ECLI:NL:RBDHA:2023:11995

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

Team handel - voorzieningenrechter

Zaaknummer: C/09/643944 / KG ZA 23-179

Vonnis in kort geding van 8 augustus 2023

in de zaak van

1.[eisende partij 1] te [plaats 1], gemeente [gemeente 1],

2.
[eisende partij 2]te [plaats 1], gemeente [gemeente 1],

3.
[eisende partij 3]te [plaats 2], gemeente [gemeente 2],

4.
[eisende partij 4]te [plaats 3],

5.
[eisende partij 5]te [plaats 4], gemeente [gemeente 3],

6.
[eisende partij 6]te [plaats 4], gemeente [gemeente 3],

7.
[eisende partij 7]te [plaats 3],

8.
[eisende partij 8]te [plaats 3],

9.
[eisende partij 9]te [plaats 3],

10.
[eisende partij 10]te [plaats 3],

11.
[eisende partij 11]te [plaats 5], gemeente [gemeente 4],

12.
[eisende partij 12]te [plaats 1], gemeente [gemeente 1],

13.
[eisende partij 13]te [plaats 1], gemeente [gemeente 1],

14.
[eisende partij 14]te [plaats 6],

15.
[eisende partij 15]te [plaats 7], gemeente [gemeente 1],

16.
[eisende partij 16].te [plaats 8],

17.
[eisende partij 17], te [plaats 1], gemeente [gemeente 1],

18.
[eisende partij 18]te [plaats 9], gemeente [gemeente 5],

19.
[eisende partij 19]te [plaats 9], gemeente [gemeente 5],

20.
[eisende partij 20]te [plaats 9], gemeente [gemeente 5],

21.
[eisende partij 21]te [plaats 10],

22.
[eisende partij 22]te [plaats 1], gemeente [gemeente 1],

23.
[eisende partij 23]te [plaats 7], gemeente [gemeente 1],

24.
[eisende partij 24]te [plaats 11], gemeente [gemeente 6],

25.
[eisende partij 25]te [plaats 1], gemeente [gemeente 1],

26.
[eisende partij 26]te [plaats 12], gemeente [gemeente 1],

eisende partijen,

hierna samen te noemen: eisers,

advocaten: mr. Ch.P.A.Th. van Goethem, mr. J. Aveling en mr. B.H.J. Meulen te Amsterdam,

tegen

1.
[gedaagde sub 1], h.o.d.n. [Handelsnaam gedaagde], te [plaats 4], gemeente [gemeente 3],

advocaten: mr. A.S. Snel en mr. L.S.E. Prickartz te Den Haag,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde sub 1],

2.
[gedaagde sub 2]te [plaats 4], gemeente [gemeente 3],

advocaat: mr. L.H. Hordijk te Capelle aan den IJssel,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde sub 2].

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 31 maart 2023, met producties 1 tot en met 20;

- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1], met producties 1 tot en met 4;

- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2], met producties 1 tot en met 17;

- de brief van mr. Goethem van 17 april 2023, met productie 21 aan de zijde van eisers;

- de brief van mr. Snel en mr. Prickartz van 18 april 2023, met productie 5 aan de zijde van [gedaagde sub 1];
- de op 19 april 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Op 19 april 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de voorzieningenrechter hebben verzocht om de zaak tot 3 mei 2023 aan te houden, zodat zij met elkaar in overleg konden treden over het bereiken van een minnelijke regeling. Vervolgens hebben eisers meermaals verzocht om aanhouding van de zaak. Bij e-mail van 12 juli 2023 hebben eisers bericht dat zij een minnelijke regeling hebben getroffen met [gedaagde sub 2] en dat zij hun vorderingen tegen [gedaagde sub 2] intrekken. [gedaagde sub 2] heeft dit bij e-mail van 21 juli 2023 bevestigd. Eisers hebben de voorzieningenrechter verder verzocht om vonnis te wijzen ten aanzien van hun vorderingen tegen [gedaagde sub 1]. Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] drijft een bouwonderneming op het gebied van algemene burgerlijke en utiliteitsbouw en de renovatie van vloerovergangen en betonvloeren. [gedaagde sub 2] drijft een bouwonderneming op het gebied van woningbouw, utiliteitsbouw en verbouw en onderhoud van vastgoed.

2.2.

[gedaagde sub 1] was eigenaar van een perceel bouwterrein gelegen aan de [adres 1] (oneven nummers) en de [adres 2] op bedrijventerrein [Naam] in [plaats 1] (hierna: het terrein). In het kader van het project “[het Project]” heeft [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2] opdracht verstrekt om in totaal 22 bouwunits (die later zijn gesplitst in 32 units) te realiseren op een gedeelte van dit terrein voor een aanneemsom van € 2.175.000,- exclusief btw.

