Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Den Haag
esm/c
Rep.nrs.: 10324856/23-50070 en 10392335/22-50130
Datum: 14 april 2023
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
[verzoeker01],
wonende te [woonplaats01] ,
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. J.P.C.M. van Es,
tegen
de besloten vennootschap Op-zeker B.V.,
gevestigd te Wateringen,
verwerende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M. Bathoorn.
Partijen worden aangeduid als ‘ [verzoeker01] ’ en ‘Op-zeker’.
1.Het procesverloop
1.1.
[verzoeker01] heeft een verzoek gedaan, primair om Op-zeker te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Op-zeker heeft een verweerschrift en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend, met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden in het geval het ontslag op staande voet niet in stand blijft.
1.2.
Op 21 maart 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van [verzoeker01] heeft een akte rectificatie eis overgelegd.
1.3.
Bij brief van 1 april 2023 heeft de gemachtigde van [verzoeker01] aan de rechtbank verzocht om beschikking te wijzen.
2.De feiten
2.1.
[verzoeker01] , geboren op [geboortedatum01] 1981, is op 1 december 2018 in dienst getreden bij Op-zeker. De laatste functie die [verzoeker01] vervulde, is die van [functie], met een salaris van
€ 2.186,46 bruto per maand voor 38 uur per week.
2.2.
De cao [A] ([a] is van toepassing.
2.3.
Op 6 november 2020 heeft [verzoeker01] een officiële waarschuwing van Op-zeker ontvangen omtrent zijn werkinzet en werkhouding. Deze officiële waarschuwing is ondertekend door [verzoeker01] .
2.4.
Op 22 maart 2021 heeft Op-zeker aan [verzoeker01] een tweede officiële waarschuwing gegeven. In deze brief staat dat als [verzoeker01] zijn gedrag niet verbetert, Op-zeker de arbeidsovereenkomst zal ontbinden.
2.5.
Op 8 april 2021 heeft Op-zeker aan [verzoeker01] een derde officiële waarschuwing gegeven. Na een persoonlijk gesprek heeft Op-zeker ervoor gekozen om [verzoeker01] een laatste kans te geven. In deze brief heeft Op-zeker [verzoeker01] nogmaals gewezen op de bedrijfsregels en welke zaken niet meer mogen voorkomen, zoals:
- Zonder legitieme reden niet op werk verschijnen;
- Niet correct bijhouden van de werkuren (urenstaat);
- Tijdens werktijd andere zaken doen die niets met de werkzaamheden te maken hebben;
- Het gebruik van drugs (waaronder blowen);
- Ander grensoverschrijdend gedrag.
Deze waarschuwing is door [verzoeker01] ondertekend.
2.6.
In het voorjaar van 2021 is [verzoeker01] een arbeidsongeval overkomen, als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geraakt. Sindsdien is hij arbeidsongeschikt geweest voor zijn eigen werk.
2.7.
Op 16 juni 2021 is [verzoeker01] door de bedrijfsarts gezien en die oordeelt onder andere dat [verzoeker01] beperkt is in zijn werkzaamheden om meerdere medische redenen en dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen buiten de werkomstandigheden. Voor een concreet werkhervattingsadvies heeft de bedrijfsarts meer informatie nodig.
2.8.
Op de volgende afspraak bij de Arbodienst op 29 juli 2021 komt [verzoeker01] , zonder bericht, niet opdagen.
2.9.
Op 27 augustus 2021 is [verzoeker01] door de bedrijfsarts gezien. Op basis van deze evaluatie oordeelt de bedrijfsarts op 7 oktober 2021 dat de beperkingen van [verzoeker01] zijn afgenomen en dat het mogelijk is om zijn werkzaamheden te hervatten met lichte werkzaamheden.
2.10.
Op 29 november 2021 is er een consult geweest met de bedrijfsarts. Er is geen sprake meer van beperkingen en [verzoeker01] is weer volledig aan het werk.
2.11.
Op verzoek van [verzoeker01] is Op-zeker akkoord gegaan met het laten doorlopen van de arbeidsovereenkomst na 30 november 2021.
2.12.
Op 11 april 2022 heeft [verzoeker01] zich ziek gemeld.
2.13.
