Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer:
C/09/648023 / KG ZA 23-423 (zaak 1)
C/09/648089 / KG ZA 23-427 (zaak 2)
Vonnis in kort geding van 5 juni 2023
in de zaak van
zaak 1:
1.[de Drukkerij B.V.] te [plaats] ,
2
. DRUKKERIJ DE BINK B.V.te Leiden,
. DRUKKERIJ DE BINK B.V.te Leiden,
3.
OBT B.V.te Den Haag,
OBT B.V.te Den Haag,
eiseressen,
advocaten mrs. A.J. Fioole en M.J. Kesler te Amsterdam,
tegen:
1.XEROX (NEDERLAND) B.V.te Amsterdam,
2.
XEROX INVESTMENTS EUROPE B.V.te Amsterdam,
XEROX INVESTMENTS EUROPE B.V.te Amsterdam,
gedaagden,
advocaten mrs. M.P.H. Sanders en J.S. Mennema te Amsterdam.
zaak 2:
1.XEROX (NEDERLAND) B.V.te Amsterdam,
2.
XEROX INVESTMENTS EUROPE B.V.te Amsterdam,
XEROX INVESTMENTS EUROPE B.V.te Amsterdam,
eiseressen,
verweersters in voorwaardelijke reconventie,
advocaten mrs. M.P.H. Sanders en J.S. Mennema te Amsterdam.
tegen:
1.[de Drukkerij B.V.] te [plaats] ,
2
. DRUKKERIJ DE BINK B.V.te Leiden,
. DRUKKERIJ DE BINK B.V.te Leiden,
3.
OBT B.V.te Den Haag,
OBT B.V.te Den Haag,
gedaagden,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
advocaten mrs. A.J. Fioole en M.J. Kesler te Amsterdam.
Eiseressen in zaak 1 tevens gedaagden en eiseressen in voorwaardelijke reconventie in zaak 2 worden hierna tezamen aangeduid als ‘OBT c.s.’. Gedaagden in zaak 1 tevens eiseressen en verweersters in voorwaardelijke reconventie in zaak 2 worden hierna tezamen aangeduid als ‘Xerox c.s.’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
in zaak 1:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens houdende een incidentele conclusie tot voeging, met producties;
in zaak 2:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende een voorwaardelijke eis in reconventie.
1.2.
De twee zaken zijn op 2 juni 2023 gezamenlijk behandeld. Daarbij zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd.
1.3.
Op 5 juni 2023 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 12 juni 2023.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding in beide zaken van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) heeft in april 2014 een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van de levering en sourcing van grafische dienstverlening. OBT en Xerox hebben met het oog op deze aanbesteding in mei 2014 een “teaming agreement” (hierna de teaming-overeenkomst) gesloten. Xerox heeft bij de inschrijving op de aanbesteding opgetreden als formeel gegadigde en OBT zou, indien het tot gunning aan Xerox zou komen, optreden als haar onderaannemer (in de kern) voor wat betreft het te leveren drukwerk en accountmanagement. De Staat heeft de aanbestede opdracht aan Xerox gegund. In dat verband is op 2 december 2014 een overeenkomst tussen de Staat en Xerox gesloten (hierna: de overeenkomst tussen de Staat en Xerox) met een looptijd van acht jaar (tot en met december 2022), met een mogelijkheid tot verlenging met 24 maanden, waarvan de Staat ook gebruik heeft gemaakt.
2.2.
Xerox en OBT hebben met het oog op hun samenwerking in het kader van de uitvoering van de aanbestede opdracht op 2 december 2014 een overeenkomst gesloten die door hen is aangeduid als de OBeliX-overeenkomst. Xerox heeft door middel van het sluiten van deze overeenkomst aan OBT de opdracht verstrekt om als onderaannemer alle diensten te verrichten ten aanzien van het uit hoofde van de overeenkomst tussen de Staat en Xerox door Xerox voor de Staat te verrichten drukwerk. De OBeliX-overeenkomst betreft een zogenaamde back-to-back-overeenkomst; de condities in de overeenkomst tussen de Staat en Xerox zijn ten aanzien van de door OBT te verrichten diensten tussen Xerox en OBT van overeenkomstige toepassing, waarbij Xerox de opdrachtgever is en OBT de opdrachtnemer.
