ECLI:NL:RBDHA:2023:11673

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

Team handel

Zaaknummer: C/09/619169/ HA ZA 21-910

Vonnis van 2 augustus 2023

in de zaak van

[eiser] ,te [plaats] ,

eiser in conventie,

gedaagde in reconventie,

advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen te Bodegraven,

TEGEN

GEMEENTE ZOETERMEER,te Zoetermeer,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. N.E. Groeneveld-Tijssens te Breda.

Partijen zullen hieronder worden aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘de gemeente’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 oktober 2021, met producties 1 tot en met 29;

- de incidentele conclusie tot het verstrekken van een afschrift ex artikel 843a Rv;

- de conclusie van antwoord in het incident tot het verstrekken van afschrift ex artikel 843a Rv, met producties 30 tot en met 32;

- het vonnis in incident van 2 maart 2022;

- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 18;

- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis, met producties 33 en 34; en

- het tussenvonnis van 30 november 2022, waarbij de mondelinge behandeling is bepaald op 16 februari 2023.

1.2.

Bij de mondelinge behandeling zijn verschenen:

- [eiser] , bijgestaan door mr. C.J.R. van Binsbergen en mr. E.J.H. Planbeck. Ook was aanwezig de echtgenote van [eiser] ;

- namens de gemeente: mr. N.E. Groeneveld-Tijssens en mr. E.P. Euverman. Ook waren aanwezig [jurist 1] en [jurist 2] , beiden jurist bij de gemeente, en [vergunningverlener] , vergunningverlener bij de gemeente.
De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de mondelinge behandeling. Deze aantekeningen zitten in het griffiedossier.

1.3.

De zaak is vervolgens meerdere malen aangehouden op verzoek van partijen om te proberen tot een schikking te komen. Partijen hebben uiteindelijk geen schikking bereikt en om vonnis gevraagd. Ten slotte is de datum voor vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is eigenaar van het rijksmonument aan de [adres] (hierna: het pand). Op 6 juni 2016 heeft hij, na vooroverleg met de gemeente, een omgevingsvergunning aangevraagd voor de renovatie daarvan. De aangevraagde activiteiten betreffen het slopen van een bijgebouw (zwembad), vellen van houtopstand (1 taxusboom en 1 beuk) en wijzigen van een rijksmonument (bouwen) (hierna: de eerste aanvraag).

2.2.

De gemeente heeft de eerste aanvraag op 7 juni 2016 gepubliceerd.

2.3.

Bij brief van 12 december 2016 heeft de gemeente [eiser] verzocht om aanvulling van de gegevens, uiterlijk op 20 januari 2017. In de brief staat – onder meer – dat [eiser] advies moet vragen aan de beheerder van de waterkering [het Hoogheemraadschap Rijnland, rechtbank] in het kader van een watervergunning en een kopie van het akkoord van de beheerder moet aanleveren aan de gemeente. Verder heeft de gemeente [eiser] verzocht om een aangepaste aanvraag in te dienen waaruit blijkt dat de monumentale boom (taxus) in de tuin bij het pand niet wordt verwijderd, omdat anders de vergunning niet zal worden verleend.

2.4.

Op 20 januari 2017 heeft [eiser] een tweede aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend, voor het verplaatsen van de taxusboom (hierna: de tweede aanvraag).

2.5.

Bij brief van 13 februari 2017 heeft de gemeente [eiser] verzocht om aanvulling van de tweede aanvraag, uiterlijk op 13 maart 2017, met de volgende gegevens:

een boomeffectanalyse, een verplantbaarheidsonderzoek, een plan van aanpak voor het verplanten, gegevens over de nieuwe groeiplaats, een uitgewerkt plan voor het verplaatsen van de taxus en de nazorg van de taxus.

2.6.

Op 2 maart 2017 heeft het Hoogheemraadschap Rijnland een door [eiser] op 23 december 2016 aangevraagde watervergunning verleend, voor het verbouwen en uitbreiden van de woning van [eiser] met een inpandig zwembad, onder oplegging van bijzondere voorschriften. Een afschrift van dit besluit is aan (B&W van) de gemeente verzonden. Van deze vergunning is uiteindelijk geen gebruik gemaakt omdat [eiser] besloten heeft geen inpandig zwembad aan te leggen.

2.7.

Bij e-mailbericht van 6 maart 2017 heeft [eiser] de gemeente – onder meer – bericht dat, zoals eerder aangegeven, de aanvraag voor het kappen van de taxus kan komen te vervallen omdat een verplaatsingstraject is opgestart. In het dossier bevindt zich ook een uitdraai van het online omgevingsloket van dezelfde datum die vermeldt dat [eiser] de aanvraag met nummer [nummer] intrekt.

2.8.

Naar aanleiding van telefonisch contact tussen [eiser] en de gemeente heeft de gemeente bij brief van 4 april 2017 – onder andere – bericht dat er naar aanleiding van de eerste aanvraag van 6 juni 2016 nog geen vergunning is verleend omdat een aangepaste aanvraag omgevingsvergunning met aangepaste tekeningen moet worden ingediend waaruit blijkt dat de monumentale taxus niet wordt verwijderd, omdat zij anders genoodzaakt is geen medewerking aan de omgevingsvergunning te verlenen.

