ECLI:NL:RBDHA:2023:13665

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

Team handel - voorzieningenrechter

Zaaknummer: C/09/650113 / KG ZA 23-559

Vonnis in kort geding van 29 augustus 2023

in de zaak van

[Inschrijver A]te [plaats],

eisende partij,

hierna te noemen: [Inschrijver A],

advocaten: mr. P.B.J. van den Oord en mr. D. Britsemmer te Alphen a/d Rijn,

tegen

POLITIEte Den Haag,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de Politie,

advocaten: mr. I.J. van den Berge en mr. V. Jasarevic te Zwolle,

waarin is tussengekomen

[Inschrijver B]te [plaats],

hierna te noemen: [Inschrijver B],

advocaten: mr. F.J.P. Stoop en mr. A.A. Vink te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 10 juli 2023, met producties;

- de schriftelijke reactie van de Politie, met productie;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging;

- de akte overlegging nadere producties van [Inschrijver A], met producties.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2023. De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overhandigd die in het dossier zijn gevoegd.

1.3. [

Inschrijver B] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [Inschrijver A] en de Politie, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Politie. [Inschrijver A] en Politie hebben verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben. In verband met de nadelige gevolgen die [Inschrijver B] van een uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden, heeft zij voldoende belang om zich te mengen in dit kort geding. Niet gebleken is dat de inmenging van [Inschrijver B] een voortvarende afdoening van dit geschil in kort geding in de weg staat. Er ontstaat door de tussenkomst ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. [Inschrijver B] heeft (voor de hoofdzaak) een voorwaardelijke vordering aangekondigd, strekkende tot instandhouding van de genomen gunningsbeslissing. Zij wordt daarom, zoals primair door haar gevorderd, toegelaten als tussenkomende partij.

1.4.

Voorafgaand aan de zitting heeft de Politie verzocht om extra maatregelen te treffen in verband met de vertrouwelijkheid van de opdracht van de aanbesteding die onderwerp is van dit kort geding. Zij heeft hierbij onder meer verzocht om behandeling achter gesloten deuren en het achterwege laten van (algehele) publicatie van het vonnis. [Inschrijver A] heeft laten weten dat zij kan instemmen met de verzochte maatregelen, onder de voorwaarde dat medewerkers van de overige inschrijvers op de aanbesteding wel bij de mondelinge behandeling aanwezig mogen zijn. Ook [Inschrijver B] heeft zich ter zitting in deze zin uitgelaten. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter beslist dat de zaak in verband met de vertrouwelijkheid van de opdracht van de aanbesteding gedeeltelijk achter gesloten deuren wordt behandeld, namelijk met dien verstande dat personen die aanwezig zijn namens de (niet in dit kort geding betrokken) inschrijvers op de aanbesteding wel worden toegelaten. De reden hiervoor is dat deze partijen reeds bekend zijn met de vertrouwelijke informatie en gebonden zijn aan de in het kader van aanbestedingsprocedure gemaakte geheimhoudingsafspraken. Met betrekking tot de publicatie heeft de voorzieningenrechter beslist dat partijen voorafgaand aan de publicatie gedurende twee dagen de gelegenheid krijgen om kenbaar te maken welke informatie volgens hen uit het gepubliceerde vonnis moet worden weggelaten.

1.5.

Vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Op 25 augustus 2022 heeft de Politie de aankondiging gedaan voor de (niet openbare) Europese aanbesteding ‘Server en storage’. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (hierna: ADV) van toepassing.

2.2.

De aanbesteding is onderverdeeld in twee percelen. Dit kort geding gaat uitsluitend over Perceel 1: Server & Storage apparatuur (hierna: de Opdracht). De Opdracht ziet op de levering van hardware en op het onderhoud en ondersteuning ervan, zowel voor de onder de overeenkomst in te kopen apparatuur als voor de reeds aanwezige apparatuur. De Opdracht heeft een geschat inkoopvolume van circa € 96.000.000,- over een periode van 4 jaar.

2.3.

De Opdracht is nader omschreven in de Selectieleidraad, de Inschrijvingsleidraad (hierna: de Inschrijvingsleidraad) met bijlagen (waaronder een conceptovereenkomst) en in de (zes) Nota’s van Inlichtingen.

2.4.

Het gunningscriterium is beste prijs-kwaliteitsverhouding. De gunningssystematiek bestaat eruit dat bij de beoordeling van de (vier) kwalitatieve subgunningscriteria per subgunningscriterium een meerwaarde in euro’s wordt toegekend, die vervolgens in mindering worden gebracht op de inschrijfprijs zoals de inschrijver die heeft ingevuld in het Prijsblad. Daaruit resulteert de evaluatieprijs. De inschrijver met de laagste evaluatieprijs komt in aanmerking voor gunning van de Opdracht. De maximale meerwaarde bedraagt € 12.000.000,-.

2.5.

Op het prijzenblad dienden voor de volgende vijf onderdelen prijzen te worden ingevuld:

Basisdienstverlening (per maand). Dit betreft eventuele maandelijkse kosten die gemaakt worden voor uitvoering van de overeenkomst en die niet gerelateerd zijn aan bestellingen of onderhoudskosten.