Bij brief van 31 mei 2022 is [verzoeker01] uitgenodigd om op 11 juli 2022 naar de bedrijfsarts te komen. De bedrijfsarts heeft [verzoeker01] arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk geacht vanwege ziekte. Volgens de bedrijfsarts heeft [verzoeker01] geen passende behandeling. Dit is iets waarop [verzoeker01] actie moet ondernemen. De bedrijfsarts heeft tijdelijk geen deelname aan het arbeidsproces geadviseerd, met de verwachting dat [verzoeker01] volledig terugkeert in zijn eigen werk.
2.14.
[verzoeker01] is niet komen opdagen op het spreekuur van de bedrijfsarts op 2 september 2022.
2.15.
Op 4 oktober 2022 stuurt Op-zeker een brief aan [verzoeker01] met de volgende tekst:
“Beste [verzoeker01],
In het kader van de je arbeidsongeschiktheid hebben wij jou opgeroepen om bij de Arboarts te verschijnen. Als werkgever hebben wij het recht om (middels een redelijk voorschrift) inlichtingen te verkrijgen om het recht op loon vast te stellen. In dat kader ben je opgeroepen om op 2 september jl. bij de Arboarts te verschijnen. Op deze afspraak ben je niet verschenen. Nadien hebben wij op allerlei wijze geprobeerd om in contact met jou te komen, maar dit is niet gelukt. Ik heb je via whatsapp (telefoonnummer [telefoonnummer01] ) meerdere keren een bericht gestuurd, ter herinnering dat je op 02 september 2022 naar de arboarts
moest, dat je contact met mij op moest nemen, en om je deze nieuwe afspraak door te geven. Ik heb het nummer ook gebeld maar ik krijg geen contact meer met je. Ik kreeg een vrouw aan de telefoon die zei geen [verzoeker01] te kennen. Doordat je niet meewerkt aan jouw re-integratieverplichtingen kunnen wij niet vaststellen of er recht op loon bestaat. Middels deze brief nodigen wij jou opnieuw uit om te verschijnen bij de arboarts. Deze afspraak staat ingepland op 13 oktober 2022 om 11.00 uur (zie bijgaande brief). Je moet je alsdan melden op het kantoor van ArboNed Den Haag. Wij verwachten als werkgever dat je naar deze afspraak toe gaat. Mocht je opnieuw - zonder legitieme reden - niet komen opdagen op de afspraak van 13 oktober 2022, dan kunnen wij nog steeds niet vaststellen of je recht op loon hebt. Als dit weer gebeurt, kondigen wij reeds nu al aan dat Op-zeker alsdan vanaf dat moment (derhalve 14 oktober a.s.) het loon opschorten tot het moment dat je wel aan je re-integratieverplichtingen voldoet. Uiteraard verwachten wij dat je op 13-10-2022 naar het spreekuur van de Arbo arts gaat, maar ik hoop voor die datum al iets van je gehoord te hebben.”
2.16.
Bij brief van 14 oktober 2022 heeft Op-zeker het salaris van [verzoeker01] opgeschort. De reden daarvan is volgens Op-zeker dat [verzoeker01] niet heeft gereageerd om na oproepen te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts op 2 september 2022 en 13 oktober 2022 en [verzoeker01] niet bereikbaar is geweest voor Op-zeker. Deze brief is aangetekend aan [verzoeker01] verstuurd, maar is niet afgeven omdat deze is geweigerd.
2.17.
Bij brief van 24 oktober 2022 wordt [verzoeker01] opgeroepen voor een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts, ingepland op 8 december 2022.
2.18.
Bij brief van 8 december 2022 heeft Op-zeker [verzoeker01] op staande voet ontslagen. Als redenen voor het ontslag worden in de brief vermeld:
“Vandaag is de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen. Niet alleen dat je opnieuw (voor de derde keer) zonder reden niet verschijnt bij de bedrijfsarts, maar bovenal dat je op geen enkele wijze voor ons bereikbaar bent. Dit ondanks de omstandigheid dat vanaf 14 oktober jl. een loonopschorting is toegepast.”
2.19.
Bij brief van 30 januari 2023 aan Op-zeker heeft de gemachtigde van [verzoeker01] laten weten dat [verzoeker01] de gronden voor het ontslag betwist alsmede betwist dat er sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Ook is verzocht om hervatting danwel doorbetaling van het loon.
3.Het verzoek
3.1.