2.9.

In dezelfde brief staat over de tweede aanvraag dat de gemeente nog geen vergunning heeft verleend omdat nog de in 2.5. genoemde aanvullende gegevens moeten worden overgelegd. Bij ongedateerde brief, verzonden op 12 april 2017 heeft de gemeente nogmaals om deze gegevens verzocht, met als uiterste datum van aanlevering 3 mei 2017.

2.10.

Op 19 mei 2017 heeft de gemeente de tweede aanvraag met betrekking tot verplaatsing van de taxus buiten behandeling gesteld.

2.11.

Op 31 mei 2017 en 5 juni 2017 heeft [eiser] de aanvullende gegevens met betrekking tot de verplaatsing van de taxus overgelegd.

2.12.

In haar brief van 3 juli 2017 informeert de gemeente [eiser] over 1) de inhoud van de boomeffectanalyse en 2) de mogelijkheid om eerder te starten met de werkzaamheden. Uit deze brief blijkt dat de gemeente ervan uitgaat dat de uitgebreide procedure moet worden gevolgd, welke procedure in de brief wordt uitgelegd.

2.13.

Bij brief van 22 augustus 2017 heeft [eiser] de gemeente bericht dat volgens hem op de eerste aanvraag de reguliere procedure van toepassing is, zodat hij inmiddels van rechtswege een omgevingsvergunning heeft gekregen, en verzoekt hij de gemeente deze binnen twee weken te publiceren. Voor zover de uitgebreide procedure van toepassing zou zijn, stelt hij de gemeente in gebreke, omdat ook in dat geval de beslistermijn volgens hem verstreken is, en verzoekt hij om binnen twee weken te beslissen op de eerste aanvraag.

2.14.

Op 18 september 2017 heeft [eiser] beroep ingesteld bij deze rechtbank, afdeling bestuursrecht, tegen het niet-tijdig bekendmaken van de van rechtswege verkregen vergunning omgevingsrecht. In aanvulling daarop heeft hij op 28 december 2017 een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend waarin hij de voorzieningenechter verzoekt om primair de gemeente te gebieden de van rechtswege verkregen vergunning te publiceren dan wel subsidiair de gemeente te gebieden een besluit te nemen op de aanvraag omgevingsvergunning van 6 juni 2016.

2.15.

Bij brief van 10 januari 2018 heeft de gemeente [eiser] bericht dat zij ten onrechte de uitgebreide voorbereidingsprocedure heeft toegepast op de aanvraag van 6 juni 2016 en dat, nu zij niet uiterlijk 1 augustus 2016 heeft besloten op de aanvraag, van rechtswege een vergunning is ontstaan. De brief vermeldt verder dat de leges € 21,331,35 bedragen en dat [eiser] hiervoor apart een gespecificeerde nota ontvangt, waarbij ook zal worden aangegeven hoe bezwaar kan worden aangetekend tegen de hoogte van het legesbedrag en de gehanteerde grondslagen. De in de brief aangekondigde gespecificeerde nota voor de leges heeft de gemeente nooit gestuurd.

2.16.

Op 18 januari 2018 heeft de gemeente in haar gemeenteblad de volgende mededeling gepubliceerd: “
Rectificatie: van Rechtswege ontstane omgevingsvergunning, aanpassen van het Rijksmonument, de verbouw en uitbreiding van het bestaande pand en het kappen van twee bomen, waaronder 1 monumentale Taxus, [adres]”.

2.17.

[eiser] heeft hierop zijn verzoek om een voorlopige voorziening en zijn beroep bij de rechtbank ingetrokken.

2.18.

Op 19 februari 2018 heeft de Bomenstichting pro forma bezwaar gemaakt tegen de van rechtswege verleende omgevingsvergunning en op 21 maart 2018 heeft zij dit aangevuld met gronden. In laatstgenoemd stuk staat dat naar verwachting het bezwaar kan worden ingetrokken als overeenstemming is bereikt over de toekomst van de taxusboom [verplaatsing, rechtbank] en dat de Bomenstichting de gronden naar voren brengt uitsluitend voor het geval dit niet mogelijk blijkt.

2.19.

Omstreeks 7 juni 2018 is tussen [eiser] en de gemeente een verplantings-

overeenkomst met betrekking tot de taxusboom gesloten. De Bomenstichting heeft daarop haar bezwaar ingetrokken op 18 juni 2018.

2.20.

De gemeente heeft geconstateerd dat [eiser] rond 16 augustus 2018 een aanvang heeft gemaakt met de bouw- en sloopwerkzaamheden. De taxusboom is begin december 2018 verplaatst.

2.21.

Bij brief van 20 juni 2019 heeft [eiser] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade wegens het niet-tijdig publiceren van de van rechtswege verleende omgevingsvergunning. Onder verwijzing naar een in zijn opdracht door Alphaplan opgesteld deskundigenrapport dat als bijlage bij de brief is meegestuurd, becijfert [eiser] zijn schade op € 440.000, inclusief BTW.

2.22.

Bij brief van 3 oktober 2019 heeft de gemeente op de aansprakelijkstelling van [eiser] gereageerd en aansprakelijkheid afgewezen.

2.23.