2.3.
Xerox heeft de OBeliX-overeenkomst in 2019 ontbonden en, voor zover ontbinding niet mogelijk is, deze opgezegd. Volgens OBT c.s. was er echter geen sprake van een rechtsgeldige ontbinding van de OBeliX-overeenkomst en opzegging was volgens hen niet mogelijk. Partijen hebben hier vervolgens over geprocedeerd.
2.4.
Bij vonnis van deze rechtbank van 21 juli 2021 tussen OBT c.s. en Xerox (hierna: het vonnis) is:
- voor recht verklaard dat Xerox toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens OBT c.s. onder de OBeliX-overeenkomst door die overeenkomst ten onrechte en abrupt te ontbinden dan wel op te zeggen en daaraan uitvoering te geven, en wel op een wijze die nakoming van die overeenkomst blijvend onmogelijk heeft gemaakt, althans op een wijze die geen ingebrekestelling vereiste, en dat Xerox uit dien hoofde schadeplichtig is jegens ieder van OBT c.s. afzonderlijk;
- Xerox veroordeeld tot betaling aan OBT c.s. van alle door ieder van hen afzonderlijk geleden en te lijden directe en indirecte schade in verband met de hiervoor bedoelde toerekenbare tekortkoming, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.5.
Het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) heeft bij arrest van 17 januari 2023 (hierna: het arrest) het vonnis bekrachtigd. Het Hof heeft wat betreft de ingeroepen ontbinding geconcludeerd dat zich geen tekortkomingen hebben voorgedaan die Xerox het recht zouden hebben gegeven om de overeenkomst te ontbinden en dat evenmin uit de gedragingen van OBT c.s. gedurende de looptijd van de OBeliX-overeenkomst kan worden afgeleid dat zij niet langer in staat moest worden geacht om haar verplichtingen uit die overeenkomst na te komen. Het beroep van Xerox op opzegging van de overeenkomst wordt door het Hof ook niet gehonoreerd. Dit arrest is onherroepelijk geworden.
2.6.
OBT c.s. hebben daarna opdracht gegeven aan Context B.V. (hierna: Context) om de schade van OBT c.s. in kaart te brengen. Context heeft op 19 mei 2023 een rapportage uitgebracht (hierna: het schaderapport). In de Management Summary is onder meer het volgende opgenomen.
“De schade bestaat uit gemiste inkomsten gedurende de resterende looptijd van het contract (2015 tot 2024) en gedurende het opvolgende jaar 2025, waarvan verwacht wordt dat de overheid nog geen andere partners zal hebben geselecteerd die de dienstverlening overneemt van Xerox en haar huidige partners. Voorts heeft de huidige gang van zaken ertoe geleid dat OBT c.s. in haar concurrentiepositie is geschaad. Wij verwachten dat OBT c.s. ook na 2025 schade zal ondervinden van de handelwijze van Xerox.
Bij de bepaling van de schade hebben wij rekening gehouden met incidentele extra kosten die zijn gemaakt om het kostenniveau van OBT c.s. structureel omlaag te brengen. Ook hebben wij rekening gehouden met Covid-19 effecten op zowel de te behalen omzet als op de gemaakte kosten. In de coronajaren is aanzienlijk meer drukwerk door de overheid afgenomen, waarvan OBT c.s. niet heeft kunnen profiteren. Anderzijds wordt de schade beperkt omdat OBT c.s. gebruik heeft gemaakt van de subsidieregelingen ter compensatie van de teruggelopen omzet.
Daarnaast is er verlies geleden omdat Xerox na het opzeggen van de samenwerking geen huur meer betaalde voor de ruimte die zij voordien huurde van [naam] zoals vastgelegd in de OBeliX-overeenkomst. Deze vordering van onbetaalde huur is door [Naam Beheer B.V.] overgedragen aan [de Drukkerij B.V.]
Dit resulteert in de volgende samenvatting van de schade per jaar:
(…)
Zoals hierboven vermeld lijdt OBT c.s. dus schade tijdens de contractperiode, de vermoedelijke uitloop van het contract en ook in de toekomst door de verminderde concurrentiekracht door het gemis van overheidsdrukwerk in de recente jaren. Als we dit in die verschillende categorieën samenvoegen resulteert dat in het volgende beeld. De wettelijke rente is overigens bepaald per peildatum 1 mei 2023.