De werknemer verzoekt:
a. het door Op-zeker op 8 december 2022 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen,
b. Op-zeker te veroordelen het verschuldigde salaris aan [verzoeker01] te betalen, zijnde over de periode 14 oktober 2022 tot en met 31 januari 2023 een bedrag ad € 7.808,79 bruto ten titel van achterstallig salaris, en vanaf de maand februari 2023 een bedrag van € 2.186,46 bruto per maand, op de daarvoor gebruikelijke tijdstippen betaalbaar te stellen;
c. Op-zeker te veroordelen de in verband met de dienstbetrekking staande vorderingen c.q. de verschuldigde vakantietoeslag ad 8% over het rechtens verschuldigde salaris te betalen aan [verzoeker01] te betalen op de door de wet aangegeven tijdstippen;
d. Op-zeker te veroordelen de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 2 en 3 gevorderde aan [verzoeker01] te betalen;
e. Op-zeker te veroordelen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de sub 2 tot en
met 4 gevorderde bedragen aan [verzoeker01] te betalen, voor wat betreft de bedragen welke
opeisbaar zijn op het tijdstip van de indiening van het inleidende verzoekschrift vanaf dat
tijdstip, en voor wat betreft de bedragen welke nadien opeisbaar worden vanaf het tijdstip
van opeisbaarheid van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
f. Op-zeker te veroordelen de kosten van het onderhavige geding aan [verzoeker01] te voldoen, waaronder begrepen een bedrag voor salaris en noodzakelijke verschotten voor de gemachtigde van [verzoeker01] .
3.2.
In dat kader heeft [verzoeker01] het volgende aangevoerd. Er is geen sprake van een rechtsgeldige opzegging, omdat de dringende redenen ontbreken aan het gegeven ontslag op staande voet. Namens [verzoeker01] is een beroep gedaan op de vernietigingsgrond dat de arbeidsovereenkomst in strijd met het bepaalde in artikel 7:681 BW is opgezegd. Het is juist dat [verzoeker01] enige tijd geen contact heeft kunnen opnemen omdat hij daartoe vanwege zijn problematiek en persoonlijke situatie niet goed in staat was. Maar [verzoeker01] ontkent dat hij in het geheel niet bereikbaar is geweest, danwel dat van zijn zijde geen contact is gezocht. De broer van [verzoeker01] (de heer [broer van verzoeker01]) heeft in de betreffende periode een aantal keren namens [verzoeker01] contact opgenomen met de directeur van Op-zeker, zowel vóór het ontslag op 8 december 2022 als daarna. De broer van [verzoeker01] heeft kenbaar gemaakt dat [verzoeker01] bereid was om gevolg te geven aan oproepen van de arbodienst en (weer) verder te gaan met re-integratieactiviteiten. [verzoeker01] heeft verder nimmer een oproeping voor het spreekuur op 8 december 2022 van de bedrijfsarts van ArboNed ontvangen en hij was hiervan niet op de hoogte. Verder is op 14 oktober 2022 het loon opgeschort en is Op-zeker vervolgens direct, zonder nadere waarschuwing tot ontslag op staande voet overgegaan, waarbij ook niet meer is getracht [verzoeker01] nog te horen over de gronden die worden vermeld in de ontslagbrief van 8 december 2022. Was dat wel gebeurd, dan had [verzoeker01] duidelijk kunnen maken dat hij geen oproep voor het spreekuur op 8 december 2022 had ontvangen.
4. Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek en het verweer tegen het voorwaardelijk tegenverzoek
4.1.
Op-zeker verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, moet worden afgewezen. Voor zover de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door het ontslag op staande voet, verzoekt Op-zeker bij wijze van tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op grond van artikel 7:671b jo. artikel 7:699 lid 1 en lid 2 sub e BW, omdat [verzoeker01] dusdanig ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dat van Op-zeker in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, subsidiair omdat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie waardoor van Op-zeker in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Meer subsidiair is sprake van een combinatie van omstandigheden die zodanig is dat van Op-zeker in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.2.