Ook daarna is er nog schriftelijk contact geweest tussen partijen en is geprobeerd tot een schikking te komen, echter zonder resultaat.

3.Het geschil

In conventie:

3.1.

[eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank voor recht verklaart dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast vordert hij dat de rechtbank voor recht verklaart dat de vertragingsschade moet worden berekend over de periode van 1 oktober 2016 tot 1 augustus 2018 en dat de rechtbank voor recht verklaart dat deze vertragingsschade wordt begroot door middel van een kostenbegroting waarin de stijging van de bouwkosten over deze periode wordt berekend aan de hand van de zogenoemde BDB-index. Tot slot vordert [eiser] de gemeente te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vorderingen – samengevat – ten grondslag dat de gemeente jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd.
Primairomdat zij niet tijdig de van rechtswege verleende omgevingsvergunning heeft gepubliceerd. Hierdoor is de inwerkingtreding van de omgevingsvergunning vertraagd en kon [eiser] pas rond augustus 2018 met de werkzaamheden aanvangen in plaats van 1 oktober 2016.

Subsidiair, voor het geval de uitgebreide procedure van toepassing was, heeft de gemeente volgens [eiser] onrechtmatig gehandeld omdat zij niet tijdig heeft beslist op zijn aanvraag van 6 juni 2016.

[eiser] heeft als gevolg van de vertraging schade geleden vanwege de sterke stijging van de bouwkosten en omdat de bouwwerkzaamheden alleen nog in regie konden worden uitgevoerd in plaats van tegen een vaste aanneemsom.

3.3.

De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
Volgens de gemeente heeft zij,
primair, niet onrechtmatig gehandeld omdat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing was op grond van artikel 3.10 lid 1 onder d) van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) gelezen in samenhang met artikel 6.4 van het Besluit Omgevingsrecht (Bor). Er is dus geen sprake van strijd met de wet. De brief van de gemeente van 10 januari 2018 (vermeld in 2.15) berust op een misverstand.

Subsidiair,voor zover wel van rechtswege een vergunning zou zijn ontstaan, geldt volgens de gemeente dat een enkele termijnoverschrijding inzake bekendmaking niet onrechtmatig is maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden zijn vereist, naar analogie van de rechtspraak over het niet-tijdig nemen van een besluit. De bijkomende omstandigheden die [eiser] heeft aangevoerd zijn onvoldoende en maken volgens de gemeente niet dat de zij onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld. Verder voert de gemeente aan dat causaal verband ontbreekt tussen het haar verweten handelen en de gestelde schade. Daarnaast betwist de gemeente de omvang van de gestelde schade, bij gebreke aan onderbouwing daarvan.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

In reconventie:

3.5.

De gemeente vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de door [eiser] verschuldigde leges van € 21.331,35 in mindering mogen worden gebracht op de schade waarvan [eiser] vergoeding beoogt. Daarnaast vordert de gemeente dat de rechtbank voor recht verklaart dat 10% van de bouwkosten in de hypothetische situatie niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ten derde vordert de gemeente dat de rechtbank voor recht verklaart dat een eventuele vergoedingsplicht van haar op grond van artikel 6:101 lid 1 BW (eigen schuld) moet worden verminderd tot 50% van alle schade die is ontstaan na december 2016 en tot nihil voor alle schade die is ontstaan na juni 2017 althans 30 september 2017, althans 18 januari 2018. Tot slot vordert de gemeente [eiser] te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen nadat dit vonnis is gewezen.

3.6.

De gemeente legt aan haar eerste vordering ten grondslag dat [eiser] als gevolg van de onregelmatige wijze waarop de aanvragen zijn behandeld nooit leges heeft betaald. Als wel tijdig zou zijn bekendgemaakt zou de gemeente niet hebben afgezien van de heffing en invordering van leges. Het afzien daarvan is in het voordeel van [eiser] en moet daarom in mindering worden gebracht op zijn schade op grond van artikel 6:100 BW (verrekening voordeel).

De tweede vordering baseert de gemeente op het feit dat [eiser] in de werkelijke situatie zelf de regie voerde en dus alleen bouwkosten heeft betaald aan onderaannemers, terwijl in de hypothetische situatie dat wel tijdig bekendmaking zou zijn gevolgd volgens [eiser] een aannemer dit werk uitgevoerd zou hebben. Een aannemer zou circa 10% van de bouwkosten in rekening hebben gebracht als ‘staartkosten’. In de werkelijke situatie heeft [eiser] dus 10% bespaard. Dit voordeel moet in mindering worden gebracht op zijn schade.

Aan de derde vordering, de verklaring voor recht dat haar eventuele vergoedingsplicht moet worden verminderd op grond van eigen schuld van [eiser] , legt de gemeente ten grondslag dat [eiser] zelf heeft bijgedragen aan de lengte van de procedure.

3.7.

[eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag nadat dit vonnis is gewezen, met het verzoek deze proceskosten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie:

4.1.

Kort gezegd moet de rechtbank in deze zaak beoordelen:

- of de gemeente een onrechtmatige daad jegens [eiser] heeft gepleegd, en zo ja,

- over welke periode de vertragingsschade moet worden berekend, en

- aan de hand van welke kostenindex de vertragingsschade moet worden berekend.