Fictieve orders voor apparatuur bij verschillende fabrikanten. Dit omvat enerzijds de prijzen voor de leveringen van de hardware (de fictieve orders) en anderzijds de onderhoudskosten voor de betreffende hardware. Voor de levering van de hardware dienden niet alleen de nettoprijs, maar ook de door de (aangewezen) leverancier gehanteerde listprijs (catalogusprijs), de door de inschrijver bedongen inkoopprijs en het door haar gehanteerde opslagpercentage te worden ingevuld.

Onderhoud installed base. Dit betreft de kosten voor het onderhoud van de reeds bestaande apparatuur bij de Politie, de zogenaamde Lijst Apparatuur Onderhoud (LAO). De prijzen hiervoor zijn voorgeschreven in het Prijzenblad, te weten een bedrag van € 32.819.200. Inschrijvers kunnen hierop niet concurreren.

Aanvullende dienstverlening. Dit betreft aanvullende diensten, zoals de inzet van onder andere consultants, ontwerpers en projectmanagers gedurende de uitvoering van de opdracht.

Eenmalige project- en implementatiekosten. Dit betreft eenmalige project- en implementatiekosten die in rekening worden gebracht tijdens de uitvoering.

De nettoprijzen van al deze onderdelen leveren opgeteld de inschrijfprijs op.

2.6.

In Hoofdstuk 6 “Verloop van de aanbestedingsprocedure” van de Inschrijvingsleidraad is onder 6.4 “Beoordeling Inschrijvingen” het volgende bepaald:

“
Verduidelijking en/of aanvulling

De Politie heeft te allen tijde het recht om verduidelijking en/of aanvulling te vragen en de

informatie te verifiëren al dan niet bij een onafhankelijke ter zake deskundige partij.

Als de verstrekte informatie en/of de overgelegde gegevens geheel of gedeeltelijk onvolledig of onjuist zijn, sluit de Politie de Inschrijving uit van verdere deelname aan deze

Aanbestedingsprocedure.”

2.7.

In Hoofdstuk 3 “Prijs en overige financiële bepalingen” in artikel 3.9 van de als bijlage bij de Inschrijvingsleidraad gevoegde conceptovereenkomst is met betrekking tot de mogelijkheid van een benchmarkprocedure het volgende opgenomen:

“
De Politie is bevoegd vanaf het einde van het eerste contractjaar een benchmark uit te laten voeren voor de Prestaties met de daaraan gerelateerde serviceniveaus en Vergoedingen geleverd door Opdrachtnemer. De benchmark betreft in beginsel alle Prestaties maar kan eventueel gedeeltes hiervan betreffen. Het doel van de benchmark is het verzekeren dat de Prestaties met de daaraan gerelateerde serviceniveaus en Vergoedingen geleverd door Opdrachtnemer marktconform zijn met vergelijkbare diensten, Service levels en prijzen en vergoedingen zoals deze bekend zijn in de relevante markt.”

2.8.

In Hoofdstuk 16 “Audit en steekproeven” in artikel 16 lid 1 van de conceptovereenkomst is met betrekking tot de mogelijkheid van audits en steekproeven het volgende opgenomen:

“
Gedurende de looptijd van de Overeenkomst is de Politie gerechtigd op elk door haar gewenst moment te besluiten om zelf dan wel middels het aanstellen van een derde audits en/of steekproeven uit te (laten) voeren.”

2.9.

In de Nota’s van Inlichtingen zijn onder meer de volgende vragen en antwoorden opgenomen:

Vraag 262:

“
Relatie listprijs en inkoopprijs "U vraagt de Inschrijver in alle inkoopprocessen inzicht te geven in de prijsopbouw van zijn offerte. Een van de gevraagde onderdelen is de inkoopprijs van de Opdrachtnemer, die ook ingevuld moet worden in het prijzenblad. U stelt echter geen eis aan de verhouding tussen listprijs en inkoopprijs. Daarmee wordt niet geborgd hoe deze inkoopprijs tot stand is gekomen en welke inkoopprijs Inschrijver dient te hanteren gedurende de looptijd van het contract. Er kan hierdoor een groot verschil ontstaan tussen de opgegeven inkoopprijzen en de werkelijke inkoopprijzen van een Opdrachtnemer. Dit kan leiden tot manipulatieve inschrijvingen. Hoe gaat de Politie dit voorkomen?”

Antwoord:

“
De Politie beschikt onder meer over het audit instrument om inkoopprijzen te controleren. Indien de Opdrachtnemer andere inkoopprijzen rapporteert dan de daadwerkelijke inkoopprijzen, kan dat op een valse verklaring duiden met alle consequenties van dien.”

Vraag 272:

“
(...) Zolang er door de Politie niet een directe relatie gelegd wordt tussen list- en inkoopprijs, nodigt het prijzenblad nog steeds uit tot manipulatieve inschrijvingen. Door uw antwoorden op vraag 71, 103 en 206 hoeven list- en inkoopprijzen niet gestand te worden

gedaan. (...)”