Op-zeker heeft daarvoor het volgende aangevoerd. Er is sprake van verwijtbaar handelen danwel nalaten door [verzoeker01] , omdat hij zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. [verzoeker01] heeft herhaaldelijk geen gehoor gegeven aan verzoeken van Op-zeker om zijn re-integratieverplichting na te komen en is zowel voor Op-zeker als voor de arbodienst niet bereikbaar geweest. Hij heeft op geen enkele brief, Whatsapp of e-mailbericht van Op-zeker gereageerd en ook tijdens huisbezoeken was hij niet thuis. Na 19 augustus 2022 heeft hij helemaal niets meer van zich laten horen. Ook na waarschuwingen, opgelegde loonsanctie en waarschuwingen voor ontslag is [verzoeker01] niet in actie gekomen. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker01] een deugdelijke reden had om niet aan zijn verplichtingen te voldoen.Aangezien herplaatsing hierdoor niet in de rede ligt, is er sprake van een redelijke grond voor ontbinding. Subsidiair is er sprake van een verstoorde verhouding, dan wel is Op-zeker het vertrouwen in [verzoeker01] geheel verloren. Het maandenlang - zonder legitieme reden - niet bereikbaar zijn en zich niet houden aan de re-integratieverplichtingen, dient gekwalificeerd te worden als ernstig verwijtbaar handelen en/of in strijd met goed werknemerschap. [verzoeker01] was zich bewust, dan wel behoorde zich bewust te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Voor iedere weldenkende werknemer moet het redelijkerwijs duidelijk zijn dat het niet is toegestaan om zonder reden niet op het werk te verschijnen, dan wel zich zonder reden niet te houden aan de controlevoorschriften en op geen enkele manier bereikbaar te zijn voor werkgever. Doordat niemand contact met [verzoeker01] kon krijgen, ook niet via collega’s, is er geen deskundigenoordeel van het UWV verkregen. Dat er contact is geweest met de broer van [verzoeker01] , wordt gemotiveerd weersproken. Er is in het geheel geen contact geweest. Gelet op artikel 7:673 lid 7 sub c BW verzoekt Op-zeker tevens te oordelen dat zij geen transitievergoeding aan [verzoeker01] verschuldigd is.
4.3.
[verzoeker01] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop hierna – zo nodig – zal worden ingegaan.
5.De beoordeling
In het inleidende verzoek
5.1.
Tussen partijen staat vast dat [verzoeker01] vanaf 11 april 2022 ziek is en dat de bedrijfsarts hem op 11 juli 2022 arbeidsongeschikt heeft geacht voor zijn werk. Verder staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat Op-zeker [verzoeker01] vanaf 19 augustus 2022 niet heeft kunnen bereiken en dat [verzoeker01] op 2 september 2022 en 13 oktober 2022 zonder opgave van redenen niet op de afspraak bij de bedrijfsarts is verschenen. Op-zeker heeft daarom op goede gronden de loondoorbetalingsverplichting bij brief van 14 oktober 2022 gestopt. Dat deze aangetekende brief van Op-zeker aan [verzoeker01] is geweigerd, komt voor rekening van risico van [verzoeker01] . De brief is verstuurd aan het bij Op-zeker van [verzoeker01] bekende adres. Dat de broer van [verzoeker01] contact met Op-zeker heeft opgenomen is door Op-zeker gemotiveerd weersproken. Wat daar ook van zij, het gaat ook om het contact tussen de werknemer en de werkgever. Vast staat dat er geen contact tussen [verzoeker01] en Op-zeker is geweest. [verzoeker01] heeft ook toegegeven dat hij enige tijd geen contact heeft kunnen opnemen, omdat hij vanwege zijn problematiek en persoonlijke situatie waarin hij verkeerde daartoe niet in staat was. Verder bestaat discussie over het al dan niet ontvangen van de oproep voor de bedrijfsarts voor de afspraak op 8 december 2022. Vast staat dat [verzoeker01] niet is verschenen bij de bedrijfsarts van 8 december 2022. [verzoeker01] heeft echter gemotiveerd weersproken de oproepbrief van de bedrijfsarts voor deze afspraak te hebben ontvangen en gesteld is dat deze brief per post is verstuurd. Of [verzoeker01] hiervan een verwijt kan worden gemaakt, staat nog niet vast. Er bestaat immers een mogelijkheid dat deze brief [verzoeker01] niet heeft bereikt. Hoe dan ook is het opleggen van de loonsanctie geen onderdeel van deze procedure.
5.2.