2019-2024
2025
2026 en verder
Totaal
[…]
Totaal OBT c.s.
[…]
€ 15.801.797
[…]
€ 3.392.416
[…]
€ 7.454.476
[…]
€ 26.648.689
Deze schade is te splitsen per entiteit, en wel als volgt:
- [de Drukkerij B.V.] € 8.815.536
- Drukkerij De Bink B.V. € 10.169.640
- OBT B.V. € 7.663.513
- Totaal € 26.648.689
Voor een verdere detaillering verwijzen we naar ons rapport.”
2.7.
OBT c.s. heeft op 24 mei 2023 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland verzocht om conservatoire beslagen te mogen leggen ten laste van Xerox en van Xerox Investments Europe B.V. (hierna: Xerox Europe), die een verklaring zoals bedoeld in art 2:403 lid 1 sub f BW heeft afgegeven voor verplichtingen uit rechtshandelingen van Xerox. OBT c.s. hebben zich in het verzoekschrift op het standpunt gesteld dat Xerox c.s. aansprakelijk zijn voor de door OBT c.s. in verband met de ontbinding van de OBeliX-overeenkomst geleden en te lijden schade. Verzocht is derdenbeslagen onder negen banken en onder de Staat te mogen leggen. OBT c.s. heeft bij dit verzoek het schaderapport overgelegd. OBT c.s. hebben (uitsluitend) voor wat betreft het beslagverzoek de vordering, die in het schaderapport wordt begroot op € 26.648.689,-, beperkt tot een bedrag van € 15.801.797,-, het deel van de totale begrote schade dat betrekking heeft op de looptijd van de OBelix-overeenkomst, indien deze niet zou zijn ontbonden. Het verlof is op diezelfde dag verleend, met begroting van de vordering, inclusief rente en kosten, op € 18.328.809,20.
2.8.
Xerox heeft vervolgens in ieder geval beslag gelegd onder Citibank Europe Public Limited Company Netherlands Branche te Ierland ten laste van Xerox en van Xerox Europe (hierna: de beslagen onder Citibank) en onder de Staat (hierna: het beslag onder de Staat).
3.Het geschil
In zaak 1:
3.1.
OBT c.s. vorderen, na een eisvermindering ter zitting, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Xerox c.s. hoofdelijk te veroordelen – des de een betalende de ander zal zijn bevrijd – om binnen 48 uur nadat dit vonnis is gewezen aan OBT c.s. te betalen een bedrag van € 1.250.000,-, bij wijze van voorschot op de schadevergoeding waartoe Xerox uit hoofde van het vonnis, zoals bekrachtigd door het arrest, is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 48 uur na het wijzen van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, en wel door overschrijving op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven, met hoofdelijke veroordeling van Xerox c.s. – des de een betalende de ander zal zijn bevrijd – in de kosten van deze procedure en de nakosten, op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven.
3.2.
Daartoe voeren OBT c.s. – samengevat – het volgende aan. De schade die OBT c.s. hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van de ontbinding door Xerox van de OBeliX-overeenkomst zal moeten worden vastgesteld in de schadestaatprocedure. Xerox zal zich in die procedure naar verwachting op alle mogelijke manieren verweren. Het staat inmiddels echter vast dat Xerox c.s. die schade zullen moeten vergoeden. OBT c.s. hebben ter onderbouwing van die schade het schaderapport laten opstellen. Daarin is de schade begroot op € 26.648.689,-. Xerox heeft in de vorige procedures ook zelf gesteld dat OBT c.s. een miljoenenomzet per jaar behaalden uit het aanbestedingsproject. Het thans gevorderde voorschot is slechts een fractie van de totale schade. Dat bedrag zal hoe dan ook worden toegewezen. Er hebben zich diverse omstandigheden voorgedaan na de ontbinding van de OBeliX-overeenkomst die maken dat de continuïteit van de ondernemingen ernstig in gevaar komt als Xerox c.s. het gevorderde voorschot niet betalen. OBT c.s. hebben dus een spoedeisend belang bij toewijzing van het gevorderde.
3.3.