Antwoord:

“
(...)Wij herkennen de beschreven marktomstandigheden waarin het eisen van lange

gestanddoeningstermijnen niet realistisch is en hebben mede daarom voor dit model gekozen. De prijzen die de gecontracteerde leverancier hier heeft ingevuld zijn na ingang van de Overeenkomst het uitgangspunt voor de prijsaanbieding. Indien leverancier dan een afwijkende prijsaanbieding doet zal hij het prijsverschil moeten onderbouwen. Indien

dit niet afdoende mogelijk is zal hij moeten leveren conform de

aangeboden tarieven uit het prijzenblad.”

Antwoord op vraag 302:

“
Een Inschrijving is irreëel als naar het oordeel van de Politie op voorhand vaststaat dat de Inschrijver haar Inschrijving niet waar kan maken.

Een Inschrijving is manipulatief wanneer een Inschrijver de Opdracht door haar Inschrijving naar zich toe heeft weten te trekken door een Inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar die een niet beoogd resultaat bewerkstelligt. Bijvoorbeeld als een Inschrijving een vergelijking met andere Inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert of wanneer op voorhand vaststaat dat een Inschrijver de Opdracht niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de Politie wil neerleggen.

Het doen van een irreële of manipulatieve Inschrijving is niet toegestaan op straffe van uitsluiting.”

Antwoord op vraag 316:

“
De gedachte achter het prijsmodel van deze aanbesteding is dat een model met overeengekomen opslagpercentages op de inkoopprijs voor alle partijen het meest eenvoudige model is waarbij niemand onnodige risico's hoeft te dragen.

Randvoorwaardelijk voor dit model is transparantie en inzicht in de inkoopprijzen. De Politie verwacht dat de Opdrachtnemer hier proactief en constructief aan zal meewerken. Daarnaast is het auditinstrument beschikbaar om te verzekeren dat de Politie te allen tijde inzicht kan krijgen in de daadwerkelijke inkoopprijzen.

De prijslijst met fictieve orders die in deze aanbesteding is opgenomen, is tweeledig. Enerzijds geeft dit aan Inschrijvers een representatief beeld van het bestelgedrag van de Politie. Anderzijds geven de afgegeven prijzen een goed referentiekader van de prijsstelling die de Inschrijver hanteert. De Politie is zich ervan bewust dat er fluctuaties kunnen zijn,

maar indien bij de Politie het beeld ontstaat dat de Opdrachtnemer bij de uitvoering van het contract andere uitgangspunten hanteert dan bij de Inschrijving op deze aanbesteding, zal het haar auditinstrument inzetten om dit nader te onderzoeken. Zie ook het antwoord op vraag 262 in de eerste Nota van Inlichtingen.

Een risico waarvan de Politie zich bewust is, is dat de Opdrachtnemer gedurende de uitvoering van de Overeenkomst met andere, aanmerkelijk slechtere, inkoopcondities geconfronteerd zou kunnen worden. In dat geval zou hij dit één op één via het opslagpercentage kunnen afwentelen op de Politie. Om die reden is aanvullend de

marktconformiteitsbenchmark opgenomen. Als er sprake is van een nieuwe marktsituatie, is een doorbelasting terecht. Als de verslechterde inkoopcondities veroorzaakt zijn door Opdrachtnemer, bestaat de kans dat er niet langer sprake is van marktconformiteit. In dat geval kan het contract opengebroken worden.”

Vraag 321

“
U refereert naar het audit-instrument om inkoopprijzen te controleren. De vraag gaat echter over het prijzenblad dat bij de inschrijving op uw aanbesteding wordt ingevuld. Hoe controleert de Politie of de door inschrijver ingevulde inkoopprijzen ook de prijzen zijn die deze heeft gekregen van de fabrikant? En in welke mate is dat relevant voor de Politie? Om een gelijk en transparant speelveld te krijgen verzoeken wij u bewijslast hieromtrent verplicht te stellen bij inschrijven. Gaat u hiermee akkoord?”

Antwoord:

“
Zie onze antwoorden op de vragen 272, 302 en 305. Bewijslast is in dit stadium niet nodig. Met het doen van een Inschrijving verklaart de Inschrijver reële prijzen in te dienen. Indien er twijfel zou ontstaan over de prijzen van de te contracteren Inschrijver kan dergelijke bewijslast wel gevraagd worden.”

2.10.

Voor de Opdracht hebben vijf partijen een geldige inschrijving gedaan, onder wie [Inschrijver A] (de zittende leverancier) en [Inschrijver B].

2.11.