I. Onrechtmatige daad ?

4.2.

Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad moet voldaan zijn aan de vereisten van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waar staat:

Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.

Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

4.3.

Vaststaat dat de gemeente (het college van B&W) in haar brief van 10 januari 2018 [eiser] heeft bericht dat zij ten onrechte de uitgebreide voorbereidingsprocedure heeft toegepast op zijn aanvraag en dat er van rechtswege een vergunning is ontstaan omdat zij uiterlijk 1 augustus 2016 op de aanvraag had moeten beslissen en dit niet heeft gedaan.
De gemeente heeft deze vergunning op 18 januari 2018 bekendgemaakt door publicatie daarvan in het gemeenteblad. Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat dit bericht en deze publicatie gebaseerd zijn op een misverstand. In deze zaak had de wettelijk voorgeschreven uitgebreide procedure moeten worden gevolgd. In dat geval zou er op de eerste aanvraag geen vergunning van rechtswege verleend zijn en is er dus ook geen sprake van een onrechtmatige daad van de gemeente. De rechtbank zal dit verweer als eerste bespreken.

4.4.

In deze civiele procedure kan niet worden getoetst of voor de vergunning van [eiser] de juiste bestuursrechtelijke procedure is gevolgd. Op grond van het beginsel van de formele rechtskracht moet de rechtbank ervan uitgaan dat een beschikking, waarmee een van rechtswege verlening is gelijkgesteld (artikel 4:20b lid 2 Awb), zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud daarvan in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. De gedachte hierachter is niet alleen de rechtszekerheid, die ermee is gediend dat na het einde van de bezwaar- en beroepsfase besluiten onaantastbaar worden, maar ook het systeem als geheel waarbij de keuze is gemaakt de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten aan (verschillende) bestuursrechters op te dragen
.

4.5.

Verder is de rechtbank van oordeel dat de gemeente in strijd met het vertrouwensbeginsel zou handelen door in onderhavige procedure terug te komen op de brief van de gemeente van 10 januari 2018 en de daarop volgende publicatie van 18 januari 2018. Een eventuele dwaling ten aanzien van de gevolgde bestuursrechtelijke procedure dient, in het kader van deze civiele procedure, op grond van de verkeersopvattingen voor haar rekening te komen. De stelling van de gemeente dat de uitgebreide procedure van toepassing is op de eerste aanvraag zal verder terzijde worden gelaten in deze procedure. Op grond van het voorgaande is het uitgangspunt in deze procedure dat er van rechtswege een vergunning tot stand is gekomen.

4.6.

De gemeente had deze vergunning uiterlijk op 15 augustus 2016 bekend moeten maken. Door dit niet te doen heeft de zij in strijd gehandeld met haar wettelijke plicht om binnen twee weken een afgegeven beschikking bekend te maken (zie art. 4:20c lid 1 BW). In de rechtspraak is echter uitgemaakt dat de enkele omstandigheid dat een wettelijke beslistermijn is overschreden op zichzelf niet maakt dat het bestuursorgaan daardoor onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Van belang kunnen zijn de mate waarin de termijn wordt overschreden, de oorzaken van de termijnoverschrijding en de kenbare belangen van de belanghebbende (vgl. Hoge Raad, 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR 2010:BM7040). De rechtbank ziet aanleiding bij deze jurisprudentie aan te sluiten, zoals hierna verder zal worden toegelicht.

4.7.

In deze zaak heeft de gemeente de van rechtswege verkregen vergunning bekendgemaakt op 18 januari 2018 in plaats van op 15 augustus 2016. De mate van overschrijding van de termijn is daarmee aanzienlijk, namelijk 17 maanden.

De oorzaak van deze termijnoverschrijding is de bij de gemeente bestaande onduidelijkheid over de te volgen procedure. De gemeente was aanvankelijk van oordeel dat de uitgebreide procedure moest worden gevolgd, maar kwam later tot een ander inzicht, zoals blijkt uit haar brief van 10 januari 2018.

4.8.

De kenbaarheid van de belangen volgt naar het oordeel van de rechtbank allereerst uit de wet. Een van rechtswege verkregen vergunning treedt pas in werking na bekendmaking (artikel 3.9 lid 3 Wabo gelezen in samenhang met 3.9 lid 4 Wabo en artikel 4:20c Awb^[1]). In geval van te late bekendmaking is vertraging in de uitvoering van de aangevraagde bouwprojecten – en de daarmee gemoeide (vertragings)kosten – dan het logische gevolg. Daarmee is in beginsel ook de kenbaarheid van het belang van [eiser] als aanvrager van een vergunning bij een spoedige publicatie gegeven.

4.9.

