorbij gegaan, gelet op hetgeen daarover hiervoor in dit vonnis is overwogen, waarbij de voorzieningenrechter herhaalt dat voor het onderdeel als genoemd onder 5.48 een voorziening zal worden getroffen.

5.53.

De zorgaanbieders hebben verder betoogd dat deze clausule diverse onduidelijkheden bevat (zoals wanneer doelmatige zorg wordt verleend en wanneer er operationele verbeteringen mogelijk zijn) en dat ten onrechte de hoogte van het eigen vermogen van een zorgaanbieder en de organisatiestructuur relevant wordt geacht.

5.54.

De voorzieningenrechter stelt vast dat is aangegeven in welke gevallen een beroep op deze clausule kan worden gedaan en waar bij de beoordeling naar zal worden gekeken. Anders dan de zorgkantoren menen, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van de zorgkantoren worden gevergd dat zij nader uitwerken wanneer er doelmatige zorg wordt geleverd en wanneer er operationele verbeteringen mogelijk zijn. Inherent aan een clausule als deze is dat niet exact kan worden aangegeven wanneer een beroep hierop wordt gehonoreerd. In het standpunt van de zorgaanbieders dat de hardheidsclausule om deze redenen onvoldoende transparant is, worden zij dan ook niet gevolgd. Daar komt bij dat is gebleken dat in het verleden ook meermaals een beroep op deze clausule is gehonoreerd, waaruit kan worden afgeleid dat deze ook wordt benut waarvoor deze is bestemd.

5.55.

De voorzieningenrechter acht het voorts, anders dan de zorgaanbieders stellen, een redelijk uitgangspunt om de hoogte van het eigen vermogen van een zorgaanbieder en de organisatiestructuur in aanmerking te nemen bij de bepaling van een reëel tarief. De hardheidsclausule is immers naar zijn aard gericht op de beoordeling van de positie van een individuele aanbieder waarbij vanwege een specifieke situatie een onredelijk effect optreedt door toepassing van de eerste twee onderdelen van de tariefsystematiek (landelijk richttariefpercentage en regionale aanpassingsmogelijkheden). Daarbij heeft de voorzieningenrechter er ook acht op geslagen dat het eigen vermogen van zorgaanbieders mede is opgebouwd uit collectieve middelen die bestemd zijn voor de uitvoering van de Wlz en dus verkregen zijn uit de zorg waarvoor een reëel tarief dient te worden vergoed. De zorgkantoren hebben daar terecht op gewezen.

Conclusie

5.56.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat er, met uitzondering van na te melden voorzieningen die worden getroffen naar aanleiding van hetgeen is overwogen onder 5.13 en 5.48, geen plaats is voor het treffen van de beoogde ordemaatregelen. Alle overige weren van de zorgkantoren kunnen gelet daarop onbesproken blijven. Dat geldt ook voor het verweer dat het gevorderde ook op grond van een belangenafweging zou moeten worden afgewezen.

Proceskosten

5.57.

VGN c.s. (waaronder ook de voegende partij Careander is begrepen) zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding van Zilveren Kruis, VGZ, CZ, ZZ en Salland als na te melden. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen aan Zilveren Kruis, VGZ en Salland (gelet op het daaromtrent door hen verzochte) te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en de nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling zijn VGN c.s. aan Zilveren Kruis, VGZ en Salland de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd.

5.58.

VGN zal, nu zij gezien de niet-ontvankelijkverklaring de in het ongelijk gestelde partij is jegens Menzis, worden veroordeeld in de proceskosten van Menzis. Die worden begroot op nihil. Nu de zorgaanbieders en Menzis over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

verklaart VGN niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

6.2.

verbiedt Menzis om in het inkoopbeleid op te nemen dat de zorgprestaties ZZP VG3, VG4 en LG2 worden vergoed op de wijze zoals beschreven onder 5.48;

6.3.

gebiedt Menzis om de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure 2024-2026 ieder jaar in de gelegenheid te stellen om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar;

6.4.

veroordeelt VGN c.s. om de kosten van dit geding aan Zilveren Kruis, VGZ, CZ, ZZ en Salland te betalen – ten aanzien van Zilveren Kruis, VGZ en Salland binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis, VGZ en Salland voor ieder begroot op € 1.304,33, te weten € 1.079,- aan salaris advocaat en € 225,33 aan griffierecht (een/derde van het totaal van deze drie gedaagden tezamen geheven griffierecht van € 676,-) en aan de zijde van CZ en ZZ voor ieder begroot op € 1.417,- te weten € 1.079,- aan salaris advocaat en € 338,- aan griffierecht (de helft van het totaal van deze twee gedaagden tezamen geheven griffierecht van € 676,-), telkens te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 5.57, en bepaalt dat VGN c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd zijn, op de wijze zoals onder 5.57 vermeld;

6.5.

veroordeelt VGN in de proceskosten van Menzis, tot dusverre aan de zijde van Menzis begroot op nihil;

6.6.

bepaalt dat in het geding tussen de zorgaanbieders en Menzis iedere partij de eigen kosten draagt;

6.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2023.