Bij brief van 12 juni 2023 heeft de Politie aan [Inschrijver A] meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan [Inschrijver B] en dat [Inschrijver A] in de rangorde als tweede is geëindigd. De brief bevat een tabel met de inschrijfprijzen en evaluatieprijzen van de inschrijving van [Inschrijver A] en [Inschrijver B]. Hieruit volgt dat de inschrijfprijs van [Inschrijver B] [bedrag] lager is dan die van [Inschrijver A] en de evaluatieprijs van [Inschrijver B] [bedrag] lager is dan die van [Inschrijver A]. Op de kwalitatieve criteria heeft [Inschrijver A] [bedrag] gescoord en [Inschrijver B] [bedrag]. De bijlage bij de brief bevat een toelichting op beoordeling van de kwalitatieve criteria. Hieruit volgt dat [Inschrijver A] op drie kwalitatieve criteria een score heeft behaald die hoger is dan of gelijk aan de score van [Inschrijver B] en dat zij op één gunningscriterium lager heeft gescoord dan [Inschrijver B].

2.12.

Bij brief van 21 juni 2023 heeft [Inschrijver A] de Politie verzocht en gesommeerd om de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] op een van de door [Inschrijver A] voorgestelde wijzen te controleren en om [Inschrijver A] over de bevindingen te informeren. Hierbij heeft [Inschrijver A] de Politie onder meer verzocht om aan de hand van recente orders van [Inschrijver B] na te gaan of haar inkoopprijzen reëel zijn en om na te gaan of [Inschrijver B] in haar inschrijving is uitgegaan van dezelfde listprijzen als [Inschrijver A] en de overige inschrijvers.

Daarnaast bevat de brief een sommatie om de gunningsbeslissing nader te motiveren. In deze uitvoerig gemotiveerde brief heeft [Inschrijver A] zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van [Inschrijver B] abnormaal laag is, dan wel manipulatief en niet op reële prijzen gebaseerd. Daarnaast heeft zij gesteld dat de motivering van de gunningsbeslissing niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

2.13.

Bij brief van 29 juni 2023 heeft de Politie aan [Inschrijver A] meegedeeld dat zij nader onderzoek heeft gedaan naar de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] en dat uit dat onderzoek volgt dat er geen grond is om de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] als irreëel, manipulatief of abnormaal laag aan te merken. Verder heeft de Politie meegedeeld dat de motivering van de gunningsbeslissing voldoet aan de op grond van de ADV daaraan te stellen eisen en dat zij niet verplicht is om een verdergaande motivering te verstrekken.

2.14.

Bij brief van 4 juli 2023 heeft [Inschrijver A] de Politie opnieuw gesommeerd om op basis van de door haar verstrekte informatie door middel van verificatie zoals voorzien in 6.4 van de Inschrijvingsleidraad nader onderzoek te doen naar de geldigheid van de inschrijving van [Inschrijver B]. In deze brief heeft [Inschrijver A] zich op het standpunt gesteld dat de uitgevoerde verificatie onvoldoende is, omdat de inschrijving en mededelingen van [Inschrijver B] niet aan de hand van bewijsmiddelen zijn gecontroleerd. Met betrekking tot de motivering van de gunningsbeslissing heeft [Inschrijver A] zich onder meer op het standpunt gesteld dat de Politie in ieder geval ook de inschrijfprijzen van de overige inschrijvers had moeten verstrekken.

2.15.

Bij bericht van 7 juli 2023 heeft de Politie aan [Inschrijver A] meegedeeld dat zij al een onderzoek heeft uitgevoerd naar de prijzen van [Inschrijver B], dat daaruit geen reden naar voren komt om te twijfelen aan de door [Inschrijver B] aangeboden prijzen en dat [Inschrijver B] heeft bevestigd dat zij de door haar aangeboden prijzen gestand doet en gedurende de gehele uitvoering van de overeenkomst zal nakomen. Verder heeft de Politie in dit bericht herhaald dat zij heeft voldaan aan de motiveringsplicht met betrekking tot de gunningsbeslissing, dat zij niet verplicht is om inzage te geven in (delen van) de winnende inschrijving en dat de motiveringsplicht ook niet zover strekt dat andere inschrijvers op basis van de motivering in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld.

3.Het geschil

3.1. [

Inschrijver A] vordert, samengevat:

primair

1. te bepalen dat [Inschrijver B] niet heeft ingeschreven met reële prijzen, althans een irreële

en/of een manipulatieve inschrijving, althans een abnormaal lage inschrijving heeft ingediend;

2. de Politie te gebieden de inschrijving van [Inschrijver B] (alsnog) ongeldig te verklaren, althans de Politie te verbieden definitief aan [Inschrijver B] te gunnen;

3. de Politie te gebieden het gunningsvoornemen van 12 juni 2023 in te trekken en de Politie te verbieden daaraan uitvoering te geven;

4. de Politie te verbieden, indien en voor zover de Politie de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht te gunnen aan een ander dan [Inschrijver A];

subsidiair

5. de Politie te gebieden om de inschrijving van [Inschrijver B] [de voorzieningenrechter begrijpt: te controleren] door uitvoering van:

 de door [Inschrijver A] uitgewerkte verificatiemethode zoals omschreven in randnummer 14 van haar brief d.d. 21 juni 2023 (productie 8), althans

 door uitvoering van de benchmarkprocedure van de Politie zoals omschreven in artikel 3.9 van de concept overeenkomst (productie 4), althans

 door uitvoering van verificatie met opvraging van bewijsmiddelen ten aanzien van de realiteit van de door [Inschrijver B] ingediende inkoopprijzen, en/of sprake is van een irreële, manipulatieve en/of abnormaal lage inschrijving, althans

 door een door de Voorzieningenrechter vast te stellen verificatiemethode;