Maar [eiser] heeft in deze zaak ook merenmalen bij de gemeente aangedrongen op een voortvarende behandeling omdat hij met de bouwwerkzaamheden wilde beginnen. Dit volgt onder meer uit de e-mailberichten van dan wel namens [eiser] aan de gemeente en de (telefoon)gesprekken die [eiser] met de gemeente heeft gevoerd, onder andere op 31 mei 2017, waarin [eiser] vraagt alvast met een deel van de renovatie/ het onderhoud te mogen beginnen. Hierdoor was de gemeente op de hoogte van het belang van [eiser] bij een spoedige aanvang van de werkzaamheden. Dit wordt bevestigd door het e-mailbericht van de gemeente van 3 juli 2017 waarin de [vergunningverlener] ingaat op de mogelijkheid eerder te starten met de werkzaamheden. Ook de ingebrekestelling van de gemeente op 22 augustus 2017 door [eiser] en het instellen van beroep tegen het niet-tijdig bekendmaken (8:55f Awb), later nog gevolgd door zijn verzoek om een voorlopige voorziening, wijzen op [eiser] belang bij een spoedige aanvang van de bouwwerkzaamheden en derhalve een voortvarende behandeling van de eerste aanvraag.

4.10.

Voor zover de gemeente aanvoert dat het eigen handelen van [eiser] een omstandigheid is die in het nadeel van [eiser] moet worden meegewogen bij het bepalen van de onrechtmatigheid, zal de rechtbank daarop onder 4.32 e.v. ingaan. De rechtbank merkt hier alvast op dat zij van oordeel is dat er geen sprake is van eigen schuld van [eiser] .

4.11.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat voldoende bijkomende omstandigheden aanwezig zijn die maken dat de overschrijding van de termijn voor bekendmaking onrechtmatig is en dat deze de gemeente
,als professionele organisatie met een afdeling die is gespecialiseerd in de behandeling van aanvragen voor (omgevings)vergunningen, kan worden toegerekend.

Causaal verband?

4.12.

Een verder vereiste dat artikel 6:162 BW stelt voor aansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad, is dat er een causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade moet bestaan. Het is aan [eiser] om te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat zijn schade zonder de te late bekendmaking van de van rechtswege verkregen vergunning niet zou zijn ontstaan.
Of dit het geval is, moet worden beoordeeld door een vergelijking te maken tussen (i) de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en (ii) de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de gemeente de vergunning niet te laat bekend had gemaakt (vgl o.m. Hoge Raad 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354).

Hypothetische situatie

4.13.

De rechtbank moet dus beoordelen wat er zou zijn gebeurd als de gemeente de vergunning tijdig had bekendgemaakt. Aangezien het hierbij om een hypothetische situatie gaat, kan in beginsel worden volstaan met een aannemelijkheidsoordeel om deze situatie vast te stellen.
4.14. Als de gemeente de vergunning tijdig bekend had gemaakt, zou dit op 15 augustus 2016 zijn gebeurd. De bezwaarfase zou dan 17 maanden eerder zijn aangevangen.

Anders dan [eiser] stelt, is aannemelijk dat ook in de hypothetische situatie de Bomenstichting bezwaar zou hebben gemaakt tegen de van rechtswege verkregen vergunning, aangezien die ook zag op het kappen van de taxus. Aannemelijk is evenwel dat [eiser] vervolgens ook zou hebben afgezien van het kappen van de taxusboom als dit tot vertraging zou leiden voor de sloop- en bouwwerkzaamheden en hij, net zoals hij dat in de werkelijke situatie heeft gedaan, de boom zou hebben laten staan totdat een andere oplossing zou zijn gevonden. De Bomenstichting zou een aanhangig bezwaar dan eveneens hebben ingetrokken. De rechtbank acht daarom aannemelijk dat de met het bezwaar gemoeide termijn, net als in de werkelijke situatie, vijf maanden zou hebben bedragen. De vergunning van [eiser] zou dan medio januari 2017 – 17 maanden eerder dan in de werkelijke situatie – onherroepelijk zijn geworden, en [eiser] zou dan dus ook zoveel eerder met de bouwwerkzaamheden kunnen zijn aangevangen.

4.15.

De rechtbank volgt de gemeente niet in haar betoog dat in de hypothetische situatie de beslistermijn zou zijn verlengd en om aanvullende gegevens zou zijn verzocht, en dit ertoe geleid zou hebben dat buitenbehandelingstelling van de aanvraag zou zijn gevolgd of de vergunning zou zijn geweigerd. Met deze stellingen gaat de gemeente eraan voorbij dat hier voorligt de vergelijking tussen de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (te late bekendmaking van de van rechtswege verkregen vergunning) en de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de gemeente de van rechtswege verkregen vergunning niet te laat bekend had gemaakt (tijdige bekendmaking). Het traject dat aan de vergunningverlening voorafgegaan zou (moeten) zijn of aanvullende vragen om informatie of stukken, is/zijn voor die vergelijking niet relevant.

4.16.

De slotsom is dat [eiser] voldoende concrete feiten heeft gesteld voor de conclusie dat als de gemeente tijdig de vergunning bekend had gemaakt, hij niet de vertragingsschade zou hebben geleden zoals hij die nu heeft geleden (lijdt). Dit betekent dat het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen de te late bekendmaking en (een deel van) de vertragingsschade aanwezig is.

4.17.

