Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/640003 / KG ZA 22/1123
Vonnis in kort geding van 2 februari 2023
in de zaak van
Cum Laude Events B.V.te Zwijndrecht,
eiseres,
advocaat mr. V.C. van der Velde te Almere,
tegen:
de Staat der Nederlanden(Ministerie van Financiën, Ministerie van Sociale Zaken en Ministerie van Economische Zaken) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. W.I. Wisman te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Cum Laude Events’ en ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 december 2022, met producties 1 tot en met 9;
- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord, met producties 1 en 2;
- de op 19 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Cum Laude Events is een horeca- en evenementenbureau, dat scholieren en studenten een oproepovereenkomst aanbiedt, zodat deze scholieren en studenten tijdelijke functies als foodrunner, wijkloper, promotiewerker, festival foodcrew, barmedewerker en supervisor kunnen uitoefenen bij verschillende opdrachtgevers.
2.2.
Op 1 mei 2016 is de Wet DBA (deregulering beoordeling arbeidsrelatie) in werking getreden. Sindsdien werkt de Belastingdienst met het systeem van zogenoemde (model)overeenkomsten. Met die (model)overeenkomsten kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers meer rechtszekerheid krijgen over de fiscale kwalificatie van hun arbeidsrelatie (meer in het bijzonder of sprake is van werknemerschap of van zelfstandigheid), omdat die kwalificatie in die overeenkomsten min of meer gegeven is, en kunnen belastingplichtigen een overeenkomst desgewenst ook vooraf ter beoordeling voorleggen aan de inspecteur van de Belastingdienst, hierna ‘de inspecteur’.
2.3.
Uit de Eerste voortgangsrapportage over de Wet DBA, die dateert van 2016, bleek dat er bij het bedrijfsleven veel onduidelijkheid bestond over de manier waarop in de praktijk uitvoering kon worden gegeven aan de (model)overeenkomsten. Daarom heeft de Staatssecretaris van Financiën (hierna ‘de staatssecretaris’) toegezegd om bij
goedwillendeondernemers, die gebruik wilden maken van de (model)overeenkomsten, niet tot naheffing of het opleggen van boetes over te gaan, het zogenoemde ‘handhavingsmoratorium’.
goedwillendeondernemers, die gebruik wilden maken van de (model)overeenkomsten, niet tot naheffing of het opleggen van boetes over te gaan, het zogenoemde ‘handhavingsmoratorium’.
2.4.
Bij brief van 18 november 2016 heeft de staatssecretaris, in overeenstemming met een daartoe strekkend advies van de ‘Commissie beoordeling modelovereenkomsten Wet DBA’, bevestigd dat de implementatietermijn voor de volledige invoering van de Wet DBA wordt verlengd tot in ieder geval 1 januari 2018 en dat de repressieve handhaving tot die datum wordt opgeschort. Daarbij is wel vermeld dat de Belastingdienst met ingang van 1 mei 2017 zal starten met een (repressief) handhavingsbeleid voor de groep evident kwaadwillenden, bestaande uit kwaadwillende opdrachtgevers en opdrachtnemers die met hun handelwijze een oneigenlijk financieel voordeel proberen te behalen en die het speelveld op een oneerlijke wijze aantasten.
2.5.
De handhavingsmogelijkheden van de Belastingdienst zijn vervolgens nog twee keer uitgebreid. Allereerst heeft de staatssecretaris in een brief van 9 februari 2018 aan de Tweede Kamer meegedeeld dat met ingang van 1 juli 2018 ook kan worden gehandhaafd in gevallen van evidente schijnzelfstandigheid. In een ‘Toezichtplan Arbeidsrelaties’ heeft de Belastingdienst in dit verband toegelicht hoe hij, met gebruikmaking van de bestaande mogelijkheden, tijdens het handhavingsmoratorium zal handhaven. Vervolgens heeft de staatssecretaris de handhavingsmogelijkheden bij brief van 24 juni 2019 opnieuw verruimd, in die zin dat de Belastingdienst met ingang van 1 januari 2020 ook kan handhaven bij belastingplichtigen die niet binnen een redelijke termijn gevolg geven aan een aanwijzing van de inspecteur om de fiscale kwalificatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie van de arbeidsrelatie.