6. de Politie te gebieden [Inschrijver A] van de uitkomsten van de uitgevoerde verificatie conform het gevorderde sub 5. op de hoogte te stellen, met het stellen voor inschrijvers van een nieuwe Alcateltermijn om bezwaar te maken;

7. de Politie te gebieden om de door [Inschrijver A] in haar brief van 4 juli 2023 (productie 11) gestelde vragen in randnummer 37 te beantwoorden, met het stellen van een nieuwe (Alcatel-)termijn voor inschrijvers om bezwaar te maken en een verbod aan de Politie tot die tijd definitief te gunnen;

8. de Politie te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing (alsnog) deugdelijk te motiveren met inachtneming van hetgeen de wet, de jurisprudentie en dit vonnis daarover voorschrijven, met het stellen van een nieuwe (Alcatel)termijn voor inschrijvers om bezwaar te maken en een verbod aan de Politie om tot die tijd definitief te gunnen;

in alle gevallen op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Politie in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. [

Inschrijver A] legt aan de vordering het volgende ten grondslag.

[Inschrijver B] heeft ingeschreven met een substantieel lagere inschrijfprijs dan [Inschrijver A], zeker wanneer het vaste deel van de inschrijfprijs (LAO) buiten beschouwing wordt gelaten. Gelet op het substantiële prijsverschil van 24,6% op het variabele deel, de door de leveranciers gehanteerde vaste prijzen, de beperkte marges binnen de markt en de scherpe prijzen van [Inschrijver A] zelf, kan [Inschrijver A] niet anders concluderen dan dat [Inschrijver B] ofwel een fout heeft gemaakt in haar inschrijving ofwel een manipulatieve c.q. niet reële prijs heeft geboden om de opdracht te verkrijgen. Daarmee is de inschrijving van [Inschrijver B] abnormaal laag, hetgeen voor de Politie reden zou moeten zijn om zulks te verifiëren op zodanige wijze dat ook daadwerkelijk kan worden vastgesteld of door [Inschrijver B] is ingeschreven met reële prijzen en geen manipulatieve en abnormaal lage inschrijving is ingediend. Het voorgaande heeft de Politie in strijd met de bepalingen in de aanbestedingstukken en in strijd met recente jurisprudentie van het Europese Hof^[1]nagelaten, althans heeft zij [Inschrijver A] niet over de uitkomsten daarvan geïnformeerd. Zonder een dergelijk onderzoek kan de Politie niet rechtmatig overgaan tot gunning aan [Inschrijver B].

Daarnaast voldoet de gunningsbeslissing niet aan de op grond van artikel 2.121 ADV daaraan te stellen eisen, aangezien de Politie niet is ingegaan op de opbouw van de inschrijfprijs van [Inschrijver B], de inschrijfprijzen van de overige inschrijvers ontbreken en de kenmerken en relevante voordelen van [Inschrijver B] op de kwalitatieve criteria daarin niet zijn vermeld.

3.3.

De Politie voert verweer. De Politie concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [Inschrijver A], dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [Inschrijver A], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [Inschrijver A] in de kosten van deze procedure.

3.4. [

Inschrijver B] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [Inschrijver A], dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [Inschrijver A] en vordert om de Politie te veroordelen de gunningsbeslissing te handhaven en – voor zover de Politie de Opdracht nog wenst te vergeven – hieraan uitvoering te geven, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [Inschrijver A] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is primair in geschil of de inschrijving van [Inschrijver B] ongeldig is en subsidiair of de Politie nader onderzoek had moeten doen naar die inschrijving en of de motivering van de gunningsbeslissing voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Hoewel [Inschrijver A] ter zitting heeft verklaard dat zij aanhouding verzoekt van haar primaire vordering en dat zij thans eerst beoordeling van haar subsidiaire vorderingen wenst, heeft zij desgevraagd verklaard dat zij haar eis niet dienovereenkomstig wijzigt. De voorzieningenrechter zal daarom eerst de primaire vorderingen beoordelen en – zo nodig – daarna de subsidiaire vorderingen. Een aanhouding van de primaire vordering en beoordeling van de subsidiaire vordering is daarmee niet mogelijk, omdat pas na afwijzing van de primaire vorderingen kan worden toegekomen aan de subsidiaire vorderingen.

Primaire vordering

4.2. [

Inschrijver A] heeft primair gesteld dat de inschrijving van [Inschrijver B] ongeldig is, omdat het volgens haar gelet op het verschil met de door haarzelf aangeboden scherpe prijzen niet anders kan zijn dan dat [Inschrijver B] niet met reële prijzen heeft ingeschreven. Volgens [Inschrijver A] is de inschrijving van [Inschrijver B] daarnaast manipulatief.

Inschrijving irreëel of manipulatief

4.3.