Dit ligt anders voor de vertragingsschade als gevolg van het door de Bomenstichting ingestelde bezwaar, ingesteld na de bekendmaking door de gemeente. Uitgaande van de hypothetische situatie zoals weergegeven onder 4.14, zou ook als de van rechtswege vergunning tijdig bekend zou zijn gemaakt bezwaar zijn ingesteld en is het waarschijnlijk dat dit traject ook 5 maanden in beslag zou hebben genomen, net als in de werkelijke situatie. Daardoor ontbreekt het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen de te late bekendmaking en de vertragingsschade veroorzaakt door het ingestelde bezwaar.
Ditzelfde geldt voor de vertragingsschade ontstaan doordat het na het onherroepelijk worden van de vergunning nog 6 weken heeft geduurd voordat de aannemer kon starten, omdat, zoals [eiser] zelf heeft gesteld, ook in de hypothetische situatie dit 6 weken zou hebben geduurd.

4.18.

Met inachtneming van het voorgaande, zal de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, toewijzen.

II. Over welke periode moet vertragingsschade worden berekend?

4.19.

[eiser] stelt dat deze periode loopt van 1 oktober 2016 tot 1 augustus 2018, op grond van de volgende berekening: de van rechtswege verkregen vergunning zou bij tijdige bekendmaking zes weken daarna onherroepelijk zijn geworden, op 27 september 2016 (afgerond 1 oktober 2016), terwijl hij nu door de te late bekendmaking pas zes weken na het einde van de bezwaarperiode kon starten met de werkzaamheden, op 1 augustus 2018.

4.20.

De gemeente voert daartegen aan dat de vergunning in de hypothetische situatie op 27 september 2016 nog niet onherroepelijk zou zijn geweest en [eiser] dus niet op deze datum met de bouwwerkzaamheden zou zijn aangevangen, en dat evenmin duidelijk is dat de aannemer dan zou zijn gestart, nu geen stukken zijn overgelegd ter onderbouwing daarvan. Verder heeft zij aangevoerd dat [eiser] niet heeft gesteld wanneer hij in de werkelijke situatie is gaan bouwen, en daardoor niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Tot slot voert zij aan dat de schade na de bekendmaking van de vergunning op 18 januari 2018 niet aan haar is toe te rekenen.

4.21.

Uitgangspunt bij de bepaling van de omvang van de schade, en dus ook de schadeperiode, is om de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voortgedaan.

4.22.

In de hypothetische situatie zou de vergunning van rechtswege bekend zijn gemaakt op uiterlijk 15 augustus 2016. In de werkelijke situatie heeft de bekendmaking op 18 januari 2018 plaatsgevonden. Dat betekent – afgerond op maanden – een vertraging van 17 maanden.

4.23.

De periode waarover vertragingsschade moet worden berekend vangt naar het oordeel van de rechtbank aan op 16 augustus 2016, de dag nadat de vergunning bekend had moeten worden gemaakt. Nu [eiser] een verklaring voor recht vordert waarin 1 oktober 2016 als begindatum is genomen, is het niet mogelijk een eerdere begindatum te bepalen. De rechtbank zal daarom 1 oktober 2016 aanhouden als de ingangsdatum van de periode waarover vertragingsschade moet worden berekend.

4.24.

Het einde van die periode moet naar het oordeel van de rechtbank worden gesteld op 18 januari 2018, de datum van bekendmaking van de van rechtswege verleende vergunning. De door [eiser] gestelde vertragingsschade ontstaan in de periode daarna is niet het gevolg van de te late bekendmaking en de vertragingsschade, maar het gevolg van het gemaakte bezwaar en het vinden van een aannemer (zie ook 4.17.). Gegeven dat de periode waarover vertragingsschade moet worden berekend eindigt op 18 januari 2018, behoeft het precieze tijdstip van de aanvang van de werkzaamheden in augustus 2018, waarover partijen van mening verschillen, geen bespreking.

4.25.

De periode waarover vertragingsschade moet worden berekend bepaalt de rechtbank op het tijdvak lopende van 1 oktober 2016 tot en met 18 januari 2018. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen als vermeld in het dictum.

III.
Begroting vertragingsschade op basis van de BDB-index?

4.26.

[eiser] heeft bij dagvaarding verzocht dat de rechtbank voor recht verklaart dat de vertragingsschade over de periode waarop de tweede vordering ziet (de periode waarover de vertragingsschade moet worden berekend) wordt begroot aan de hand van de in de BDB-index opgenomen stijging van de bouwkosten. Na verweer van de gemeente heeft [eiser] verzocht de gemeente te volgen en de schade te relateren aan de werkelijke kosten, mits voor het nog niet uitgevoerde deel van het werk kan worden volstaan met begroting van de kosten. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat hij geen voorkeur voor een index heeft en dat voor de bouwkosten de CBS-bouwkostenindex ook acceptabel is, en voor de andere werkzaamheden een andere index.

4.27.

Bij een vordering tot schadevergoeding zal de rechter de schade begroten. Als de schade niet kan worden begroot, spreekt de rechter een veroordeling uit om die schadevergoeding op te maken bij staat. Dit volgt uit artikel 612 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. [eiser] heeft in deze procedure echter geen schadevergoeding gevorderd en ter zitting verklaard dat hij dat bewust heeft gedaan. Daarnaast heeft [eiser] ter zitting verklaard dat een andere index dan de BDB-index wat hem betreft ook goed is. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] daarom geen belang heeft bij zijn vordering, en zal die afwijzen.

in reconventie

I. Verrekening schade met leges ?

4.28.