2.3.

In het voorjaar van 2021 heeft [gedaagde sub 1] met eisers separate koop- en aannemingsovereenkomsten gesloten voor de te realiseren bouwunits en de daaronder gelegen percelen grond. De koopprijs van de percelen grond bedroeg steeds € 83.800,- exclusief omzetbelasting en de aanneemsom bedroeg per bouwunit gemiddeld € 125.700,- exclusief omzetbelasting. Verder zijn eisers met [gedaagde sub 1] overeengekomen dat de bouwunits uiterlijk op 31 december 2022 aan eisers zouden worden opgeleverd. [gedaagde sub 1] heeft op
15 april 2021 de eigendom van de percelen grond aan eisers geleverd.

2.4.

In de daaropvolgende periode heeft [gedaagde sub 1] facturen aan eisers gestuurd voor het betalen van de koop- en aanneemsom in termijnen. In juli 2022 hadden eisers in totaal 95% van de koop- en aanneemsom aan [gedaagde sub 1] betaald.

2.5.

Op 16 augustus 2021 is [gedaagde sub 2] gestart met de werkzaamheden. [gedaagde sub 2] heeft in de periode tot 3 mei 2022 facturen aan [gedaagde sub 1] gestuurd die [gedaagde sub 1] heeft betaald. [gedaagde sub 2] heeft in de periode van 3 mei 2022 tot en met 16 september 2022 vijf facturen aan [gedaagde sub 1] gestuurd voor een totaalbedrag van € 1.265.163,69 inclusief btw, welke facturen [gedaagde sub 1] niet heeft betaald.

2.6.

Op 11 oktober 2022 heeft [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] gesommeerd om uiterlijk op
25 oktober 2022 een bedrag van € 1.265.163,69 aan openstaande facturen te betalen, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente. Daarnaast gaf [gedaagde sub 2] aan dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst zal opschorten en dat zij heeft besloten haar retentierecht uit te oefenen.

2.7.

Op 12 oktober 2022 heeft [gedaagde sub 2] op ieder van de afzonderlijke bouwunits een mededeling aangebracht met de tekst:
“Hier oefent [gedaagde sub 2] Haar retentierecht uit!”

2.8.

Vervolgens heeft [gedaagde sub 2] ten laste van [gedaagde sub 1] conservatoir derdenbeslag gelegd op de bankrekening van [gedaagde sub 1] bij de ABN AMRO en op de gelden die eiser sub 17 en eiser sub 26 ten gunste van [gedaagde sub 1] onder zich houden. Daarnaast heeft een andere opdrachtnemer van [gedaagde sub 1], [de B.V.], ten laste van [gedaagde sub 1] conservatoir derdenbeslag gelegd onder eiser sub 16.

2.9.

Bij brief van 2 november 2022 heeft [gedaagde sub 2] eisers in kennis gesteld van het ingeroepen retentierecht.

2.10.

Bij brieven van 16 december 2022 respectievelijk 21 december 2022 hebben eisers [gedaagde sub 2] respectievelijk [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de door eisers geleden schade en hen om informatie verzocht.

2.11.

Bij brieven van 27 februari 2023 hebben eisers [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] gesommeerd om het retentierecht op te (laten) heffen en hen nogmaals aansprakelijk gesteld voor de geleden en te lijden schade van circa € 50.000,- per maand voor de 32 bouwunits vanaf
1 januari 2023.

2.12.

Tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is sinds 30 november 2022 een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig. In deze procedure vordert [gedaagde sub 2] in conventie betaling van de openstaande facturen door [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] vordert in reconventie opheffing van het door [gedaagde sub 2] uitgeoefende retentierecht. Eisers hebben in deze procedure verzocht te mogen tussenkomen en zij hebben ook eigen vorderingen tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ingediend, waaronder een vordering tot veroordeling van [gedaagde sub 1] tot oplevering van de bouwunits aan eisers op straffe van een dwangsom en tot veroordeling van [gedaagde sub 1] in de schade van eisers door de te late oplevering en de retentie, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij vonnis van 17 mei 2023 heeft de rechtbank eisers toegestaan om tussen te komen en heeft zij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een termijn verleend voor het nemen een conclusie van antwoord in de tussenkomst.

3.Het geschil

3.1.

Eisers vorderen – zakelijk weergegeven en na intrekking van de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen 24 uur na datum van het vonnis een voorschot op de schade van eisers te vergoeden, per maand groot € 50.000,-, sedert 1 januari 2023, voor elke vervallen maand sindsdien waarbij een gedeelte van een maand als een gehele maand geldt;

één en ander met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen drie dagen na betekening van het vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.

3.2.