Xerox c.s. voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Bij toewijzing van de incidentele conclusie tot voeging hebben Xerox c.s. geen belang, gezien de beslissing van de voorzieningenrechter om de beide zaken gezamenlijk te behandelen en om in dit vonnis in beide zaken uitspraak te doen.
In zaak 2:
3.4.
Xerox c.s. vorderen, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de beslagen op te heffen dan wel OBT c.s. te veroordelen de beslagen op te heffen binnen vier uur na de betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en OBT c.s. te verbieden opnieuw conservatoir beslag te doen leggen voor de vordering die ten grondslag ligt aan de beslagen, met veroordeling van OBT c.s. in de proceskosten.
3.5.
Daartoe voeren Xerox c.s. – samengevat – het volgende aan. Xerox heeft, nadat het arrest was gewezen, aan OBT c.s. bericht dat zij daar geen cassatie tegen zal instellen en dat zij beschikbaar is voor overleg. OBT c.s. zijn daar niet op ingegaan, maar hebben een kort geding aangekondigd, al voordat Xerox kennis had kunnen nemen van de inhoud van het schaderapport. Zij hebben vervolgens ook nog rauwelijks beslag laten leggen voor een vordering die geen enkele relatie lijkt te hebben met de realiteit van de samenwerking die er tussen partijen was. De beslagen dienen daarom te worden opgeheven. Daar is ook reden voor omdat partijen in de Teaming-overeenkomst een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid hebben opgenomen en in de overeenkomst tussen de Staat en Xerox, die van toepassing is verklaard op de OBeliX-overeenkomst, is de aansprakelijkheid beperkt tot € 1.250.000,-. De beslagen dienen ook te worden opgeheven omdat deze om meerdere redenen zeer schadelijk zijn voor Xerox. OBT c.s. heeft ook geen belang bij de beslagen, omdat Xerox c.s. voldoende verhaal bieden.
3.6.
OBT c.s. voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. OBT c.s. hebben voorts een voorwaardelijke vordering in reconventie ingediend, voor het geval de vorderingen van Xerox (volledig) zouden worden toegewezen. Nu die voorwaarde niet wordt vervuld, hoeft hierop niet te worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
Enkele uitgangspunten in beide zaken
4.1.
Dat Xerox schadeplichtig is jegens OBT c.s. als gevolg van de ontbinding van de OBelix-overeenkomst staat onherroepelijk vast. Dat Xerox Europe daar ook voor aansprakelijk is, gezien de door haar afgelegde verklaring als bedoeld onder 2.7, wordt door Xerox c.s. beaamd.
4.2.
In het kader van deze procedure kan de voorzieningenrechter zich geen gedegen oordeel vormen over de berekening van die schade door Context in het schaderapport. Dat die berekening geen aanknopingspunt kan zijn voor de hoogte van die schade, dat deze in geen verhouding staat tot de schade die OBT c.s. zou kunnen hebben geleden en slechts een slag in de lucht is, zoals Xerox c.s. (bloot) hebben gesteld, kan echter niet worden gevolgd, in ieder geval niet voor wat betreft de misgelopen winst en overige schade over de looptijd van de OBeliX-overeenkomst, zou die niet ten onrechte zijn ontbonden door Xerox. De in het schaderapport gehanteerde uitgangspunten zijn in ieder geval goed te volgen. Dat dit rapport in opdracht van OBT c.s. is opgesteld, waar Xerox c.s. op hebben gewezen, zal bij de uiteindelijke begroting van de schade wel in aanmerking worden genomen, maar dat betekent nog niet dat hieraan geen betekenis kan worden toegekend.
4.3.
Dat de aansprakelijkheidsbeperking zoals opgenomen in artikel 7 van de Teaming-overeenkomst (
“Neither party shall be liable to the other for any direct, indirect or consequential damages in connection with this Agreement, however caused, whether based on contract, warranty, tort or other legal theory, and whether or not informed of the possibility of such damage”) nog van kracht zou zijn tussen partijen, zoals Xerox c.s. stellen, is niet aannemelijk. OBT c.s. hebben onweersproken gesteld dat partijen die overeenkomst hebben gesloten met het oog op het verkrijgen van de aan te besteden opdracht en dat deze verplichtingen behelst met het oog daarop. Die overeenkomst lijkt inmiddels te zijn uitgewerkt.
“Neither party shall be liable to the other for any direct, indirect or consequential damages in connection with this Agreement, however caused, whether based on contract, warranty, tort or other legal theory, and whether or not informed of the possibility of such damage”) nog van kracht zou zijn tussen partijen, zoals Xerox c.s. stellen, is niet aannemelijk. OBT c.s. hebben onweersproken gesteld dat partijen die overeenkomst hebben gesloten met het oog op het verkrijgen van de aan te besteden opdracht en dat deze verplichtingen behelst met het oog daarop. Die overeenkomst lijkt inmiddels te zijn uitgewerkt.
4.4.
Dat de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 16.3 van de overeenkomst tussen de Staat en Xerox
(“De in artikel 16.2 bedoelde aansprakelijkheid van iedere Partij is beperkt tot EUR 2,50 miljoen per kalenderjaar, met een maximum van EUR 1,25 miljoen per gebeurtenis. Voor zowel Opdrachtgever als Opdrachtnemer geldt dat een reeks van samenhangende gebeurtenissen als een en dezelfde gebeurtenis wordt aangemerkt.”) doorwerkt in de OBeliX-overeenkomst door het ‘back-to-back’ karakter daarvan, acht de voorzieningenrechter aannemelijk. Deze beperkingsclausule lijkt echter niet het karakter te hebben van een exoneratiebeding, dat ook bedoeld is ter beperking van schadeaanspraken van een partij die nadeel ondervindt doordat de andere partij de overeenkomst zonder deugdelijke grond (ruim vijf jaar voordat deze normaliter zou eindigen) eenzijdig beëindigt. OBT c.s. hebben gemotiveerd betoogd dat de bepaling (die – moet bedacht worden – geschreven is voor de verhouding tussen Xerox en de Staat, voor de uitvoering van talrijke deelopdrachten) betrekking heeft op de uitvoering van losse opdrachten, niet op het volledig, eenzijdig, beëindigen van de overeenkomst. Dat deze bepaling anders moet worden uitgelegd, hebben Xerox c.s. niet voldoende aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter gaat er daarom in dit geding, dat zich niet leent voor een nadere bestudering (en het naar behoren ‘Haviltexen’ van de clausule) vanuit dat OBT c.s. wel een groter bedrag aan schadevergoeding zullen kunnen vorderen dan de gemaximeerde som van € 1.250.000,-, bedoeld in artikel 16.3, mits de schade van OBT c.s. dat bedrag overschrijdt.
(“De in artikel 16.2 bedoelde aansprakelijkheid van iedere Partij is beperkt tot EUR 2,50 miljoen per kalenderjaar, met een maximum van EUR 1,25 miljoen per gebeurtenis. Voor zowel Opdrachtgever als Opdrachtnemer geldt dat een reeks van samenhangende gebeurtenissen als een en dezelfde gebeurtenis wordt aangemerkt.”) doorwerkt in de OBeliX-overeenkomst door het ‘back-to-back’ karakter daarvan, acht de voorzieningenrechter aannemelijk. Deze beperkingsclausule lijkt echter niet het karakter te hebben van een exoneratiebeding, dat ook bedoeld is ter beperking van schadeaanspraken van een partij die nadeel ondervindt doordat de andere partij de overeenkomst zonder deugdelijke grond (ruim vijf jaar voordat deze normaliter zou eindigen) eenzijdig beëindigt. OBT c.s. hebben gemotiveerd betoogd dat de bepaling (die – moet bedacht worden – geschreven is voor de verhouding tussen Xerox en de Staat, voor de uitvoering van talrijke deelopdrachten) betrekking heeft op de uitvoering van losse opdrachten, niet op het volledig, eenzijdig, beëindigen van de overeenkomst. Dat deze bepaling anders moet worden uitgelegd, hebben Xerox c.s. niet voldoende aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter gaat er daarom in dit geding, dat zich niet leent voor een nadere bestudering (en het naar behoren ‘Haviltexen’ van de clausule) vanuit dat OBT c.s. wel een groter bedrag aan schadevergoeding zullen kunnen vorderen dan de gemaximeerde som van € 1.250.000,-, bedoeld in artikel 16.3, mits de schade van OBT c.s. dat bedrag overschrijdt.
In zaak 1
4.5.
Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.
4.6.
De voorzieningenrechter acht het toekennen van een voorschot van € 1.250.000,- op de nog vast te stellen schadevergoeding na jaren van procederen, waarin de aansprakelijkheid van Xerox uiteindelijk is komen vast te staan, alleszins redelijk. Dat de schade van OBT c.s. ten minste dat bedrag beloopt, heeft Xerox onvoldoende gemotiveerd weersproken. Indien acht wordt geslagen op de resultaten zoals deze zijn gerealiseerd in de jaren dat de OBeliX-overeenkomst heeft gelopen (waartoe OBT c.s. niet alleen heeft verwezen naar het schaderapport, maar ook naar door Xerox daarover zelf ingenomen stellingen), de misgelopen winsten in de periode april 2019-2024 en de kosten die OBT c.s. hebben moeten maken om af te slanken, hetgeen noodzakelijk was vanwege de door de ontbinding sterk afgenomen omzetten, acht de voorzieningenrechter dat ook zeer aannemelijk. Gelet daarop komt aan het restitutierisico minder gewicht toe. Xerox c.s. heeft weliswaar weersproken dat OBT c.s. een spoedeisend belang hebben bij toewijzing van het gevorderde, maar OBT c.s. hebben de situatie waarin zij zich nu bevinden, na en als gevolg van de ontbinding van de OBeliX-overeenkomst, genoegzaam toegelicht. Dat rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat in dit geding met spoed het gevorderde voorschot wordt toegewezen.
4.7.
De vordering is ook overigens toewijsbaar. Xerox c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die worden begroot op de wijze zoals hierna vermeld. Deze dienen te worden betaald binnen na te melden termijn, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is.
In zaak 2
4.8.
Xerox c.s. hebben uitvoerig toegelicht hoe volgens hen de beslaglegging is verlopen, waarbij zij spreken over rauwelijkse beslaglegging en stellen dat hieruit blijkt van agressie van OBT c.s. jegens hen. Op basis van de stellingen over en weer kan echter uitsluitend worden vastgesteld dat OBT c.s. beslagen heeft laten leggen, nadat de aansprakelijkheid van Xerox is komen vast te staan, maar voordat zij Xerox c.s. hebben geïnformeerd over het bestaan van het schaderapport en de hoogte van de door hen gewenste schadevergoeding. Dat is niet iets dat, op zichzelf genomen, grond is voor opheffing van de beslagen.
4.9.
De vraag is onder meer of, nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland op basis van de informatie in het verzoekschrift verlof heeft verleend tot het leggen van beslagen, met begroting van de vordering, inclusief kosten, op € 18.328.809,20, Xerox c.s. er in is geslaagd summierlijk de ondeugdelijkheid van de vordering aan te tonen. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de conclusie dat dit niet het geval is.
4.10.
Het betoog van Xerox c.s. komt er verder in wezen op neer dat de beslagen disproportioneel zijn. Daartoe voeren zij kort gezegd aan dat Xerox, mede gelet op de 403-verklaring van Xerox Europe, goed is voor haar geld, waartoe zij verwijzen naar de geconsolideerde jaarrekening 2021, waarin van een zeer substantieel eigen vermogen blijkt. Vanzelfsprekend is uit die jaarrekening vertrouwen te putten dat een schadevergoeding van de omvang die OBT c.s. voor ogen staat, door Xerox c.s. kan worden betaald. De financiële positie zoals die uit de jaarrekening 2021 blijkt, hoeft echter niet de positie te zijn, zoals die bestaat op het moment dat OBT c.s. beschikken over een executoriale titel. OBT c.s., die – zoals zij naar voren hebben gebracht – na vier procedures (naast de onder feiten genoemde procedures zijn er ook nog kort gedingen gevoerd) wat argwanend is geworden jegens Xerox, hebben er daarbij op gewezen dat een herschikking binnen het Xerox-concern alsnog tot problemen zou kunnen leiden als zij in de toekomst tot incasso willen overgaan. Die mogelijkheid kan, hoezeer ook mogelijk niet zeer voor de hand liggend, niet worden uitgesloten. Daarbij komt dat, gezien hetgeen Xerox c.s. hebben aangevoerd over hun financiële positie, ook zou kunnen worden aangenomen dat Xerox c.s. daarom in staat zouden moeten zijn om voldoende zekerheid te stellen. Dat kan immers ook reden zijn voor opheffing van de beslagen. Xerox heeft in dit kort geding echter geen voorstel gedaan dat daarop betrekking heeft. De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting ook nog de gelegenheid geboden in overleg te treden om over een passende door Xerox c.s. te stellen zekerheid, maar een samen gekozen oplossing bleek, althans tijdens die schorsing, onhaalbaar.
4.11.
Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen reden is de beslagen op te heffen. Daarbij wordt opgemerkt dat wel kan worden aangenomen dat een beslag onder de Staat niet bevorderlijk is voor de reputatie van Xerox en mogelijk zelfs tot repercussies in de onderlinge contractuele relatie kan leiden. Dat beslag zou zich daarom als eerste hebben geleend voor opheffing, maar dan had wel duidelijk moeten zijn dat door het bancaire beslag een behoorlijke zekerheid is gerealiseerd door OBT c.s. en het derdenbeslag onder de Staat als disproportioneel zou kunnen worden geduid. Xerox heeft ter zitting echter (desgevraagd) verklaard dat zij daarover geen mededelingen kon doen.
4.12.
De voorzieningenrechter zal, gezien het in dit geding toegekende voorschot van € 1.250.000,-, wel de begroting van de vordering aanpassen, in die zin dat dit bedrag van de gehanteerde hoofdsom zal worden afgetrokken, waarna het alsdan resterende bedrag zal worden vermeerderd met rente en kosten, berekend aan de hand van de formule in de meest recente beslagsyllabus, op de wijze zoals hierna vermeld. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat OBT c.s. kennelijk inzien dat over het surplus (de ná 2024 misgelopen winst) wel enige discussie mogelijk is en die post ook geen onderdeel hebben laten vormen van de schade waarvoor het beslagverlof is gevraagd. Deze herbegroting van de vordering vindt plaats onder de opschortende voorwaarde van voldoening van genoemd voorschot.
4.13.
Xerox c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, zie worden begroot op de wijze zoals hierna vermeld en die dienen te worden betaald binnen na te melden termijn, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is. Omdat in zaak 1 al een extra bedrag aan salaris en de explootkosten ter zake van betekening worden toegekend, voor het geval dit vonnis wordt betekend, worden die bedragen in deze zaak niet nogmaals toegekend. Voor een veroordeling van Xerox in de kosten van alle gelegde beslagen is in deze procedure geen plaats.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in zaak 1:
- veroordeelt Xerox c.s. hoofdelijk – des de een betalende de ander zal zijn bevrijd – om binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan OBT c.s. te betalen een bedrag van € 1.250.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, door overschrijving van dit bedrag op de bankrekening ten name van OBT B.V. bij [Naam Bank] , met rekeningnummer [rekeningnummer] (en BIC-code: [BIC-code] ) onder vermelding van ‘voorschot schadevergoeding Xerox’;
- veroordeelt Xerox c.s. hoofdelijk om de kosten van dit geding aan OBT c.s. te betalen, tot dusverre aan de zijde van OBT c.s. begroot op € 9.704,73, waarvan € 1.079,- aan salaris advocaat, € 8.519,- aan griffierecht en € 106,73 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, en te vermeerderen met de nakosten, die worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,-). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,-) en de explootkosten ter zake van betekening toegekend. De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis;
- bepaalt dat Xerox c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in zaak 2:
- begroot de vordering waarvoor het beslag is gelegd op een lager bedrag dan het bedrag dat is vermeld in het beslagverlof van 24 mei 2023 en wel op een bedrag van in totaal € 16.336.976,- (dat is de in het beslagrekest vermelde hoofdsom van € 15.801.797,- minus het in dit vonnis toegekende voorschot van € 1.250.000,-, vermeerderd met rente en kosten, berekend aan de hand van de formule in de meest recente beslagsyllabus);
- veroordeelt Xerox c.s. hoofdelijk om de kosten van dit geding aan OBT c.s. te betalen, tot dusverre aan de zijde van OBT c.s. begroot op € 1.755,-, waarvan € 1.079,- aan salaris advocaat en € 676,- aan griffierecht, en te vermeerderen met de nakosten, die worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,-). De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken;
- bepaalt dat Xerox c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2023.
ts