De gemeente heeft [eiser] bij brief van 10 januari 2018 als volgt bericht:

“
LegesOvereenkomstig de Legesverordening 2016 bent u voor het in behandeling nemen van uw aanvraag voor een omgevingsvergunning, leges verschuldigd ter hoogte van € 21,331,35. Voor betaling van dit bedrag ontvangt u apart een gespecificeerde nota. Bij deze nota geven wij ook aan op welke wijze u bezwaar kunt aantekenen tegen de hoogte van het legesbedrag en de gehanteerde grondslagen.”

Vaststaat dat hierop geen vervolg is gekomen: de gemeente heeft de in de brief aangekondigde gespecificeerde nota over de leges nooit gestuurd.

4.29.

[eiser] heeft de verschuldigdheid van de leges gemotiveerd betwist.

4.30.

Niet gebleken is dat er een besluit over leges is genomen. Daarnaast is de rechtbank in deze procedure niet bevoegd over de verschuldigdheid van leges te oordelen, maar is dat voorbehouden aan de belastingrechter /bestuursrechter, zoals [eiser] terecht naar voren heeft gebracht. De verschuldigdheid van de leges staat daarom niet vast en kan ook niet in rechte worden vastgesteld in deze procedure, waardoor verrekening met eventueel verschuldigde leges niet mogelijk is. De vordering betreffende de verklaring voor recht dat de leges mogen worden verrekend met de schade zal daarom worden afgewezen.

II. ’Staartkosten’

4.31.

De vordering met betrekking tot de staartkosten deelt hetzelfde lot. Zowel de gemeente als [eiser] , voor wat betreft al uitgevoerde werkzaamheden, hebben zich op het standpunt gesteld dat de schade moet worden berekend op basis van de werkelijke bouwkosten. Bij een dergelijke berekening moet worden uitgegaan van de werkelijke bouwkosten op basis van eigen regie van [eiser] , zonder kosten van regievoering (staartkosten) van een (hoofd)aannemer.

III. Eigen schuld?

4.32.

Ter onderbouwing van de vordering tot de verklaring voor recht over vermindering van haar schadevergoedingsplicht, heeft de gemeente aangevoerd dat [eiser] zelf deels verantwoordelijk is voor de lange duur van de procedure. Zo verwijt de gemeente [eiser] dat hij tot december 2016 niets meer heeft gedaan met betrekking tot zijn aanvraag. Ook heeft [eiser] pas op 22 augustus 2017 een brief aan de gemeente gestuurd over de van rechtswege verkregen vergunning en niet eerder dan 18 september 2017 beroep ingesteld. Dat had volgens de gemeente al op 2 augustus 2016 gekund, en dan zou de bekendmaking veel eerder hebben plaatsgevonden. Ook heeft [eiser] nagelaten de voorzieningenrechter te verzoeken om opheffing van de opschorting van de inwerkingtreding van de omgevingsvergunning hangende bezwaar. Dit had hij direct na de bekendmaking op 18 januari 2018 kunnen doen en er bestond een gerede kans dat dit verzoek zou zijn toegewezen voor zover het slopen, bouwen en handelingen aan het monument betreft. Omdat alleen [eiser] een schorsingsverzoek kon indienen, maar dit niet heeft gedaan, is de schade na 18 januari 2018 volgens de gemeente volledig veroorzaakt door [eiser] .

Daarnaast stelt de gemeente dat [eiser] de aanvraag voor het kappen van de taxus niet heeft ingetrokken, heeft nagelaten de aanvraag voor het verplaatsen van de taxus aan te vullen en geen bezwaar heeft gemaakt tegen de buitenbehandelingstelling van die aanvraag op 19 mei 2017. Alle schade na juni 2017 respectievelijk alle schade na het derde kwartaal van 2017 moet daarom voor rekening van [eiser] blijven.

4.33.

De rechtbank ziet hierin onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de door [eiser] geleden schade (mede) een gevolg is van aan hemzelf toe te rekenen omstandigheden. Zoals hiervoor onder 4.6 e.v. in het kader van de onrechtmatigheid al is overwogen, is de oorzaak van de te late bekendmaking gelegen in de bij de gemeente bestaande onduidelijkheid over de te volgen procedure, en kan dit de gemeente worden toegerekend. Het is de gemeente die [eiser] op het verkeerde been heeft gezet door hem bij brief van 3 juli 2016 te berichten dat de uitgebreide procedure van toepassing is en dat de beslistermijn 26 weken is. Dat [eiser] pas in december 2016 zich opnieuw tot de gemeente heeft gewend, is daarvan het gevolg. Het verklaart ook waarom [eiser] niet al op 2 augustus 2016 beroep heeft ingesteld.

4.34.

Nadat [eiser] in de zomer van 2017 na inschakeling van een advocaat duidelijk was geworden dat de reguliere procedure van toepassing was, heeft hij niet stilgezeten. Op 22 augustus 2017 heeft [eiser] de gemeente in gebreke gesteld, op 18 september 2017 gevolgd door een beroep tegen het niet-tijdig bekendmaken van de vergunning van rechtswege (8:55 f Awb). Ook hierna heeft de gemeente nog maandenlang geen actie ondernomen. [eiser] zag zich daarom genoodzaakt om eind december 2018 een verzoek om een voorlopige voorziening in te dienen om bekendmaking van de vergunning van rechtswege te bewerkstelligen. [eiser] heeft daarmee alles gedaan wat redelijkerwijze van hem kon worden gevergd.