2.6.
Uit een voortgangsbrief van 16 november 2020 blijkt, voor zover hier van belang, dat toen werd besloten in de zomer van 2021 te bezien in hoeverre (gefaseerd) met (verdere) handhaving gestart zal worden. Daarbij werd kenbaar gemaakt dat dit in ieder geval niet eerder dan 1 oktober 2021 zou zijn.
2.7.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de staatssecretaris hebben in een brief van 24 juni 2022 (samengevat en voor zover hier van belang) aan de Tweede Kamer meegedeeld dat rapporten van de Algemene Rekenkamer (ARK) en de Auditdienst Rijk (ADR) duidelijk maken dat er niet één simpele oplossing bestaat voor de problematiek van de schijnzelfstandigheid, dat langs drie lijnen maatregelen zullen worden genomen om (de regels rondom) het werken met en als zelfstandige(n) meer toekomstbestendig te krijgen, dat de Belastingdienst knelpunten ondervindt bij de handhaving vanwege het handhavingsmoratorium en zijn beperkte kwantitatieve en kwalitatieve capaciteit en dat het Kabinet daarom de ambitie heeft om het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 op te heffen, of eerder indien mogelijk.
2.8.
Bij brief van 2 september 2022 heeft de advocaat van Cum Laude Events (samengevat) de Staat (het Ministerie van Financiën) op grond van onrechtmatig overheidshandelen aansprakelijk gesteld voor de door Cum Laude Events geleden schade. Daarbij heeft Cum Laude Events zich op het standpunt gesteld dat het niet-handhavend optreden van de Belastingdienst bij concurrenten die werken met schijnconstructies, oneerlijke concurrentie tot gevolg heeft. De Staat is gesommeerd om binnen twee maanden handhavend op te treden tegen schijnzelfstandigheid en om de door Cum Laude Events geleden schade te vergoeden.
2.9.
Mr. [naam01] , plaatsvervangend hoofddirecteur Fiscale en Juridische Zaken bij het Ministerie van Financiën, heeft in een brief van 26 oktober 2022 namens de Staat en de staatssecretaris op de in 2.8. genoemde brief gereageerd. Samengevat wordt betwist dat sprake is van onrechtmatig overheidshandelen en dat Cum Laude Events schade heeft geleden als gevolg van het beweerdelijk onrechtmatig overheidshandelen. Daarnaast wordt in de brief toegelicht dat op de Belastingdienst geen plicht tot handhaving rust en dat de Belastingdienst zelfstandig kan beslissen hoe de handhavingscapaciteit wordt ingezet, zodat aan het verzoek om handhavend op te treden niet wordt toegekomen.
2.10.
In een voortgangsbrief van 16 december 2022 hebben de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de staatssecretaris duidelijk gemaakt op welke manier de Belastingdienst in 2022 binnen de kaders van het handhavingsmoratorium heeft gehandhaafd. Verder wordt in deze brief toegelicht dat het Kabinet de balans tussen zelfstandigen en werknemers wil herstellen en de wet- en regelgeving toekomstbestendig wil maken door een bijdrage te leveren aan een gelijker speelveld voor werknemers en zelfstandigen, door zorg te dragen voor verduidelijking van de regels rondom de beoordeling van een arbeidsrelatie en door de handhaving op schijnzelfstandigheid te versterken en te verbeteren en het handhavingsmoratorium uiterlijk op 1 januari 2025 op te heffen.
3.Het geschil
3.1.