Het is niet toegestaan om irreële of manipulatieve inschrijvingen te doen. Op grond van vaste jurisprudentie moet gunning van een opdracht aan een partij waarbij op voorhand vaststaat dat zij haar inschrijving niet kan waarmaken in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen worden geacht. Dit volgt ook uit het antwoord op vraag 302 in de Nota van Inlichtingen. Ter beoordeling ligt voor of de inschrijving van [Inschrijver B] irreëel is zodat deze (alsnog) dient te worden uitgesloten. Bij de beoordeling van de vraag of de inschrijving moet worden aangemerkt als irreëel of manipulatief neemt de voorzieningenrechter het volgende tot uitgangspunt.

Een inschrijving is irreëel als op voorhand vaststaat dat de inschrijver haar inschrijving niet waar kan maken. Hierbij geldt dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen in beginsel moet uitgaan van de juistheid van de verklaring van een inschrijver dat haar inschrijving aan de eisen voldoet en dat het primair de taak en de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst is om te toetsen en te beoordelen of inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. In geval van gerede twijfel of een inschrijving niet irreëel is, is de aanbestedende dienst echter wel gehouden daar nader onderzoek naar te doen. Voorts geldt dat het in dit kort geding aan [Inschrijver A] is om aannemelijk te maken dat [Inschrijver B] haar inschrijving niet gestand kan doen. Een inschrijving is manipulatief wanneer een inschrijver de opdracht naar zich toe heeft weten te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar die een niet beoogd resultaat bewerkstelligt, bijvoorbeeld als een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert of wanneer – zoals bij de irreële inschrijving – op voorhand vaststaat dat een inschrijver de opdracht niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst wil neerleggen. Ook hierbij rust de bewijslast op [Inschrijver A].

Irreële prijzen

4.4.

Ter onderbouwing van haar stelling dat [Inschrijver B] heeft ingeschreven met irreële prijzen heeft [Inschrijver A] verwezen naar haar eigen inschrijving, waarbij zij inzicht heeft verschaft in de door haar bedongen kortingen. Zij heeft daarbij voorts gesteld dat in de markt voor de producten en diensten van de Opdracht de marges gering zijn en dat de leveranciers aan alle inschrijvers gelijke listprijzen afgeven. Volgens [Inschrijver A] heeft zij met zeer scherpe prijzen ingeschreven en kan [Inschrijver B] het prijsverschil van 24,6 % – uitgaande van het variabele deel van de inschrijfprijzen (dus exclusief LAO) – niet waarmaken, temeer nu de producten betrokken worden van vastgestelde derden. Hoewel het prijsverschil aanzienlijk is, is dit betoog onvoldoende om aan te nemen dat de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] irreëel zijn. Redengevend daarvoor is het volgende.

4.5.

In de eerste plaats hebben de Politie en [Inschrijver B] gemotiveerd weersproken dat de inschrijvers enkel kunnen concurreren op de fictieve orders voor apparatuur. Zij hebben erop gewezen dat de inschrijfprijs mede wordt bepaald door de kosten voor de basisdienstverlening, de aanvullende dienstverlening en de eenmalige kosten. [Inschrijver A] heeft hiertegenover weliswaar gesteld dat haar inschrijfprijs voor meer dan 90% wordt bepaald door de fictieve orders voor de apparatuur, maar daarmee is nog niet gezegd dat het prijsverschil tussen de verschillende inschrijvers uitsluitend door die fictieve orders wordt bepaald. Verder geldt dat [Inschrijver A] op de kwalitatieve criteria hoger heeft gescoord dan [Inschrijver B], zodat ook niet valt uit te sluiten dat een deel van het prijsverschil terug te voeren is op die hogere kwaliteit.

4.6.

Ook wanneer tot uitgangspunt wordt genomen dat de prijsverschillen voor het overgrote deel afhangen van de beprijzing van de fictieve orders, betekent dat niet dat de prijzen van [Inschrijver B] irreëel zijn. De fictieve orders hebben betrekking op apparatuur (en onderhoud) dat de inschrijvers dienen te betrekken van door de Politie aangewezen leveranciers. In hun inschrijving dienden de inschrijvers opgave te doen van de listprijzen, hun inkoopprijzen (waarin eventuele kortingen zijn verdisconteerd) en de door hen berekende opslag (marge), hetgeen een (netto)prijs oplevert. Tussen partijen is niet langer in geschil dat alle inschrijvers zijn uitgegaan van (nagenoeg) dezelfde listprijzen. Voor de fictieve orders concurreren de inschrijvers op hun inkoopprijzen die afhangen van hun individuele afspraken met de betreffende leveranciers en van de door hen berekende opslagen. Niet valt uit te sluiten dat [Inschrijver B] bij de leveranciers scherpere inkoopprijzen heeft bedongen dan de overige inschrijvers en/of dat [Inschrijver B] ten opzichte van hen (nog) kleinere opslagen hanteert. Zoals de Politie en [Inschrijver B] terecht hebben gesteld, zijn de prijzen van [Inschrijver A] niet maatgevend voor de vraag of [Inschrijver B] haar inkoopprijzen (en nettoprijzen) gestand kan doen. Dat [Inschrijver A] volgens haar met zeer scherpe prijzen heeft ingeschreven, maakt dat niet anders. De Politie heeft immers gesteld dat zij voorafgaand aan de gunningsbeslissing een onderzoek heeft uitgevoerd naar de prijzen van [Inschrijver B] en dat de bevindingen haar geen aanleiding hebben gegeven te twijfelen aan de inschrijving van [Inschrijver B]. Verder heeft [Inschrijver B] aan de Politie bevestigd dat zij haar prijzen gestand zal doen. Met betrekking tot het prijsverschil heeft [Inschrijver B] ter zitting voorts nog gewezen op twee vergelijkbare aanbestedingen (uit 2018 en 2022) met volgens haar vergelijkbare prijsverschillen en dat zij een opdracht die zij in 2021 met een prijsverschil van 32% heeft gewonnen nog altijd naar tevredenheid uitvoert. Al met al heeft [Inschrijver A] niet aannemelijk gemaakt dat op voorhand vaststaat dat [Inschrijver B] haar inschrijving niet kan of zal nakomen.