[verzoeker01] heeft zoals hiervoor overwogen zijn verplichtingen bij ziekte en re-integratie geschonden. Deze schending kan echter geen dringende reden voor een ontslag op staande voet zijn. Het niet nakomen van verplichtingen in het kader van ziekte en re-integratie door de werknemer kan namelijk op zichzelf genomen geen ontslag op staande voet rechtvaardigen (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549 (Vixia/ Gerrits). Daarbij is van belang dat een werkgever voor dergelijke gevallen op grond van de wet al de mogelijkheid heeft om de loonbetaling te staken of op te schorten (artikel 7:629 lid 3 en lid 6 BW), zoals hier ook is toegepast en/of ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Bijkomende omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen, zijn hier niet gebleken. Daarmee ontbreekt de dringende reden aan het gegeven ontslag en daarom kan dit ontslag geen stand houden, mede gelet op het feit dat de loonbetalingsverplichting van Op-zeker reeds was opgeschort. Het ontslag zal worden vernietigd en het gevolg daarvan is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen daarmee niet geëindigd.
5.3.
Omdat het loon op goede gronden en op juiste wijze is stopgezet, zoals hiervoor onder 5.1. is overwogen, heeft [verzoeker01] geen recht op doorbetaling van zijn loon. Hij voldeed immers niet aan zijn re-integratieverplichtingen. Omdat [verzoeker01] nog steeds arbeidsongeschikt kan worden geacht is in deze situatie sindsdien geen verandering opgetreden. Deze onderdelen van het verzoek (onder b, c, d en e) zullen daarom worden afgewezen.
In het tegenverzoek
5.4.
Omdat met hetgeen hiervoor is overwogen de voorwaarde voor het voorwaardelijke tegenverzoek is vervuld, wordt dit tegenverzoek behandeld. Op-zeker verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, hetgeen door [verzoeker01] gemotiveerd wordt weersproken. De eerste vraag die daarbij beantwoord dient te worden is of het verzoek van Op-zeker verband houdt met enig opzegverbod.
5.5.
Tussen partijen staat vast dat [verzoeker01] ziek is. In beginsel is er op grond van artikel 7:670 lid 1 BW dan ook sprake van het opzegverbod tijdens ziekte. Dit kan anders zijn als een werknemer niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen die op grond van de wet op de werknemer rusten. Het niet nakomen van de re-integratie-verplichtingen door de werknemer als bedoeld in artikel 7:660a BW kwalificeert als een voldragen ontslaggrond: verwijtbaar handelen. Uit de memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat.
5.6.
Evenwel benoemt artikel 7:671b lid 5 BW de voorwaarden voor een (geslaagd) ontbindingsverzoek op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen vanwege schending van ziekteverzuim- en re-integratievoorschriften. Ontbinding kan pas worden uitgesproken indien de werkgever (a) de werknemer schriftelijk heeft gemaand zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW na te komen en de betaling van het loon heeft gestaakt en (b) een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd, tenzij het overleggen daarvan in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. In onderhavig geval is niet aan de tweede voorwaarde voldaan. Op-zeker heeft immers geen deskundigenoordeel van het UWV overgelegd. Weliswaar heeft Op-zeker in dat kader gesteld dat geen deskundigenoordeel is verkregen, omdat er geen contact met [verzoeker01] kon worden verkregen, maar dat ontslaat Op-zeker niet van haar verplichting een dergelijk deskundigenoordeel aan te vragen. Niet is gebleken dat Op-zeker dit heeft gedaan. Daarmee is er ook geen uitnodiging uitgegaan aan [verzoeker01] om bij het UWV te verschijnen. Dit terwijl de gemachtigde van [verzoeker01] zich al bij brief van 30 januari 2023 bij Op-zeker heeft gemeld en het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding pas op 10 maart 2023 is ontvangen door de rechtbank, zodat er ook via de gemachtigde van [verzoeker01] mogelijk contact had kunnen worden gelegd ten behoeve van het deskundigenoordeel. Dit heeft Op-zeker zonder nadere toelichting nagelaten. Omdat het deskundigenoordeel ontbreekt, is de tweede voorwaarde van artikel 7:671b lid 5 BW niet vervuld en zal het verzoek van Op-zeker tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden afgewezen.
5.7.
Op-zeker zal als de zowel in het inleidende verzoek als in het tegenverzoek in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
6.De beslissing
De kantonrechter:
In het inleidende verzoek
- vernietigt het op 8 december 2022 door Op-zeker aan [verzoeker01] gegeven ontslag;
- wijst af het meer of anders verzochte.
In het tegenverzoek
- wijst het verzoek af.
In het verzoek en het tegenverzoek
- veroordeelt Op-zeker in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 498,00 aan salaris gemachtigde;
- verklaart deze beschikking wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare zitting van 14 april 2023.