Cum Laude Events vordert – zakelijk weergegeven – (a.) de Staat te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis het onrechtmatig overheidshandelen te staken; (b.) de werking van het handhavingsmoratorium te schorsen c.q. op te schorten totdat (zo heeft Cum Laude Events ter zitting toegelicht) er een uitspraak is gedaan in een door Cum Laude Events aanhangig te maken bodemprocedure; (c.) te bepalen dat naar voorlopig oordeel bij bedrijven die via apps schijnzelfstandigheid mogelijk maken (onder andere YoungOnes, Temper en StaffYou), evident sprake is van misbruik van het handhavingsmoratorium c.q. kwaadwillendheid, op grond waarvan ook binnen het handhavingsmoratorium dient te worden opgetreden; (d.) de Staat te veroordelen om te doen overgaan tot handhaving in situaties van schijnzelfstandigheid, meer in het bijzonder om de norm uit hoofde van de ILO-aanbeveling na te komen, meer in het bijzonder om in het geval er sprake is van (evidente) schijnzelfstandigheid c.q. kwaadwillendheid zoals bedoeld binnen het handhavingsmoratorium, te handhaven door middel van het opleggen van naheffingen en boetes, op straffe van een dwangsom, en (e.) de Staat te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Daartoe stelt Cum Laude Events – samengevat – het volgende. De Staat handelt onrechtmatig doordat hij, althans de Belastingdienst, in geval van evident misbruik van zakelijke zelfstandigheid/ZZP op dit moment in situaties van schijnzelfstandigheid op grond van het handhavingsmoratorium niet als redelijk handelend toezichthouder handhavend optreedt en zijn verplichtingen uit hoofde van de toepasselijke (internationale) wet- en regelgeving, waaronder de aanbeveling van de International Labor Organisation van de Verenigde Naties (de ILO-aanbeveling), niet nakomt. Dit onrechtmatige overheidshandelen beweegt tegen de belastingmoraal in en leidt in de markt tot een ongelijk speelveld. Cum Laude Events wil dat er een einde aan die ongelijkheid komt, omdat zij daardoor schade lijdt. Bij de uurtarieven die Cum Laude Events de bij haar werkzame scholieren en studenten betaalt wordt immers rekening gehouden met de door Cum Laude Events af te dragen sociale premies, terwijl dit niet het geval is bij haar concurrenten, die door middel van digitale platforms opereren en bij wie de scholieren en studenten niet in loondienst werken, maar als zelfstandige met een KvK-inschrijving. Dit betekent dat die concurrenten aantrekkelijkere contracten met een hoger tarief kunnen aanbieden aan de scholieren en studenten, die gelet op de aard van de werkzaamheden evident geen zelfstandigen zijn. De concurrenten kunnen daarmee een oneerlijk voordeel behalen tegenover ondernemingen zoals Cum Laude Events, die zich wel aan de wet houden. Dit is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en met de mededingingswetgeving. Ook de Belastingdienst lijdt hierdoor schade, omdat er een perverse werking uitgaat van de door de concurrenten van Cum Laude Events gekozen constructie, waarbij de opdrachtgever geen loonheffingen betaalt. Cum Laude Events zal, als de Belastingdienst er niet op korte termijn toe bewogen wordt om tot handhaving over te gaan, haar hoofd financieel niet langer boven water kunnen houden. Nu de Staat kenbaar heeft gemaakt vooralsnog aan het handhavingsmoratorium te willen vasthouden, heeft Cum Laude Events een spoedeisend belang bij toewijzing van de gevorderde voorzieningen.
3.3.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Cum Laude Events legt (samengevat) aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat (althans de Belastingdienst) onrechtmatig handelt door in strijd met (internationale) wet- en regelgeving en de maatschappelijke zorgvuldigheid niet als een redelijk handelend toezichthouder voldoende handhavend op te treden tegen schijnzelfstandigheid. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Cum Laude Events het door haar gestelde onrechtmatige overheidshandelen echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.2.
Zoals de Staat terecht naar voren heeft gebracht zijn de vorderingen van Cum Laude Events er feitelijk op gebaseerd dat de Belastingdienst, op straffe van aansprakelijkheid, verplicht is een gelijk speelveld te garanderen en daarom jegens Cum Laude Events verplicht is om in alle gevallen vast te stellen hoe de arbeidsrelatie tussen opdrachtgevers (meer in het bijzonder de door Cum Laude Events in de dagvaarding genoemde concurrenten) en hun werknemers fiscaal moet worden gekwalificeerd en om handhavend op te treden bij schijnzelfstandigheid. De voorzieningenrechter volgt Cum Laude Events daarin niet.
4.3.