Manipulatieve inschrijving?

4.7.

De voorzieningenrechter begrijpt het door [Inschrijver A] gestelde manipulatieve aspect van de inschrijving van [Inschrijver B] aldus dat [Inschrijver A] meent dat [Inschrijver B] haar inkoopprijzen gedurende de looptijd van de overeenkomst zal verhogen, waardoor zij de door haar aangeboden inkoopprijzen (en dus nettoprijzen) niet waarmaakt. Dit bezwaar acht de voorzieningenrechter ongegrond. De Politie heeft verklaard dat zij [Inschrijver B] aan haar inschrijving zal houden en [Inschrijver B] heeft aan de Politie toegezegd (en tijdens de mondelinge behandeling herhaald) dat zij haar prijzen gestand zal doen. Zoals beschreven in het antwoord op vraag 272 in de Nota van Inlichtingen zijn de prijzen die de leverancier heeft ingevuld op het prijzenblad het uitgangspunt voor de prijsbieding. De opdrachtnemer zal een afwijkende prijsbieding moeten onderbouwen, bij gebreke waarvan de opdrachtnemer aan de prijzen in het prijzenblad wordt gehouden. Juist omdat de Politie door de inschrijving bekend is met zowel de nettoprijzen als de listprijzen en de inkoopprijzen voor de fictieve orders moet zij in staat zijn om gestelde veranderde marktomstandigheden te kunnen controleren. De door de Politie voorziene mogelijkheid van een audit of een benchmarkprocedure geeft haar de mogelijkheid om gedurende de looptijd van de overeenkomst de inkoopprijzen te controleren, zodat niet aannemelijk is dat [Inschrijver B] heeft ingeschreven met lage prijzen om de kosten vervolgens op (manipulatieve wijze) af te wentelen op de Politie.

4.8.

Gelet op het voorgaande heeft [Inschrijver A] niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van [Inschrijver B] irreëel of manipulatief is. De primaire vorderingen van [Inschrijver A] worden daarom afgewezen.

Subsidiaire vordering

4.9.

De subsidiaire vordering komt erop neer dat [Inschrijver A] meent dat de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] zodanig laag zijn (abnormaal laag) dat dit de Politie aanleiding had moeten geven om – conform het bepaalde in de aanbestedingstukken – nader onderzoek te doen. Hierbij heeft [Inschrijver A] opnieuw gewezen op het prijsverschil tussen de inschrijvers en daarnaast op recente jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Verder heeft [Inschrijver A] gevorderd dat de Politie de gunningsbeslissing beter moet motiveren.

Nader onderzoek aangewezen?

4.10.

Op grond van artikel 2.107 ADV kan een aanbestedende dienst een inschrijver afwijzen indien de inschrijving abnormaal laag lijkt, maar niet voordat hij de betreffende inschrijver schriftelijk om een toelichting heeft verzocht. Dit betreft een bevoegdheid van de aanbestedende dienst en de Politie is in beginsel niet verplicht om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Verder geldt het volgende. Zoals bij de beoordeling van de primaire vordering al is overwogen, is onvoldoende aannemelijk dat de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] irreëel zijn. Er bestaat evenmin aanleiding om de inschrijfprijzen te beschouwen als abnormaal laag. Het gestelde prijsverschil tussen [Inschrijver A] en [Inschrijver B] is daarvoor onvoldoende. In de aanbestedingsstukken is niet nader omschreven wanneer een inschrijving als abnormaal laag kan worden gekwalificeerd. Een gesteld prijsverschil van 24,6 % tussen de nummer 1 en 2 (exclusief fictieve korting) betekent in ieder geval niet per definitie dat de inschrijving van de nummer 1 abnormaal laag is. In dit verband is verder van belang dat de Politie voorafgaand aan de gunningsbeslissing al onderzoek heeft gedaan naar de inschrijving van [Inschrijver B] en die van de overige inschrijvers en dat zij ervan overtuigd is dat [Inschrijver B] haar aanbieding kan waarmaken.

4.11.