4.35.

Het verwijt van de gemeente dat [eiser] direct na de bekendmaking op 18 januari 2018 had kunnen verzoeken om opheffing van de opschorting van de inwerkingtreding van de omgevingsvergunning hangende bezwaar, maar dit heeft nagelaten, treft geen doel. In 4.24 hierboven is geoordeeld dat de periode waarover vertragingsschade moet worden berekend niet de bezwaarperiode omvat, zodat voor de schadevergoedingsplicht van de gemeente niet relevant is dat [eiser] hangende bezwaar om de opschorting van de inwerkingtreding van de omgevingsvergunning had kunnen verzoeken. Los daarvan zou een dergelijk verzoek om een voorlopige voorziening naar het oordeel van de rechtbank niet kansrijk zijn geweest en is door de gemeente onvoldoende onderbouwd dat dit wel zo zou zijn.

4.36.

Wat de gemeente voor het overige aanvoert leidt niet tot een ander oordeel.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat [eiser] heeft bijgedragen aan de vertragingsschade doordat hij de aanvraag voor het kappen van de taxus niet heeft ingetrokken naar aanleiding van de brieven van de gemeente van 12 december 2016 en 13 februari 2017. Ook heeft [eiser] aan die schade bijgedragen doordat hij heeft nagelaten de aanvraag voor het verplaatsen van de taxus aan te vullen hoewel dit verzoek redelijk en weinig bezwaarlijk was, en door geen bezwaar te maken tegen de buitenbehandelingstelling van die aanvraag. Als [eiser] dat wel had gedaan zou volgens de gemeente een vergunning voor de verplaatsing van de taxus zijn gevolgd en zou ook de vergunning op de aanvraag van 6 juni 2016 zijn verleend, behoudens de activiteit kappen.

4.37.

De schadevergoedingsplicht van de gemeente ziet uitsluitend op de schade ten gevolge van de niet-tijdige bekendmaking van de op 1 augustus 2016 verkregen vergunning van rechtswege. Die vergunning omvat mede de kap van de taxus. Het hierboven weergegeven standpunt van de gemeente over de intrekking van de aanvraag voor het kappen gaat daaraan voorbij. Dat wel een vergunning zou zijn gevolgd op de aanvraag voor het verplaatsen van de taxus na ontvangst van de aanvullende gegevens is hier niet relevant, omdat de onderhavige procedure geen betrekking heeft op die aanvraag. Voor het niet-instellen van bezwaar tegen de buitenbehandelingstelling van die aanvraag geldt hetzelfde.

Proceskosten

4.38.

Als de zowel in conventie (grotendeels) als in reconventie (geheel) in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiser] in conventie tot op heden op
€ 1.925,39, bestaande uit € 121,39 aan dagvaardingskosten, € 309,- aan griffierecht en
€ 1.495 (2,5 punten x tarief II € 598) aan salaris advocaat;
en in reconventie tot op heden op € 598,- (1 punt x tarief II € 598) aan salaris advocaat.

4.39.

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die in dit geval, zowel in conventie als in reconventie, afzonderlijk zijn gevorderd. Die worden begroot volgens het Liquidatietarief Civiel. In deze zaak heeft eiser in de dagvaarding van 5 oktober 2021 gevorderd dat de proceskosten worden begroot op (iets) lagere bedragen dan de inmiddels in 2023 geldende tarieven. Bij de begroting houdt de rechtbank de nu geldende tarieven aan, dat is € 271 zonder betekening in conventie en reconventie voor de vordering en voor de tegenvordering tezamen, en in geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris
(€ 90) en de explootkosten van betekening toegekend.

4.40.

In het vonnis in incident van 2 maart 2022 is de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden totdat in de hoofdzaak eindvonnis zal worden gewezen. De rechtbank oordeelt daarover als volgt. In de zaak in het incident moet [eiser] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Hij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het incident. Die worden begroot op € 598,- (1 punt x tarief II).

5.De beslissing

De rechtbank:

in de hoofdzaak in conventie:

5.1.

verklaart voor recht dat dat de gemeente jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door het niet-tijdig bekendmaken van de van rechtswege verkregen vergunning;

5.2.

verklaart voor recht dat de vertragingsschade moet worden berekend over de periode van 1 oktober 2016 tot 18 januari 2018;

5.3.

veroordeelt de gemeente om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de proceskosten te betalen, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op
€ 1.925,39, te vermeerderen met de nakosten zoals vermeld in 4.39, en met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling van deze kosten;

5.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling onder 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

in de hoofdzaak in reconventie:

5.6.

wijst de vorderingen van de gemeente af;

5.7.

veroordeelt de gemeente om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de proceskosten te betalen, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op
€ 598,- te vermeerderen met de nakosten zoals vermeld in 4.39., en met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling van deze kosten;

5.8.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling onder 5.7 uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident:

5.9.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van de gemeente, tot op heden begroot op € 598,- aan salaris van de gemachtigde.

5.10.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op
2 augustus 2023.