Eisers stellen dat [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de met hen gesloten koop- en aannemingsovereenkomsten, omdat de oplevering van de bouwunits per
31 december 2022 niet heeft plaatsgevonden. Dit valt [gedaagde sub 1] ook te verwijten, omdat [gedaagde sub 1] erkent dat zij haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst met [gedaagde sub 2] niet is nagekomen. [gedaagde sub 1] heeft door haar wanprestatie jegens [gedaagde sub 2] diens retentie uitgelokt, waardoor eisers niet de beschikking over de bouwunits hebben gekregen. [gedaagde sub 1] verkeert ook in verzuim. Als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] lijden eisers omvangrijke schade. Eisers vorderen daarom een voorschot op de schade van € 50.000,- per maand met ingang van januari 2023; per unit bedraagt de schade gemiddeld € 1.650,- per maand. Eisers hebben een spoedeisend belang bij deze vordering omdat aannemelijk is dat de financiële situatie van [gedaagde sub 1] niet stabiel is en zij vermoeden dat [gedaagde sub 1] mogelijk zal overgaan tot eigen faillissementsaanvraag. Ten aanzien van het restitutierisico geldt dat eisers eigenaar van de bouwunits zijn, zodat [gedaagde sub 1] daarop ter verhaal van enige vermeende vordering beslag zou kunnen leggen. Ook kunnen eisers een bankgarantie stellen voor de vermeende aanspraken van [gedaagde sub 1] op eisers, voor telkens de laatste 5% van de aanneemsom.

3.3.

[gedaagde sub 1] voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling

Ten aanzien van [gedaagde sub 2]

4.1.

Uit de e-mail van 12 juli 2023 volgt dat eisers hun vorderingen tegen [gedaagde sub 2] hebben ingetrokken. [gedaagde sub 2] heeft bij e-mail van 21 juli 2023 ingestemd met die intrekking. De voorzieningenrechter zal daarom niet meer over deze vorderingen beslissen.

Ten aanzien van [gedaagde sub 1]

4.2.

Eisers vorderen een voorschot op de door hen geleden schade als gevolg van de wanprestatie door [gedaagde sub 1].

4.3.

Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Verder dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.

4.4.

Aan dit strikte criterium is niet voldaan. Hoewel [gedaagde sub 1] niet betwist dat zij de bouwunits niet tijdig aan eisers heeft opgeleverd, stelt zij dat deze tekortkoming in de nakoming niet aan haar te verwijten valt. Volgens [gedaagde sub 1] heeft [gedaagde sub 2] ten onrechte een retentierecht uitgeoefend en als gevolg daarvan is [gedaagde sub 1] niet in staat om de bouwunits aan eisers op te leveren. Volgens [gedaagde sub 1] is dus niet zij, maar [gedaagde sub 2] schadeplichtig.

4.5.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [gedaagde sub 1] is het bestaan van de vordering van eisers op [gedaagde sub 1] niet voldoende aannemelijk geworden om deze in kort geding toe te kunnen wijzen. De voorzieningenrechter kan op basis van de in deze procedure door partijen overgelegde stukken niet met grote mate van waarschijnlijkheid vaststellen dat de door eisers geleden schade aan [gedaagde sub 1] toerekenbaar is. Dat vergt onder andere nader onderzoek naar de vraag of [gedaagde sub 2] gerechtigd was een retentierecht uit te oefenen en daarmee ook naar de rechtsrelatie tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Voor dergelijk onderzoek is in dit kort geding, dat ervoor is bestemd om in spoedeisende gevallen een ordemaatregel te treffen, geen plaats. Daarvoor is wel ruimte in de tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aanhangige bodemprocedure, waarin eisers inmiddels zijn tussengekomen en zelfstandig vorderingen tegen [gedaagde sub 1] hebben ingesteld.

4.6.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering niet vatbaar is voor toewijzing in dit kort geding.

4.7.

Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de kant van [gedaagde sub 1]. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die in dit geval afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,-). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,-) en de explootkosten van betekening toegekend.

De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling zijn eisers de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

in de zaak tegen [gedaagde sub 2]:

5.1.

constateert dat partijen een minnelijke regeling hebben getroffen op grond waarvan eisers met instemming van [gedaagde sub 2] hun vorderingen hebben ingetrokken;

in de zaak tegen [gedaagde sub 1]:

5.2.

wijst de vorderingen van eisers af;

5.3.

veroordeelt eisers om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan [gedaagde sub 1] te betalen, tot dusverre aan de zijde van [gedaagde sub 1] begroot op € 6.816,-, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 5.737,-- aan griffierecht, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.8, en bepaalt dat eisers bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd zijn, op de wijze zoals onder 4.8 vermeld;

5.4.

verklaart dit vonnis deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op
8 augustus 2023.

fjs