Allereerst miskent Cum Laude Events dat op de Belastingdienst geen beginselplicht tot handhaving rust in de door Cum Laude Events bepleite zin. De Staat heeft in dit verband voldoende toegelicht dat de Belastingdienst een
uitvoeringsorganisatieis, die is belast met de heffing en invordering van rijksbelastingen. Hij kan dan ook niet op één lijn worden gesteld met bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële Markten (AFM) of De Nederlandsche Bank (DNB), die als toezichthouder toezien op de naleving van specifieke wet- en regelgeving, zodat op de Belastingdienst ook niet dezelfde toezichts- en handhavingsverplichtingen rusten.
uitvoeringsorganisatieis, die is belast met de heffing en invordering van rijksbelastingen. Hij kan dan ook niet op één lijn worden gesteld met bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële Markten (AFM) of De Nederlandsche Bank (DNB), die als toezichthouder toezien op de naleving van specifieke wet- en regelgeving, zodat op de Belastingdienst ook niet dezelfde toezichts- en handhavingsverplichtingen rusten.
4.4.
Verder is van belang dat de Belastingdienst bij de uitvoering van zijn taken (te weten heffing en invordering van belastingen) beleidsvrijheid heeft. Daarbij kunnen, ook binnen de kaders van het handhavingsmoratorium, uit het oogpunt van doelmatigheid en een verantwoorde inzet van de beperkte personele capaciteit, bepaalde keuzes worden gemaakt en prioriteiten worden gesteld met betrekking tot zijn controlebevoegdheden. Aldus kan er voor worden gekozen om waar nodig bedrijfsbezoeken af te leggen en boekenonderzoek te verrichten. Vervolgens is het aan de inspecteur om op basis van de vastgestelde fiscale kwalificatie (die complex is en wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval) te bepalen tot welke fiscale gevolgen een en ander moet leiden.
4.5.
Anders dan Cum Laude Events heeft gesteld is niet aannemelijk geworden dat door de Belastingdienst in het geheel niet handhavend wordt opgetreden in gevallen van kwaadwillende schijnzelfstandigheid. Blijkens de brief van de belastingdienst aan de Tweede Kamer van 16 december 2022 zijn er 275 bedrijfsbezoeken geweest en zijn er 200 boekenonderzoeken verricht die gericht waren op juiste kwalificatie van de arbeidsrelaties. Binnen de huidige beperkte capaciteitsmogelijkheden heeft de Belastingdienst dus wel degelijk inzet gepleegd, terwijl wordt gestreefd naar spoedige uitbreiding van die capaciteit. Hiervoor in 2.4. en 2.5. is al beschreven dat de mogelijkheden om binnen het kader van het handhavingsmoratorium handhavend op te treden in gevallen van schijnzelfstandigheid ook meerdere keren zijn verruimd, terwijl voldoende gebleken is dat de problematiek rond dit handhavend optreden hoog op de politieke agenda staat en dat langs verschillende lijnen wel degelijk actie wordt ondernomen om schijnzelfstandigheid zoveel mogelijk tegen te gaan. Dat een en ander niet betekent dat schijnzelfstandigheid al geheel is uitgebannen doet daaraan niet af.
4.6.
De Staat heeft verder voldoende onderbouwd dat de Belastingdienst ook niet de verplichting heeft jegens Cum Laude Events om een gelijk speelveld te garanderen en er voor te zorgen dat iedere vorm van eventuele oneerlijke concurrentie als gevolg van onjuiste belastingheffing of het uitblijven van handhaving wordt voorkomen. Dat op de inspecteur op dit punt een rechtens afdwingbare verplichting rust, is niet aannemelijk geworden. Zelfs indien de wet- en regelgeving in individuele gevallen door de Belastingdienst onjuist zou worden toegepast of als er in individuele gevallen ten onrechte niet zou worden gehandhaafd tegen schijnzelfstandigheid, levert dit geen onrechtmatige daad jegens Cum Laude Events op, nu de daarvoor vereiste relativiteit ontbreekt. De gestelde (maar door de Staat betwiste) norm, die volgens Cum Laude Events bestaat in de verplichting handhavend op te treden tegen een ieder, strekt immers niet tot bescherming van de commerciële belangen van Cum Laude Events.
4.7.
Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan Cum Laude Events niet baten. Anders dan Cum Laude Events lijkt te stellen staat het fiscale gelijkheidsbeginsel aan de in 4.4. beschreven gang van zaken bij de Belastingdienst niet in de weg, nu dit beginsel niet zo ver gaat dat de Belastingdienst bij het heffen van belastingen absolute gelijkheid moet garanderen, in die zin dat wordt gegarandeerd dat elk bedrijf wordt gecontroleerd en elk bedrijf de juiste belasting betaalt. Het is aan de Belastingdienst om met inachtneming van de hem toekomende beleidsvrijheid de naleving van de belastingwetgeving op een doelmatige wijze te controleren. Voor zover Cum Laude Events de mening is toegedaan dat sprake is van onrechtmatige ongelijke behandeling in het kader van de belastingheffing, kan zij deze bovendien binnen de limitatieve mogelijkheden van het belastingrecht aan de orde stellen in het bestuursrechtelijk traject en daarvoor staat haar dus een andere, met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang ter beschikking.
4.8.
Tot slot maakt ook het beroep van Cum Laude Events op de ILO-aanbeveling het voorgaande niet anders. Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd betreft dit een niet-bindende aanbeveling, die bovendien strekt tot bescherming van werknemersbelangen. De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn betoog dat niet valt in te zien hoe hieruit een afdwingbare verplichting van de Staat jegens Cum Laude Events als werkgever/opdrachtgever kan voortvloeien. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat vast staat dat de Staat zich veel moeite getroost om de situatie rond de fiscale behandeling van arbeidsrelaties te verbeteren, zodat ook om die reden niet kan worden gezegd dat niets gedaan wordt met de ILO-aanbeveling. Aan het beroep van Cum Laude Events op schending van mededingingswetgeving door de Staat gaat de voorzieningenrechter voorbij, omdat Cum Laude Events haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft geconcretiseerd.
4.9.
Gelet op het voorgaande worden de vorderingen onder (a), (b) en (d) afgewezen.
4.10.
Aan haar vordering in (c) heeft Cum Laude Events ten grondslag gelegd dat haar concurrenten gebruik maken van apps die schijnzelfstandigheid mogelijk maken, dat ten aanzien van deze concurrenten evident sprake is van misbruik van het handhavingsmoratorium, dan wel van kwaadwillendheid en dat daartegen dus onmiddellijk handhavend moet worden opgetreden. Hiermee gaat zij er echter aan voorbij dat zij, zoals hiervoor al is overwogen, jegens de Belastingdienst geen aanspraak kan maken op handhaving jegens derden en dat het aan de Belastingdienst is om, binnen de mogelijkheden die hij heeft, te beoordelen of sprake is van misbruik van het handhavingsmoratorium of kwaadwillendheid en om vervolgens te beslissen op welke wijze daartegen moet worden opgetreden. Anders dan Cum Laude Events kennelijk meent kan zij jegens de Belastingdienst dan ook geen aanspraak maken op handhaving in de door haar genoemde individuele gevallen. Daar komt nog bij dat toewijzing van deze vordering zou betekenen, dat de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel moet geven over de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen de genoemde concurrenten van Cum Laude Events en hun personeel, die geen partij zijn in dit kort geding. Dat zou niet alleen de belangen van die derden evident schaden, maar daarmee miskent Cum Laude Events ook, dat het vaststellen van de aard van de arbeidsrelatie een ingewikkeld proces is, dat een gedegen onderzoek vraagt en waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Dat brengt met zich dat de voorzieningenrechter een dergelijk oordeel in kort geding niet kan geven. Zo’n onderzoek behoort bij uitstek tot de bevoegdheden en taken van de Belastingdienst, waarbij de inspecteur, zoals hiervoor al is aangegeven, zijn eigen keuzes mag maken op grond van zijn beleidsvrijheid.
4.11.
Het voorgaande betekent dat ook de vordering in (c) wordt afgewezen.
Slotsom en proceskosten
4.12.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Cum Laude Events worden afgewezen. Cum Laude Events zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Cum Laude Events om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.755,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
5.3.
bepaalt dat Cum Laude Events bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2023.
mvt