Het door [Inschrijver A] aangehaalde arrest van het Hof van Justitie^[2]leidt niet tot een ander oordeel. In de betreffende zaak (een aanbesteding van de Europese Commissie) was, anders dan in de onderhavige zaak, het Financieel Reglement van toepassing. In 23.1 van bijlage 1 van het Financieel Reglement is een verplichting opgenomen voor aanbestedende dienst om onderzoek in te stellen indien de bij een inschrijving voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag lijkt of lijken. In het arrest is beslist dat deze verplichting (bestaande uit een onderzoek in twee fasen) geldt ook indien de twijfel gezaaid wordt door een afgewezen inschrijver. Zoals hiervoor is overwogen heeft [Inschrijver A] in deze zaak onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijzen van [Inschrijver B] abnormaal laag lijken. Dit maakt dat de er hoe dan ook geen grond is de Politie te verplichten om een onderzoek in te stellen, laat staan een onderzoek volgens de wensen van [Inschrijver A] en om [Inschrijver A] vervolgens te informeren over de uitkomsten daarvan.

4.12.

Ook overigens bestaat voor de Politie geen verplichting om gebruik te maken van de in de aanbestedingstukken voorziene controlemechanismes. Redengevend hiervoor dat uit Vraag 321 van de Nota van Inlichtingen volgt dat inschrijvers geen bewijsmiddelen hoeven aan te leveren voor de prijzen waarmee ze inschrijven en dat [Inschrijver A] geen serieuze twijfel heeft weten te wekken over inschrijfprijzen van [Inschrijver B]. Verder geldt dat de in de aanbestedingstukken bedoelde audit en benchmarkprocedure voorzien zijn voor gedurende de looptijd van de overeenkomst en niet voor controle van de inkoopprijzen waarmee is ingeschreven. De benchmark is mogelijk vanaf het einde van het eerste contractjaar een benchmark en de audits gedurende de looptijd van de overeenkomst.

Motivering gunningsbeslissing

4.13.

Op grond van artikel 2.121 ADV, dat overeenkomt met artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012, dient de motivering van de gunningsbeslissing alle relevante redenen voor die beslissing te bevatten. Hieronder vallen in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. De achtergrond van deze bepaling is dat een afgewezen inschrijver in staat moet worden gesteld om na te gaan om welke redenen zij niet en de winnende inschrijver wel is gekozen. In dit geval is duidelijk dat [Inschrijver B] gewonnen heeft omdat zij (veel) beter gescoord heeft op prijs, waarbij [Inschrijver A] (iets) beter gescoord heeft op de kwalitatieve criteria. [Inschrijver A] heeft niet concreet gemaakt waarom zij op basis van de gegeven motivering niet kan nagaan waarom de gunningsbeslissing in het voordeel van [Inschrijver B] is uitgevallen. Zo valt niet in te zien waarom zij belang heeft bij een motivering op de kwalitatieve criteria waarop de score van [Inschrijver B] gelijk of lager dan die van [Inschrijver A] was. Anders dan [Inschrijver A] kennelijk meent, strekt de motiveringsplicht er niet toe om inschrijvers in staat te stellen om te controleren van welke inschrijfprijzen de winnende inschrijver is uitgegaan. De motiveringsplicht is al helemaal niet bedoeld om informatie te krijgen over de inschrijfprijzen en/of prijsopbouw van de overige (afgewezen) inschrijvingen.

Slotsom, incidentele vordering en proceskosten

4.14.

De slotsom is dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [Inschrijver A] worden afgewezen. Nu de Politie voornemens is de Opdracht definitief te gunnen aan [Inschrijver B], brengt de afwijzing van de vorderingen van [Inschrijver A] mee dat [Inschrijver B] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. [Inschrijver B] wordt veroordeeld in de kosten van de Politie. Deze kosten worden begroot op nihil, aangezien niet is gebleken dat de Politie als gevolg van de vordering van [Inschrijver B] extra kosten heeft moeten maken.

4.15.

Ondanks de afwijzing van de vordering van [Inschrijver B], dient [Inschrijver A] in haar verhouding tot [Inschrijver B] te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [Inschrijver B] was immers om te voorkomen dat de gunningsbeslissing zou worden ingetrokken, welk doel is bereikt. [Inschrijver A] wordt dus als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de Politie en [Inschrijver B] voor ieder van hen als volgt vastgesteld:

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

1.079,00

- overige kosten

€

0,00

Totaal

€

1.755,00

4.16.

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,-). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,-) en de explootkosten van betekening toegekend. Zoals gevorderd door de Politie en [Inschrijver B] worden de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente, zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen van [Inschrijver A] en [Inschrijver B] af;

5.2.

veroordeelt [Inschrijver A] in de proceskosten, aan de zijde van de Politie en [Inschrijver B] tot dit vonnis voor ieder van hen vastgesteld op € 1.755,00, te vermeerderen met de nakosten zoals vermeld in 4.16 en met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over die bedragen met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023.

ECLI:NL:RBDHA:2023:13665

Kort geding inzake aanbesteding politie met vorderingen van verliezende inschrijver

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten