Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/601427 / HA ZA 20-1029
Vonnis van 31 augustus 2022
in de zaak van
MARKTONDERZOEKASSOCIATIE.NLte Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. M. Kuijper te Amsterdam,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat)te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G.A. Dictus LLM te Den Haag,
en
CENTRAAL BUREAU VOOR DE STATISTIEKte Den Haag,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde;
advocaat mr. M.J. de Meij te Amsterdam.
Partijen zullen hierna MOA, de Staat en het CBS genoemd worden.
1.Inleiding: Waar gaat deze zaak over?
1.1.
Kort gezegd gaat deze zaak over de vraag of voor recht moet worden verklaard dat de nadere regels die Staat heeft ingevoerd over de taakuitoefening van het CBS en werkzaamheden die het CBS voor derden mag uitvoeren geheel of gedeeltelijk onverbindend zijn. De rechtbank komt tot het oordeel dat deze nadere regels niet geheel of gedeeltelijk onverbindend zijn.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 februari 2022;
- de conclusie van antwoord van het CBS van 23 maart 2022;
- het tussenvonnis van 30 maart 2022;
- de B-formulieren waaruit volgt dat MOA en de Staat geen schikking hebben bereikt;
- de akte uitlating producties van het CBS;
- de mondelinge behandeling van 16 juni 2022;
- de door de MOA en de Staat overgelegde pleitaantekeningen.
2.2.
Van het verhandelde op de zitting van 16 juni 2022 zijn door de griffier aantekeningen gemaakt en deze aantekeningen zijn in het griffiedossier gevoegd.
2.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
MOA is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid met als statutaire doelstelling (onder meer) het bevorderen van de kwaliteit van
marketing insights,
digital analytics,
marketing researchen beleidsonderzoek en het bewaken van de belangen van de respondenten, gebruikers en aanbieders van
marketing insights,
digital analytics, marketing researchen beleidsonderzoek. MOA is opgericht in 2000. Haar leden zijn werkzaam op dit gebied.
marketing insights,
digital analytics,
marketing researchen beleidsonderzoek en het bewaken van de belangen van de respondenten, gebruikers en aanbieders van
marketing insights,
digital analytics, marketing researchen beleidsonderzoek. MOA is opgericht in 2000. Haar leden zijn werkzaam op dit gebied.
3.2.
Het CBS is een zelfstandig bestuursorgaan. Het CBS bestaat uit één lid, de directeur-generaal van de statistiek. In de Wet CBS zijn regels vastgelegd over de verwerving, het gebruik en de verstrekking van gegevens in het kader van de statistische informatievoorziening.
3.3.
In hoofdstuk 2 van de Wet CBS over de instelling en taak van het CBS staat, voor zover nu van belang:
“Artikel 3
1.
Het CBS heeft tot taak het van overheidswege verrichten van statistisch onderzoek ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap en het openbaar maken van de op grond van zodanig onderzoek samengestelde statistieken.
Het CBS heeft tot taak het van overheidswege verrichten van statistisch onderzoek ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap en het openbaar maken van de op grond van zodanig onderzoek samengestelde statistieken.
2 Het CBS bevordert:
a. een statistische informatievoorziening van overheidswege die voorziet in de behoeften van praktijk, beleid en wetenschap;
b. de nauwkeurigheid en volledigheid van de van overheidswege openbaar te maken statistieken.
3 Door Onze Minister of één van Onze andere Ministers wordt slechts een nieuw statistisch onderzoek ingesteld of in een onderzoek dat reeds plaatsvindt wijziging gebracht, nadat de directeur-generaal is gehoord.
Artikel 4
Het CBS is op nationaal niveau belast met de productie van Europese statistieken.
Artikel 5
1 Het CBS kan in incidentele gevallen statistische werkzaamheden voor derden verrichten. Deze werkzaamheden mogen niet leiden tot mededinging met private aanbieders van vergelijkbare diensten die uit een oogpunt van goede marktwerking ongewenst is.
2 Onze Minister kan nadere regels stellen over de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid.”
3.4.
In hoofdstuk 7 van de Wet CBS, over het financieel toezicht, staat onder meer het volgende:
“Artikel 60
De kosten voor de uitoefening van de taken ter uitvoering van deze wet komen ten laste van de rijksbegroting, met uitzondering van de kosten voor de uitvoering van de statistische werkzaamheden voor derden.”
3.5.
De werkzaamheden van het CBS worden voor het grootste deel bekostigd uit de bijdrage die het CBS jaarlijks ontvangt van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat, welke bijdrage ook wel de
lumpsumwordt genoemd. De omvang van de
lumpsumis vanaf 2014, als gevolg van bezuinigingen, gedaald. In 2013 was de
lumpsumnog ongeveer € 177 miljoen, in 2014 ongeveer € 154 miljoen, en in de periode 2015 tot en met 2020 is de
lumpsumsteeds lager geweest dan € 154 miljoen.
lumpsumwordt genoemd. De omvang van de
lumpsumis vanaf 2014, als gevolg van bezuinigingen, gedaald. In 2013 was de
lumpsumnog ongeveer € 177 miljoen, in 2014 ongeveer € 154 miljoen, en in de periode 2015 tot en met 2020 is de
lumpsumsteeds lager geweest dan € 154 miljoen.
3.6.
Ondanks deze bezuinigingen zijn de opbrengsten van CBS gestegen van ongeveer € 176 miljoen in 2014 naar ongeveer € 201 miljoen in 2020. Dit kan worden verklaard vanuit de stijging van de in de jaarverslagen opgenomen baten “Betaald werk in opdracht” (jaarverslagen van 2014-2016), “Aanvullend statistisch onderzoek” (jaarverslag 2017) en “Aanvullende statistische diensten” (jaarverslagen 2018-2020).
3.7.
Binnen de wettelijke kerntaak van het CBS staat het leveren van statistische informatie op grond van Europese wetgeving centraal. Dit betreft thema’s als arbeid, werkloosheid, inflatie, staatsschuld, milieu, energie, landbouw, bevolking, internationale handel, gezondheid, welzijn, inkomen en bestedingen. Deze werkzaamheden worden geheel uit de
lumpsumbekostigd. Circa 95% van de
lumpsumwordt daaraan besteed
..
lumpsumbekostigd. Circa 95% van de
lumpsumwordt daaraan besteed
..
3.8.
In 2019 heeft de Minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna: de Minister) aan de heer N. van Hulst (hierna: Van Hulst) gevraagd een advies te formuleren over heldere uitgangspunten voor het CBS bij statistisch onderzoek op aanvraag van overheidsorganisaties enerzijds en private partijen anderzijds. Op 23 juni 2019 heeft Van Hulst zijn rapport uitgebracht. In het rapport is een aantal maatregelen voorgesteld. Op dit punt luidt het rapport, voor zover in dit geschil van belang, als volgt:
“Voorgestelde maatregelen
In de voorgaande paragraaf is in brede lijnen geschetst hoe de vertrouwensrelatie tussen CBS en marktpartijen kan verbeteren zodat samen de grote kansen van de digitale economie gepakt kunnen worden. De instrumenten die ik adviseer hiertoe in te zetten zijn nadere ministeriele regelgeving, een samenwerkingsprotocol CBS/brancheorganisaties en onafhankelijker geschillenregeling.
Uit de voorgaande paragraaf zijn drie lijnen te destilleren:
1. Scherper afbakenen van rollen tussen CBS en marktpartijen
2. Onafhankelijker beoordeling en regeling van geschillen
3. Bewuster inbesteden
Scherper afbakenen rolverdeling tussen CBS en bedrijven
Vanuit de wet volgt een aantal voorwaarden waaronder het CBS aanvullende statistische diensten levert. Bijvoorbeeld dat het CBS de resultaten voor iedereen tegelijkertijd gratis beschikbaar maakt en zelf de onderzoeksmethoden de publicatiewijze en het publicatiemoment van de resultaten bepaalt. Het leveren van prognoses, toekomstverkenningen of scenarioanalyses passen niet binnen de taakomschrijving van het CBS. Ook geeft het CBS geen waardeoordelen en verbindt geen politieke conclusies of beleidsadviezen aan zijn cijfers.
In aanvulling daarop adviseer ik de Minister het CBS op te drageneen stap terugte doen door zich primair tot de kerntaken te beperken, alleen bij hoge uitzondering te werken voor private opdrachtgevers, zich te beperken in aanvullende statistische diensten voor overheden tot wat de uitvoering van de kerntaak versterkt en daarbij maximale ruimte aan private marktpartijen te laten. Dit komt neer op grotere zelfbeperking in het aannemen van opdrachten van overheden te betrachten en maximaal inschakelen van marktpartijen in het feitelijk uitvoeren van overheidsopdrachten.
Meer specifiek:
Statistische diensten voor private statistiekafnemers
Ik adviseer een ministeriële regeling vast te stellen die het leveren van aanvullende statistische diensten voor private partijen beperkt tot kleine projecten (zeg onder de nationale aanbestedingsgrens) of wanneer er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat. Ook bij de enkele aanvullende statistische diensten voor private afnemers die het CBS uitvoert moet het CBS steeds terughoudend zijn in de positie die het inneemt opdat er maximaal ruimte is voor marktpartijen.
Voordat het werk voor private afnemers begint moet het op de genoemde voorwaarden getoetst worden door de Raad van Advies van het CBS (RvA). De RvA is onafhankelijk van de DG CBS. De leden ervan worden benoemd door de minister, De DG kan volgens het bestuursreglement van het CBS alleen gemotiveerd van het advies van de RvA afwijken en moet hierover rapporteren in het jaarverslag.
Het CBS geeft marktpartijen in gelijke mate toegang tot de microdatabestanden, mits de privacy voldoende geborgd is en aan andere wettelijke vereisten is voldaan. Met toegang tot de microdatabestanden kunnen marktpartijen voorzien in de statistische vragen die leven bij private statistiekafnemers. Het CBS maakt daarvoor inzichtelijk wat de inhoud is van alle microdatabestanden die het CBS beheert. Overigens geldt de gelijke toegang voor alle faciliteiten die het CBS beschikbaar heeft voor marktpartijen.
Aanvullende statistische diensten voor overheden
Ik adviseer de Minister daarnaast beleidsregels (conform artikel 21, kaderwet ZBO’s) vast te stellen waarin het volgende wordt vastgelegd:
- CBS dingt niet mee bij aanbestedingen en bezigt geen andere vormen van actieve acquisitie. Dit geldt ook wanneer het CBS uniek gepositioneerd is om een deel van een statistisch project uit te voeren. CBS zou dan niet mogen eisen om het gehele project uit te voeren (geen koppelverkoop). De aanvullende statistische diensten sluiten direct aan bij de kerntaak van het CBS. CBS levert geen statistische eindproducten die commerciële partijen al verzorgen op basis van de data die uit de eigen bedrijfsvoering van de betreffende commerciële partij verkregen is.
- Voordat het CBS een aanvullende dienst boven de nationale aanbestedingsgrens aanvaardt, beoordeelt het CBS eerst of het unieke kennis of kunde heeft ten opzichte van marktpartijen. Tenzij er zwaarwegende overheidsbelangen zijn naar het oordeel van de vragende overheidsinstantie, voert het CBS alleen die aanvullende diensten uit waarin het CBS unieke kennis of kunde heeft. Deze zit met name op de levering van primaire data (microdata en statistieken) en unieke statistische eindproducten, zoals bepaald door de betrokken overheidsinstantie. Het CBS onthoudt zich van data-interpretatie, benchmarking, beleidsadvisering, projecties, scenario-analyse etc.
- Het CBS tracht zoveel als mogelijk marktpartijen te betrekken bij het uitvoeren van (onderdelen van) aanvullende diensten waarin het CBS op onderdelen van de opdracht minder unieke kennis of kunde heeft.
- Het CBS brengt altijd de integrale kostprijs in rekening voor aanvullende diensten. Het CBS levert dus in het geval van aanvullende diensten geen gratis statistische informatie. Het CBS streeft bij de facturen voor aanvullende diensten deze zo transparant als mogelijk te maken (geleverde werkzaamheden, aantal bestede uren, uurtarieven en opbouw daarvan, etc.).
Innovatieve projecten door het CBS
Ook bij het uitvoeren van innovatieve projecten die gefinancierd worden uit de lumpsum van EZK moet het CBS aandacht hebben voor de effecten van die projecten en communicatie daarover op marktpartijen. CBS moet zoveel als mogelijk bij innovatieve projecten samenwerken met marktpartijen waardoor ook marktpartijen hun aanbod kunnen verbeteren. Ook dit moet worden opgenomen in de beleidsregels.
Organiseren van terugkoppeling en dagelijkse toetsing beleidsregels
Ten slotte adviseer ik in de beleidsregels op te nemen om eenonafhankelijke ‘competitive neutrality officer’(CNO) te benoemen binnen het CBS. Deze persoon zou benaderbaar moeten zijn (op vertrouwelijke basis) voor CBS afdelingen, bedrijven en overheden. De CNO heeft tot taak om de DG CBS te ondersteunen bij de toepassing van de geest van de wet markt en overheid bij aanvullende statistische diensten en innovatieve projecten. Bij de benoeming van de CNO dient de DG CBS te rade te gaan bij de RvA, specifiek bij het te benoemen extra lid van de RvA (zie hieronder). Verder dient de CNO enkele keren per jaar verslag uit te brengen over zijn werkzaamheden aan de minister.
Het CBS stelt eenonafhankelijke klachtenregelingin waar marktpartijen klachten kunnen indienen over gedragingen door het CBS. Conform de huidige wet besluit de DG CBS in formele zin over een ingediende klacht. De vereiste moet opgelegd worden dat de RvA over elk ingediende klacht de DG CBS formeel adviseert. De implementatie/naleving van de beleidsregels moet een vast agendapunt worden in de RvA vergaderingen. De voorzitter van de RvA spreekt hierover tenminste een keer per jaar met de minister.
Er wordt extra inzet en expertise verwacht van deRvAbij de implementatie en uitvoering van de geadviseerde beleidsregels. Ik adviseer daarom de minister een extra lid bij de RvA te benoemen met een achtergrond in mededingingsvraagstukken. Om de onafhankelijkheid van het nieuwe lid ten opzichte van de DG CBS extra te waarborgen stel ik voor dat hij of zij in tegenstelling tot de andere leden van de RvA zonder voordracht van de RvA benoemd wordt.
Vorm van de algemene beleidsregels
De minister van EZK gaat over de taakopdracht aan het CBS. De minister zou dan ook het
bovenstaande vast moeten leggen in algemene beleidsregels op basis van artikel 21 van de Kaderwet ZBO’s. Dit zou de eerste keer zijn dat een minister algemene beleidsregels over de taakuitoefening van het CBS vaststelt, Het geeft een (extra) signaal over het gewicht dat de minister aan verbetering van de situatie toekent. Ik adviseer EZK om over een concept van de Ministeriele regeling en algemene beleidsregels een consultatieronde te houden met CBS, marktpartijen en afnemers.
De beleidsregels hebben geen betrekking op individuele gevallen en grijpen op geen enkele wijze in op de methoden waarmee de door de DG CBS in de werk- en meerjarenprogramma’s opgenomen onderzoeken worden uitgevoerd en de wijze waarop de resultaten van die onderzoeken worden openbaar gemaakt (art 18 CBS-wet). De onafhankelijkheid van de statistiekvoorziening door het CBS staat dus absoluut niet ter discussie.”
3.9.
Naar aanleiding van dit rapport heeft de Minister, na het houden van een openbare consultatieronde, op 19 april 2020 gepubliceerd:
- de “Regeling van de Minister van Economische Zaken en Klimaat van 19 april 2020, nr. WJZ/19207030, houdende regels over werkzaamheden die het Centraal bureau voor de statistiek voor derden verricht” (hierna: de Regeling);
- de “Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken en Klimaat van 19 april 2020, nr. WJZ/19207028, met betrekking tot de taakuitoefening van het Centraal bureau voor de statistiek” (hierna: de Beleidsregel) en
Op 1 juli 2020 zijn de Regeling en de Beleidsregel in werking getreden.
3.10.
De Regeling is gebaseerd op artikel 5 Wet CBS en luidt voor zover nu van belang, als volgt:
Artikel 1
In deze regeling wordt verstaan onder:
CBS: Centraal bureau voor de statistiek;
derde: partij die niet behoort tot de overheid, uitgezonderd een partij die:
in overwegende mate wordt gefinancierd door de overheid, en
belast is met een wettelijke taak.
Artikel 2
1 Het CBS voert slechts statistische werkzaamheden uit voor een derde indien:
a. de waarde van de werkzaamheden lager is dan € 10.000;
b. er geen private statistische dienstverlener bekend is bij het CBS die deze werkzaamheden wil of kan uitvoeren;
de derde de informatie die hij verkrijgt door middel van de statistische werkzaamheden van het CBS zelf weer gebruikt voor dienstverlening aan een overheid; of
de derde de informatie die hij verkrijgt nodig heeft voor de uitvoering van een wettelijke taak.
2 Het CBS voert geen werkzaamheden uit voor een derde met een looptijd van meer dan een jaar.
Artikel 3
1 Voordat het CBS een verzoek aanvaardt voor de uitvoering van statistische werkzaamheden voor een derde, met uitzondering van de gevallen bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, overweegt het CBS of een deel van de werkzaamheden uitgevoerd kan worden door een private statistische dienstverlener.
2 Indien de derde kenbaar maakt bezwaar te hebben tegen het laten uitvoeren van een deel van de werkzaamheden door een private statistische dienstverlener, voert het CBS de statistische werkzaamheden niet uit.
Artikel 4
Indien het CBS statistische werkzaamheden verricht op grond van een meerjarige overeenkomst die is gesloten voor 1 juli 2020 en bij het CBS bekend wordt dat een private statistische dienstverlener de werkzaamheden die het CBS uitvoert, wil en kan uitvoeren, wordt indien de opdrachtgever daarmee instemt, de uitvoering van de desbetreffende statistische werkzaamheden door het CBS binnen een jaar na inwerkingtreding van deze regeling beëindigd.”
3.11.
De Beleidsregel is gebaseerd op artikel 21 Kaderwet Zelfstandige Bestuursorganen, waarin is bepaald dat de Minister beleidsregels kan vaststellen met betrekking tot de taakuitoefening door een zelfstandig bestuursorgaan.
3.12.
De Beleidsregel luidt, voor zover nu van belang, als volgt:
§1 Begripsbepalingen
Artikel 1
In deze beleidsregel wordt verstaan onder:
aanvullende statistische dienst: een statistische dienst die niet bekostigd wordt uit de algemene bijdrage van de Minister van Economische Zaken en Klimaat;
directeur-generaal: directeur-generaal van de statistiek;
innovatief project: project waarin wordt onderzocht of het gebruik van nieuwe technologieën of processen leidt tot betere statistieken of een efficiënter proces om tot deze statistieken te komen;
CBS: Centraal bureau voor de statistiek.
§2 Aanbieden van diensten
Artikel 2
1 Het CBS onthoudt zich van het actief verwerven van verzoeken voor aanvullende statistische diensten.
2 Het CBS onthoudt zich in ieder geval van:
a. het meedingen naar een opdracht, waarvoor een aanbestedingsprocedure in gang is gezet op basis van de Aanbestedingswet 2012;
b. het uit eigen beweging benaderen van partijen om statistische dienstverlening aan te bieden;
c. algemene wervingsactiviteiten voor dienstverlening op markten waar private aanbieders werkzaam zijn.
3 In afwijking van het eerste lid en het tweede lid, aanhef en onderdeel b, mag het CBS een overheid actief benaderen indien situaties waarmee zwaarwegende publieke belangen gemoeid zijn dat vereisen.
Artikel 3
Het CBS stelt het verlenen van een statistische dienst niet afhankelijk van de voorwaarde andere aanvullende statistische diensten bij het CBS af te nemen, tenzij deze onlosmakelijk met die dienst verbonden zijn en die verbondenheid nodig is om de kwaliteit en duidelijkheid van de resultaten te waarborgen dan wel de gegevens van personen en bedrijven te beschermen.
§ 3 Processtappen voor de aanvaarding van een verzoek
Artikel 4
1 Voordat het CBS een verzoek voor het verrichten van een aanvullende statistische dienst aanvaardt, registreert het welke overwegingen ten grondslag liggen aan de keuze de dienst door het CBS te laten verrichten.
2 Voordat het CBS begint met de uitvoering van een aanvullende statistische dienst waarop de Regeling werkzaamheden derden CBS niet van toepassing is, overweegt het CBS of de dienst, of een deel van de dienst, uitgevoerd kan worden door een private statistische dienstverlener en informeert het de opdrachtgever indien de statistische dienst, of een deel daarvan, ook door private dienstverlening te verkrijgen is, over die mogelijkheid.
3 Het CBS ziet af van het laten uitvoeren van een deel van de dienst, bedoeld in het tweede lid, door een private statistische dienstverlener indien de opdrachtgever kenbaar maakt daartegen bezwaar te hebben.
4 Het tweede lid is niet van toepassing indien de vergoeding voor de dienst die, dan wel het deel van de dienst dat, kan worden uitgevoerd door een specifieke private statistische instantie, lager is dan het bedrag in de Circulaire Grensbedragen voor procedures Aanbestedingswet 2012 onder de drempelwaarde, waaronder een enkelvoudige onderhandse gunning sowieso passend is.
§ 4 Kostendoorberekening en specificatie van de kosten
Artikel 5
Het CBS brengt de integrale kostprijs in rekening voor aanvullende statistische dienstverlening, tenzij het aanvullende dienstverlening voor Eurostat betreft.
Artikel 6
Bij een projectvoorstel voor een aanvullende statistische dienst worden ten minste de volgende zaken gespecificeerd:
a. de te leveren werkzaamheden of producten;
b. het aantal uren dat per projectfase en schaalniveau wordt besteed aan de aanvullende statistische dienst;
c. de berekening en samenstelling van het uurtarief per schaalniveau.
§ 5 Handelswijze bij innovatieve projecten
Artikel 7
In de beschrijving in het werkprogramma, bedoeld in artikel 15, derde lid, van de Wet op het centraal bureau voor de statistiek, gaat het CBS in op zijn overwegingen waarom een innovatief project door het CBS wordt uitgevoerd, waarbij de belangen van marktpartijen worden meegewogen.
§ 6 Handelwijze bij samenwerkingsprojecten
Artikel 8
Indien in het kader van de samenwerking met een private dataleverancier of een private statistische dienstverlener, data of methoden en technieken worden gedeeld, sluit het CBS een overeenkomst met deze leverancier of dienstverlener waarin vastgelegd wordt hoe wordt omgegaan met het gebruik van die data, of methoden en technieken, voor zover dit de marktactiviteiten van de leverancier of dienstverlener raakt.
§ 7 Interne toetsing en klachtafhandeling
Artikel 9
1 De directeur-generaal draagt er zorg voor dat binnen het CBS een mededingingsspecialist aanwezig is die het CBS op onafhankelijke wijze adviseert over de toepassing van deze beleidsregel en de Regeling werkzaamheden derden CBS.
2 De mededingingsspecialist, bedoeld in het eerste lid, brengt minimaal een keer per jaar schriftelijk verslag uit aan de directeur-generaal over de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid.
Artikel 10
1 De directeur-generaal draagt er zorg voor dat er een onafhankelijke klachtencommissie is waarbij marktpartijen klachten kunnen indienen over gedragingen van het CBS met betrekking tot de toepassing van deze beleidsregel of de Regeling werkzaamheden derden CBS.
2 De directeur-generaal neemt geen besluit over de afhandeling van een ingediende klacht voordat de onafhankelijke klachtencommissie hierover een advies heeft uitgebracht.
3 De raad van advies wordt geïnformeerd door de onafhankelijke klachtencommissie over het aantal klachten, de aard van de klachten en de genomen besluiten hierover van de directeur-generaal.”
3.13.
Hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (Mw) bevat regels over economische activiteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en van overheidsbedrijven om zoveel mogelijk gelijke concurrentieverhoudingen te scheppen tussen enerzijds deze organisaties en ondernemingen en anderzijds andere aanbieders van goederen of diensten.
3.14.
Ingevolge artikel 25h lid 2 Mw is hoofdstuk 4b Mw niet van toepassing op het aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak.
4.Het geschil
4.1.
MOA vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
I voor recht verklaart dat de Regeling en de Beleidsregel onverbindend zijn;
subsidiair:
II voor recht verklaart dat de artikelen 1 en 3 van de Regeling en de artikelen 1 en 4 van de Beleidsregel onverbindend zijn;
primair en subsidiair:
III de Staat veroordeelt in de kosten van de procedure en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
4.2.
Hieraan legt MOA, samengevat, ten grondslag dat de Regeling en de Beleidsregel in strijd zijn met hogere (on)geschreven rechtsnormen, gelet op het volgende:
de Wet CBS kent slechts twee categorieën statistische werkzaamheden: werk binnen en werk buiten de
lumpsum.De categorie aanvullende statistische werkzaamheden als bedoeld in de Beleidsregel kent de Wet CBS niet;
lumpsum.De categorie aanvullende statistische werkzaamheden als bedoeld in de Beleidsregel kent de Wet CBS niet;
uit de wetsgeschiedenis van (artikel 5 van) de Wet CBS volgt dat werkzaamheden buiten de lumpsum voor derden alleen incidenteel mogen worden verricht tot een maximum van 10%. De Regeling en de Beleidsregel wijken daarvan af nu daarin geen maximumpercentage is opgenomen.
in de Memorie van Toelichting (MvT) bij artikel 5 Wet CBS staat dat niet alleen private partijen maar ook overheden, die het CBS buiten de
lumpsumbedient, derden zijn, wat artikel 60 Wet CBS ook onderstreept. Dit strookt ook met de doelstelling van artikel 5 lid 1 Wet CBS om oneerlijke concurrentie door het CBS te voorkomen;
lumpsumbedient, derden zijn, wat artikel 60 Wet CBS ook onderstreept. Dit strookt ook met de doelstelling van artikel 5 lid 1 Wet CBS om oneerlijke concurrentie door het CBS te voorkomen;
de uitleg die de Regeling en de Beleidsregel geven aan het begrip “derden” zorgen voor oneerlijke concurrentie, wat in strijd is met de (geest van) hoofdstuk 4 van de Mw, dat er juist op gericht is om verstoring van het
level playing fieldte voorkomen;
level playing fieldte voorkomen;
de drempelwaarden in de Regeling zijn arbitrair. Deze drempelwaarden impliceren dat opdrachten beneden de drempelwaarden niet alleen incidenteel maar ook structureel kunnen worden uitgevoerd, wat niet strookt met artikel 5 lid 1 Wet CBS en in strijd is met de Mw.
het CBS kan discretionair beslissen of zij een aanvullende statistische dienst zelf verricht of overlaat aan een private partij. Die beslissing wordt achter gesloten deuren genomen, zonder dat blijkt of de werkzaamheden al dan niet een incidenteel karakter hebben en of het vanuit het oogpunt van een goede marktwerking al dan niet ongewenst is dat het CBS de dienst zelf verricht.
Samenvattend heeft de Staat met de Regeling en de Beleidsregel de bescherming die artikel 5 Wet CBS aan private marktspelers biedt uitgehold. Dat is in strijd met de Wet CBS, (het doel en de geest van) de Mededingsregels en de rechtsbeginselen rechtszekerheid, rechtsgelijkheid, het legaliteitsbeginsel en de zorgvuldigheidsnorm.
Daarbij komt dat de Staat bij de voorbereiding van de Regeling en de Beleidsregel onzorgvuldig heeft gehandeld door onvoldoende oog te hebben voor de belangen van private marktspelers en, anders dan de Staat had toegezegd, op signficante punten af te wijken van het advies van Van Hulst.
4.3.
De Staat en CBS concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Inleiding
5.1.
Ter inleiding geeft de rechtbank allereerst een korte schets van de inhoud van de regelingen die in deze zaak centraal staan: de Regeling en de Beleidsregel. Niet in geschil is dat deze regelingen zijn ingevoerd met het doel om meer duidelijkheid te scheppen over de rolverdeling tussen het CBS enerzijds en private leveranciers van statistische diensten (onder andere de door MOA vertegenwoordigde partijen) anderzijds. Daarover is in de Toelichting op deze regelingen onder meer het volgende geschreven:
“In de afgelopen jaren heeft een sterke toename plaatsgevonden van waardevolle databronnen, van het aantal aanbieders van (statistische) informatie en andere datadiensten. Digitalisering biedt aanzienlijke kansen voor de verbetering van statistieken, en marktpartijen hebben deze kansen goed weten te benutten. Ook het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) heeft hier op innovatieve wijze op ingespeeld. Het gevolg hiervan is echter ook dat marktpartijen en het CBS elkaar op de markt voor statistische diensten steeds vaker tegenkomen. Op verzoek van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat heeft de heer Van Hulst vanuit een onafhankelijke positie geadviseerd over heldere uitgangspunten voor het CBS bij statistische diensten in opdracht. In een brief aan de Tweede Kamer op 26 april jl. is geschetst dat onduidelijkheid is ontstaan over de rolverdeling tussen het CBS en marktpartijen (Kamerstuk 35000 XIII, nr. 81). Er bestaat onduidelijkheid over welke opdrachten het CBS wel of niet uitvoert. Hierdoor is een grijs gebied ontstaan waarin het onduidelijk is of het CBS de aangewezen partij is om te leveren, of dat dit aan een marktpartij moet worden overgelaten.”
5.2.
In de Regeling is onder meer uitgewerkt in welke situaties het CBS statistische werkzaamheden voor derden als bedoeld in artikel 5 Wet CBS mag verrichten, wat moet worden verstaan onder het begrip “derden” en waar het CBS aan moet voldoen voordat het een verzoek van een derde voor het verrichten van een statistische dienst mag aanvaarden. De Regeling bepaalt dat onder het begrip “derde” een partij moet worden verstaan die niet tot de overheid behoort, uitgezonderd een partij die in overwegende mate wordt gefinancierd door de overheid en belast is met een wettelijke taak. Het CBS mag op grond van de Regeling alleen nog in bepaalde situaties statistische werkzaamheden voor een derde verrichten; bijvoorbeeld wanneer de waarde van de werkzaamheden lager is dan € 10.000, of als er geen private dienstverlener bekend is bij het CBS die de werkzaamheden wil of kan uitvoeren.
5.3.
De Beleidsregel heeft een bredere insteek en legt vast binnen welke procedurele randvoorwaarden de in de Wet CBS omschreven wettelijke taak van het CBS uitgevoerd moet worden als het gaat om aanvullende statistische diensten. Dit zijn diensten die, zoals de Beleidsregel definieert, niet kunnen worden gefinancierd uit de
lumpsum. Ingevolge de Beleidsregel mag het CBS (onder meer) niet aan actieve acquisitie doen van verzoeken voor aanvullende statistische diensten, is het CBS gehouden integrale kosten door te berekenen en moet het CBS bij de aanvaarding van aanvullende statistische diensten nagaan of die diensten niet ook (deels) door marktpartijen kunnen worden verricht.
lumpsum. Ingevolge de Beleidsregel mag het CBS (onder meer) niet aan actieve acquisitie doen van verzoeken voor aanvullende statistische diensten, is het CBS gehouden integrale kosten door te berekenen en moet het CBS bij de aanvaarding van aanvullende statistische diensten nagaan of die diensten niet ook (deels) door marktpartijen kunnen worden verricht.
Zijn de Regeling en de Beleidsregel strijdig met artikel 5 Wet CBS?
5.4.
MOA stelt zich allereerst op het standpunt dat de Regeling en de Beleidsregel in strijd zijn met (artikel 5 van) de Wet CBS. MOA voert hiertoe, samengevat, aan dat onder “werkzaamheden voor derden” als bedoeld in artikel 5 Wet CBS moeten worden verstaan alle werkzaamheden waarvan de kosten niet worden gedekt uit de
lumpsum, ongeacht de aard van de werkzaamheden en ongeacht de aard van de opdrachtgever. Van die betekenis wijken de Regeling en de Beleidsregel af, omdat in die regelingen onder “derden” uitsluitend private opdrachtgevers worden verstaan. Als gevolg hiervan verricht het CBS volgens MOA veel meer dan in incidentele gevallen werkzaamheden voor derden (met name overheidsinstanties), waardoor sprake is van mededinging met private aanbieders van vergelijkbare statistische diensten die uit het oogpunt van goede marktwerking ongewenst is.
lumpsum, ongeacht de aard van de werkzaamheden en ongeacht de aard van de opdrachtgever. Van die betekenis wijken de Regeling en de Beleidsregel af, omdat in die regelingen onder “derden” uitsluitend private opdrachtgevers worden verstaan. Als gevolg hiervan verricht het CBS volgens MOA veel meer dan in incidentele gevallen werkzaamheden voor derden (met name overheidsinstanties), waardoor sprake is van mededinging met private aanbieders van vergelijkbare statistische diensten die uit het oogpunt van goede marktwerking ongewenst is.
5.5.
De rechtbank is met de Staat van oordeel dat MOA een onjuiste betekenis geeft aan het begrip “werkzaamheden voor derden”, gelet op het volgende.
5.6.
De rechtbank stelt voorop dat artikel 3 Wet CBS de kerntaak van het CBS omschrijft als het
van overheidswegeverrichten van statistisch onderzoek ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap. Hieruit volgt dat artikel 3 Wet CBS betrekking heeft op werkzaamheden die in opdracht van overheidsinstanties worden verricht. Daarnaast bepaalt artikel 5 Wet CBS dat het CBS incidenteel statistische werkzaamheden voor derden mag verrichten, waarvan de kosten, zo bepaalt artikel 60 Wet CBS, niet ten laste van de rijksbegroting komen. Het door MOA gebruikte begrip
lumpsumkent de Wet CBS niet.
van overheidswegeverrichten van statistisch onderzoek ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap. Hieruit volgt dat artikel 3 Wet CBS betrekking heeft op werkzaamheden die in opdracht van overheidsinstanties worden verricht. Daarnaast bepaalt artikel 5 Wet CBS dat het CBS incidenteel statistische werkzaamheden voor derden mag verrichten, waarvan de kosten, zo bepaalt artikel 60 Wet CBS, niet ten laste van de rijksbegroting komen. Het door MOA gebruikte begrip
lumpsumkent de Wet CBS niet.
Parlementaire geschiedenis
5.7.
Zowel MOA als de Staat beroepen zich ter onderbouwing van hun standpunten op de parlementaire geschiedenis.
5.8.
De oorsprong van artikel 5 Wet CBS is artikel 15 Wet op het Centraal bureau en de centrale commissie voor de statistiek (hierna: CBS/CCV-wet), dat als volgt luidde: “Het CBS kan in incidentele gevallen werkzaamheden voor derden verrichten. Onze Minister ziet er op toe dat de in de eerste volzin genoemde werkzaamheden niet leiden tot concurrentievervalsing ten opzichte van private aanbieders van vergelijkbare diensten.” Destijds was het CBS nog onderdeel van het ministerie van Economische Zaken. Artikel 15 CBS/CCV-wet is ingevoerd op basis van een amendement van de leden van de Tweede Kamer De Koning, Vôute-Droste en Houda. [1] Het amendement is besproken in het op 5 februari 1996 gehouden wetgevingsoverleg van de vaste commissie voor Economische Zaken van 5 februari 1996. Hierbij heeft de Minister onder meer het volgende gezegd:
“Voorzitter! Vele woordvoerders hebben terecht de aandacht gevraagd voor de kans op werkzaamheden, die in opdracht worden uitgevoerd en waarvan de kosten op de opdrachtgevers worden verhaald. De inkomsten en uitgaven daarvan worden in de EZ-begroting verwerkt. Het werk voor derden is toegenomen: 10 mln. bruto opbrengsten in 1992 en 20 mln. in 1995, dat wil zeggen 8% van de CBS-begroting. Wij stellen echter harde voorwaarden aan het CBS voor het werken in opdracht. In de eerste plaats mag de primaire taak van het CBS niet in het gedrang komen. In de tweede plaats mag het bedrijfsleven geen oneerlijke concurrentie worden aangedaan. In de derde plaats moet de financiering alle aan de opdracht verbonden kosten en risico’s met elkaar verbinden. Dat leidt ertoe, dat ook nooit 40% of 50% van het werk van het CBS voor derden kan zijn. Een organisatie die dat gaat doen, is niet meer helder wat nu haar primaire taak is.De primaire taak van het CBS is namelijk datgene wat in de wet is vastgelegd voor de publieke zaak. Wat zij doet voor de markt, is nuttig en meegenomen, waardoor nieuwe produkten kunnen worden ontwikkeld en nieuwe ideeën kunnen worden opgedaan, maar het mag nooit de hoofdtaak zijn van het CBS.” [2]
[onderstreping toegevoegd]
5.9.
De CBS/CCS-wet is opgevolgd door de in 2004 in werking getreden Wet CBS (hierna: Wet CBS (oud)). Hierbij is het CBS verzelfstandigd.
5.10.
In de Memorie van Toelichting (hierna: de MvT) bij de totstandkoming van de Wet CBS (oud) in 2001/2002 is in het algemeen deel het volgende opgenomen over de gebruikers van de statistiek van het CBS:
“De verhouding van het CBS tot zijn gebruikers behoeft om een aantal redenen expliciete aandacht. De vanzelfsprekende reden is erin gelegen dat de statistieken beogen te voorzien? in de behoeften van praktijk, beleid en wetenschap. Het staat buiten kijf dat de ministeries belangrijke gebruikers zijn.” [3]
5.11.
In de toelichting op artikel 3 van de Wet CBS is over de taak van het CBS het volgende geschreven:
“Het CBS heeft tot taak gegevens te verzamelen, deze te verwerken tot statistieken en zorg te dragen voor de openbaarmaking van die statistieken.Het gaat hierbij om statistische onderzoeken ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap. Deze begrippen zijn weliswaar ruim maar bieden toch een beeld van het kader waarbinnen de werkzaamheden van het CBS worden verricht. Met «praktijk» wordt gedoeld op bedrijfsleven, maatschappelijke organisaties en andere geïnteresseerden.Het begrip «beleid» heeft betrekking op (overheids)beleid en andere publiekrechtelijke instellingen.Ook het belang van de «wetenschap» is richtinggevend voor de taakvervulling van het CBS.
Na «Het CBS heeft tot taak het» zijn de woorden «van overheidswege» ingevoegd. Zonder deze toevoeging zou het verzelfstandigde CBS een te ruime taak worden gegeven.Met deze toevoeging wordt de taak van het verzelfstandigde CBS enigszins ingeperkt en expliciet tot uitdrukking gebracht dat het gaat om de statistische informatievoorziening van overheidswege. Daarmee is het CBS niet de enige organisatie die tot taak heeft van overheidswege statistische werkzaamheden te verrichten. Ook een organisatie als De Nederlandsche Bank NV (hierna: DNB) voorziet in statistieken van overheidswege. Voor doublures hoeft echter niet te worden gevreesd, omdat de CCS toeziet op de coördinatie met de totale statistiekproductie van overheidswege, dus inclusief die van organisaties als DNB.” [4] [onderstreping toegevoegd door rb.]
5.12.
Onder het kopje “Werk voor derden” is in de MvT het volgende geschreven:
“
Een beperkt deel van de activiteiten van het CBS valt buiten het reguliere vanuit het EZ-hoofdstuk op de rijksbegroting gefinancierde programma.In incidentele gevallen verricht het CBS werk voor derden, dat dan zowel voor specifieke gebruikers als voor het CBS een belangrijke functie heeft.
Een beperkt deel van de activiteiten van het CBS valt buiten het reguliere vanuit het EZ-hoofdstuk op de rijksbegroting gefinancierde programma.In incidentele gevallen verricht het CBS werk voor derden, dat dan zowel voor specifieke gebruikers als voor het CBS een belangrijke functie heeft.
De – soms uitsluitend – bij het CBS beschikbare infrastructuur aan gegevens en expertise wordt hiermee optimaal benut. En het CBS houdt direct voeling met hetgeen gebruikers van het Bureau vragen. Enkele principiële uitgangspunten zal het CBS ook bij het verrichten van statistisch werk
voor derden volgen: het kan niet zo zijn dat het CBS verschillende soorten kwaliteit of verschillende soorten gegevensbescherming levert, al naar gelang wie er betaalt.
Het CBS heeft een publieke functie en daarbij hoort niet dat het CBS ten behoeve van een individuele opdrachtgever aangepaste normen zou hanteren. Voorts zijn hier van toepassing de beleidsvoornemens van het kabinet inzake Markt en Overheid (Kamerstukken II 2001/02, 28 050).Het CBS verricht alleen werk voor derden indien dit aansluit bij de kerntaak van het CBS en eventuele marktpartijen geen schade ondervinden.In de regel zal bij statistische werkzaamheden voor derden door het CBS niet of nauwelijks sprake zijn van concurrentie van private aanbieders van vergelijkbare diensten. Zijn specifieke taak en positie geven het CBS een unieke positie, bij voorbeeld doordat het voor statistisch gebruik kan beschikken over allerlei registraties en deze op SoFi-nummer mag koppelen, of doordat het om redenen van communautaire statistische wetgeving reeds bepaalde activiteiten moet verrichten. Indien concurrentie ontbreekt, is er geen sprake van marktactiviteiten
in de zin van de beleidsvoornemens van het kabinet inzake Markt en Overheid.
Er zijn thans drie soorten situaties waarin het werk voor derden voor het CBS en voor de samenleving in breder verband nuttig wordt geacht. Allereerst verricht het CBS betaalde ontwikkelingsactiviteiten en andere ondersteunende werkzaamheden ten behoeve van Eurostat, het EU Bureau voor de Statistiek. Deze activiteiten zijn onlosmakelijk verbonden met de kerntaak van het CBS en beïnvloeden zelfs de invulling daarvan op termijn. Het CBS heeft er dan ook groot belang bij dat het deze werkzaamheden kan verrichten.In de tweede plaats komt het voor dat overheden aansluiting zoeken bij de gegevensverzameling en -verwerking die het CBS reeds uitvoert in verband met zijn eigen werkprogramma.Te denken valt aan het doen opnemen door het CBS van extra vragen naar ziekteverzuim of arbeidsomstandigheden in de Enquête Beroepsbevolking of het Permanent
Onderzoek Leefsituatie zodat er tegen relatief geringe meerkosten een grote hoeveelheid extra informatie geproduceerd kan worden. Een recent onderzoek dat goed past in deze context, al komen er geen interviewers aan te pas, is het onderzoek naar euthanasie dat het CBS nu voor de derde maal op verzoek van de bewindslieden van VWS en Justitie uitvoert. In ditzelfde verband is soms sprake van het tegen betaling doen vergroten van steekproeven. Hierbij kan het motief zijn het vergroten van
de betrouwbaarheid van statistische schattingen op lokaal niveau, die landelijk goed vergelijkbaar moeten zijn. In dit verband kan het Onderzoek Verplaatsingsgedrag genoemd worden waarvoor het Ministerie van Verkeer en Waterstaat de steekproef van het CBS zodanig doet vergroten
dat fijnmaziger uitkomsten gemaakt en gebruikt kunnen worden.In de derde plaats verricht het CBS additionele analyses op reeds verzamelde gegevens tegen betaling.De kosten hiervan zijn relatief hoog omdat er schaarse, hoogwaardige capaciteit voor benodigd is, die aan uitvoering van lopende werkzaamheden onttrokken moet worden. Het CBS kan deze kennis vanwege de noodzakelijke kennis van onderwerp en gegevens vaak niet van buiten inhuren.Op deze wijze is het CBS betrokken bij de productie en publicatie van verschillende monitors, in opdracht van de Ministeries van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Economische Zaken en Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De bepalingen van deze wet staan niet de dienstverlening van het CBS aan ministeries in de weg.
Het kabinet wil de bevoegdheid van het CBS om werk voor derden te verrichten ten principale vastleggen.Van de uitoefening van deze bevoegdheid mogen de kerntaak van het CBS en eventuele marktpartijen geen schade ondervinden. Er zal dan ook selectief en spaarzaam van deze
bevoegdheid gebruik worden gemaakt. Met de voorgestelde bepalingen meent het kabinet een adequate balans gevonden te hebben. Het spreekt vanzelf dat het CBS gehouden is aan bestaande – en toekomstige – regelgeving in dit opzicht. Daarbij ware te denken aan regels inzake gegevensverstrekking, kostendoorberekening, transparantie van de boekhouding en
afhandeling van klachten.” [5] [onderstreping toegevoegd]
5.13.
In het “Advies en nader rapport” over de Wet CBS (oud) is onder meer het volgende opgenomen:
“ 5. Werk voor derden
[Raad van State:]
Het CBS kan werk verrichten voor derden, dat wil zeggen activiteiten die vallen buiten het reguliere vanuit het begrotingshoofdstuk van het Ministerie van Economische Zaken gefinancierde programma. In de artikelen 5, eerste lid, en 25, onder e, wordt – in navolging van artikel 15 van de CBS/CCS-wet – bepaald dat de incidenteel door het CBS verrichte statistische werkzaamheden voor
derden niet mogen leiden tot mededinging met private aanbieders van vergelijkbare diensten.Door de toevoeging in de nieuwe artikelen van de woorden «die uit een oogpunt van goede marktwerking ongewenst is» kunnen deze artikelen zo gelezen worden dat het statistisch onderzoek van overheidswege achterwege moet blijven als er private aanbieders van vergelijkbare diensten op de markt komen. De Raad gaat ervan uit dat deze uitleg niet bedoeld is en adviseert daarom de formulering van deze artikelen op dit punt aan te passen.
[de Minister:]
5.De door de Raad gegeven uitleg is inderdaad, zoals de Raad veronderstelt, niet bedoeld. Deze uitleg gaat er aan voorbij dat het hier gaat om het verrichten van nieuwe activiteiten voor derden die vallen buiten het reguliere werkprogramma van het CBS. Het CBS behoeft uiteraard het verrichten van gangbare in het werkprogramma opgenomen statistische werkzaamheden niet te staken indien er private aanbieders van vergelijkbare diensten op de markt komen. Overigens zou de door de Raad gegeven uitleg in de praktijk nagenoeg geen belemmeringen opleveren omdat er – gegeven de wettelijke taak en de bevoegdheden van het CBS -, zoals ook al in de toelichting wordt opgemerkt,
niet snel sprake zal zijn van gelijkwaardige dienstverlening in de markt.” [6]
5.14.
Met betrekking de bekostiging van de werkzaamheden van het CBS is het volgende in de MvT opgenomen:
“De kosten voor de uitoefening van taken ter uitvoering van deze wet komen ten laste van de rijksbegroting.” [7]
5.15.
Met betrekking tot artikel 60 Wet CBS (oud) is in de MvT het volgende toegelicht:
Voor het CBS geldt dat de uitoefening van zijn taken geld kost. Die kosten worden bestreden door een bijdrage uit ’s Rijks schatkist. De vaststelling van de rijksbijdrage behoort echter niet tot de competentie van de directeur-generaal of de CCS. Deze kunnen een voorstel doen, maar een beslissing van de (begrotings)wetgever is pas het laatste woord.
Uitgangspunt bij alle zelfstandige bestuursorganen is dat zij niet aan vermogensvorming (winst maken) doen anders dan – in sommige gevallen – in de vorm van reserveringen en afschrijvingen voor een bedrijfseconomisch verantwoord beheer. Het is evident dat er geen harde, alom geldende normen gegeven kunnen worden over wat nu precies «een bedrijfseconomisch verantwoord beheer» is. Dat zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Met betrekking tot het ramen vooraf en het verantwoorden achteraf van bedragen, die geen rechtstreeks verband houden met de wettelijk opgedragen (bestuurs)taken, geldt dat dat in beginsel slechts sporadisch aan de orde zal zijn. Immers, een verzelfstandigde organisatie als het CBS wordt geacht de bij de wet opgedragen taken te vervullen: niet minder, maar ook niet méér.Toch kan het voorkomen dat er andere baten/
inkomsten en/of lasten/uitgaven zijn. Die kunnen voortkomen uit de egalisatiereserve
(artikel 69), maar ook uit nevenproducten die tot stand worden gebracht. Dit geldt in het bijzonder voor het verrichten van statistische werkzaamheden voor derden.
In artikel 62 wordt voorgeschreven dat dergelijke posten afzonderlijk en expliciet in de begroting worden opgenomen. Daardoor is er een – ook in het licht van het regeringsbeleid
inzake het verrichten van marktactiviteiten door overheden en daarmee nauw gelieerde organisaties – systematische controle door minister en Staten-Generaal mogelijk op de vraag of het CBS zijn wettelijke taken uitvoert. Jaarlijks kan er aldus vastgesteld worden of zich geen ongewenste ontwikkelingen voordoen die tot nader overleg tussen minister en het CBS aanleiding moeten geven.” [8] [onderstreping toegevoegd]
5.16.
In 2017 is de Wet CBS gewijzigd, waarbij de Centrale Commissie voor de statistiek (CCS) is opgeheven. De CCS had onder meer tot taak erop toe te zien dat het door het CBS uitgevoerde werk voor derden niet leidde tot mededinging met private aanbieders van vergelijkbare diensten die uit het oogpunt van goede marktwerking ongewenst is. Deze taak is overgenomen door de Autoriteit Consument en Markt.
5.17.
In de MvT is over het begrip “werkzaamheden voor derden” het volgende opgenomen:
“Bij werk voor derden voert het CBS tegen betaling statistisch onderzoek uit dat niet valt onder de taken van de artikelen 3 en 4 van de Wet op het CBS. Het gaat om additioneel onderzoek in opdracht van private partijen. Onderzoek voor andere overheden zal immers doorgaans vallen onder artikel 3 van de Wet op het CBS omdat het van overheidswege wordt verricht en relevant is voor het overheidsbeleid op het desbetreffende terrein. Dit is bevestigd in een tweetal uitspraken van de civiele voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag (uitspraken van 29 april 2008, Rechtspraak.nl, JAAN 2008/52 en 29 september 2009, Rechtspraak.nl, JAAN 2009/128). Het CBS kan bij het additionele onderzoek voor derden gebruik maken van reeds bestaande expertise en data. Daarbij mag uiteraard geen sprake zijn van werkzaamheden die de goede marktwerking verstoren (zie artikel 5 van de Wet op het CBS). De in hoofdstuk 4B van de Mededingingswet opgenomen regels, vaak aangeduid als de «wet markt en overheid», gelden als uitgangspunt voor
de beoordeling daarvan. Deze regels beogen concurrentie onder ongelijke voorwaarden te voorkomen en worden, voor zover van toepassing, door het CBS bij zijn werkzaamheden in acht genomen. De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving ervan.” [9]
[onderstreping toegevoegd]
5.18.
Uit deze parlementaire geschiedenis maakt de rechtbank op dat onder de Wet CBS/CCS als “werkzaamheden voor derden” werden beschouwd statistische werkzaamheden in opdracht van marktpartijen. Ten tijde van de totstandkoming van de Wet CBS (oud) is de wetgever ervan uitgegaan dat het onderscheidende criterium tussen werkzaamheden van overheidswege en werkzaamheden voor derden was dat de kosten van de werkzaamheden van overheidswege ten laste van de rijksbegroting kwamen uit het reguliere vanuit het EZ-hoofdstuk op de rijksbegroting gefinancierde werkprogramma. Dit betekende dat ook overheidsinstanties als derden konden worden beschouwd, als de werkzaamheden buiten het reguliere werkprogramma vielen. Bij de wetswijziging in 2017
is dit criterium niet langer genoemd, maar is ervan uitgegaan dat “werkzaamheden voor derden” uitsluitend in opdracht van marktpartijen worden verricht.
5.19.
De rechtbank is met de Staat van oordeel dat de MvT bij de totstandkoming van de Wet CBS (oud) moet worden gelezen tegen de achtergrond van de feitelijke situatie in die tijd. Toen stond er een jaarlijkse bijdrage aan het CBS ter beschikking, met inachtneming waarvan het CBS een afgebakend regulier werkprogramma vaststelde op basis waarvan CBS statistische werkzaamheden binnen zijn kerntaak verrichte. De
lumpsumstond daarmee dus in feite gelijk aan de rijksbegroting. Alles wat daarbuiten viel en dus niet vanuit de algemene jaarlijkse bijdrage kon worden bekostigd, kwalificeerde als incidentele werkzaamheden voor derden. Die afbakening was duidelijk, maar is niet langer actueel sinds de financiering van het CBS sinds 2014 is gewijzigd, waarbij de
lumpsumin omvang is teruggebracht. Die
lumpsumis nu voor circa 95% nodig om te voldoen aan de verplichte Europese wettelijke statistieken, terwijl de jaarlijkse bijdrage vooral vóór 2014 meer werkzaamheden kon dekken. Door de verlaging van de
lumpsumis het CBS genoodzaakt geweest het reguliere werkprogramma te verkleinen. De werkzaamheden die voorheen onder het werkprogramma vielen, zijn ofwel stopgezet, of verricht het CBS (deels) blijkens de jaarplannen onder de noemer “aanvullende werkzaamheden”. Die werkzaamheden worden vergoed uit de eigen begroting van de overheidsinstanties die statistische diensten bij het CBS afnemen, maar vallen nog steeds onder de kerntaak van artikel 3 Wet CBS. De door MOA voorgestane lezing zou meebrengen dat deze aanvullende werkzaamheden als gevolg van de lagere
lumpsumvanaf 2014 kwalificeren als werkzaamheden voor derden als bedoeld in artikel 5 Wet CBS. Dat kan, ook in het licht van de betekenis van het begrip “derden” onder Wet CBS/CCS, niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. De parlementaire geschiedenis bevat geen aanwijzing dat de wetgever deze aanvullende werkzaamheden zou hebben willen uitsluiten van de kerntaak als bedoeld in artikel 3 Wet CBS.
lumpsumstond daarmee dus in feite gelijk aan de rijksbegroting. Alles wat daarbuiten viel en dus niet vanuit de algemene jaarlijkse bijdrage kon worden bekostigd, kwalificeerde als incidentele werkzaamheden voor derden. Die afbakening was duidelijk, maar is niet langer actueel sinds de financiering van het CBS sinds 2014 is gewijzigd, waarbij de
lumpsumin omvang is teruggebracht. Die
lumpsumis nu voor circa 95% nodig om te voldoen aan de verplichte Europese wettelijke statistieken, terwijl de jaarlijkse bijdrage vooral vóór 2014 meer werkzaamheden kon dekken. Door de verlaging van de
lumpsumis het CBS genoodzaakt geweest het reguliere werkprogramma te verkleinen. De werkzaamheden die voorheen onder het werkprogramma vielen, zijn ofwel stopgezet, of verricht het CBS (deels) blijkens de jaarplannen onder de noemer “aanvullende werkzaamheden”. Die werkzaamheden worden vergoed uit de eigen begroting van de overheidsinstanties die statistische diensten bij het CBS afnemen, maar vallen nog steeds onder de kerntaak van artikel 3 Wet CBS. De door MOA voorgestane lezing zou meebrengen dat deze aanvullende werkzaamheden als gevolg van de lagere
lumpsumvanaf 2014 kwalificeren als werkzaamheden voor derden als bedoeld in artikel 5 Wet CBS. Dat kan, ook in het licht van de betekenis van het begrip “derden” onder Wet CBS/CCS, niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. De parlementaire geschiedenis bevat geen aanwijzing dat de wetgever deze aanvullende werkzaamheden zou hebben willen uitsluiten van de kerntaak als bedoeld in artikel 3 Wet CBS.
5.20.
MOA heeft ter onderbouwing van haar standpunt over de uitleg van artikel 5 Wet CBS nog gewezen op de uitspraak van deze rechtbank van 31 oktober 2007 [10] in de zaak over het door het CBS ontwikkelde softwarepakket Blaise. Deze uitspraak behelst echter geen uitleg van het begrip “derden” en is daarom niet van beslissende betekenis in de onderhavige zaak.
5.21.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat onder “werkzaamheden voor derden” als bedoeld in artikel 5 Wet CBS moet worden verstaan werkzaamheden voor marktpartijen. De Beleidsregel en Regeling sluiten daarop aan en zijn daarmee dus niet in strijd met de Wet CBS.
Zijn de Regeling en de Beleidsregel strijdig met (de geest van) de Mededingingsregels?
5.22.
De rechtbank volgt MOA niet in haar stelling dat de Regeling en de Beleidsregel strijdig zijn met (de geest van) hoofdstuk 4b van de Mw, gelet op het volgende.
5.23.
De statistische diensten die het CBS van overheidswege levert zijn op grond van artikel 25h lid 2 Mw niet onderworpen aan hoofdstuk 4b Mw (de Wet Markt en Overheid).
5.24.
Hoofdstuk 4b Mw is wel van toepassing op de statistische diensten die het CBS aan marktpartijen levert. Op dit punt stelt MOA zich op het standpunt dat de in de Regeling opgenomen drempelwaarde van € 10.000 arbitrair is en ruimte biedt om een onbeperkt aantal opdrachten van private partijen tot € 10.000 te aanvaarden.
5.25.
In reactie hierop heeft de Staat betoogd dat de Minister de drempelwaarde heeft vastgesteld na een onderzoek, waaruit is gebleken dat het bij statistische diensten onder deze drempelwaarde veelal gaat om verzoeken om bestaande statistieken op een ander
niveau of nader gespecificeerd te presenteren. Omdat private dienstverleners voor dit type werkzaamheden een beperkte toegevoegde waarde kunnen leveren, heeft de Minister het redelijk geacht om te bepalen dat het CBS werkzaamheden onder dit drempelbedrag voor derden mag verrichten. Het drempelbedrag van € 10.000 is daarnaast (nog) lager
dan het door Van Hulst voorgestelde bedrag.
5.26.
MOA heeft de juistheid van dit betoog van de Staat niet gemotiveerd weersproken. Niet gesteld of gebleken is dat het CBS in de praktijk veel opdrachten onder de drempelwaarde aanneemt, zeker niet nu de Staat heeft aangevoerd dat in 2020 circa 0,4% van de totale omzet van het CBS betrekking heeft op “werkzaamheden voor derden” in de zin van de Regeling en de Beleidsregels.
5.27.
De rechtbank volgt MOA niet in haar stelling dat het CBS discretionair, zonder controle, kan beslissen of zij een aanvullende statistische dienst zelf verricht of overlaat aan een private partij. Op dat punt bevat de Beleidsregel immers nadere procedurele regels, waarbij het CBS wordt ondersteund door de
neutrality competitive officerdie onafhankelijk adviseert en voorziet de Beleidsregel in een klachtencommissie. Bovendien is het CBS onderworpen aan controle door de Autoriteit Consument & Markt (ACM).
neutrality competitive officerdie onafhankelijk adviseert en voorziet de Beleidsregel in een klachtencommissie. Bovendien is het CBS onderworpen aan controle door de Autoriteit Consument & Markt (ACM).
Oneerlijke concurrentie?
5.28.
MOA heeft verder nog aangevoerd dat het CBS, onder meer door het wegvallen van toezicht en de nadere regels, werk uit de markt is gaan kapen, dat voorheen door de door MOA vertegenwoordigde partijen werd gedaan of had kunnen worden uitgevoerd. MOA wijst onder meer op overzichten van inkomsten van het CBS in de jaren vanaf 2013. Deze overzichten kunnen het gelijk van MOA niet aantonen, alleen al omdat MOA ze niet in de context van inkomsten in de gehele markt of private aanbieders heeft geplaatst en niet inzichtelijk heeft gemaakt in welke mate deze activiteiten ook daadwerkelijk tot omzetverlies bij marktpartijen hebben geleid. Ook MOA’s productie 27, een lijst van gestelde gedragingen van het CBS die door de Staat en het CBS gemotiveerd is betwist, kan niet als toereikende onderbouwing van de stellingen van MOA op dit punt gelden. Dit overzicht is op onderdelen incompleet en maakt niet inzichtelijk dat na of als gevolg van de Regeling en Beleidsregel afnemers van statistische diensten zijn overgestapt van leden van MOA naar CBS.
Zijn de Regeling en de Beleidsregel strijdig met de rechtsbeginselen, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid, het legaliteitsbeginsel en de zorgvuldigheidsnorm?
5.29.
Voor zover MOA nog heeft betoogd dat de Regeling en Beleidsregels strijdig zijn met een van de hierboven genoemde rechtsbeginselen, heeft zij daaraan geen andere dan de hiervoor al besproken feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. Hierop strandt het betoog van MOA.
Zijn de Regeling en de Beleidsregels op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen?
5.30.
MOA stelt zich ten slotte op het standpunt dat de Regeling en de Beleidsregels op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, omdat de Staat geen rekening heeft gehouden met en niet heeft geluisterd naar de belangen van private marktspelers en, anders dan de Staat had toegezegd, op significante punten is afgeweken van het advies van Van Hulst.
Dit verwijt gaat niet op, gelet op het volgende.
5.31.
Vast staat dat de Regeling en de Beleidsregels ter consultatie zijn voorgelegd, zodat iedereen, dus ook MOA op de concepten heeft kunnen reageren. Van die gelegenheid heeft MOA gebruikgemaakt, zodat MOA de belangen van haar achterban onder de aandacht heeft kunnen brengen. Daarnaast is de Staat nog in overleg getreden met MOA. Ook heeft de Staat in de belangenafweging het advies van Van Hulst betrokken.
5.32.
Het komt de rechtbank, anders dan MOA heeft gesteld, voor dat de door Van Hulst geadviseerde specifieke maatregelen juist (vrijwel) geheel zijn overgenomen in de Regeling en de Beleidsregel. Nu MOA niet heeft niet toegelicht op welke concrete punten de Regeling en de Beleidsregel afwijken van het advies van Van Hulst, is de stelling van MOA onvoldoende onderbouwd.
5.33.
Voor zover MOA meent dat in de Regeling en Beleidsregel onvoldoende tot uitdrukking is gebracht het algemene advies van Van Hulst dat het CBS een stap terug moet doen, door zich te bepreken tot kerntaken, bij hoge uitzondering te werken voor private opdrachtgevers en marktpartijen maximaal in te schakelen in het uitvoeren van overheidsopdrachten, is het aan de Staat om het advies in zijn afwegingen te betrekken. Dat het resultaat daarvan volgens MOA niet ver genoeg gaat, brengt niet mee dat de Staat om die reden onrechtmatig heeft gehandeld jegens (de achterban van) MOA.
Conclusie
5.34.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van MOA zullen worden afgewezen.
Proceskosten
5.35.
MOA wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in de hoofdzaak. In het incident worden de kosten gecompenseerd, nu MOA en de Staat zich hebben gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De proceskosten worden aan de zijde van de Staat begroot op € 2.345, namelijk € 656 aan griffierecht en € 1.689 aan salaris advocaat (3 punten à € 563 per punt, volgens tarief II), te vermeerderen met de door de Staat gevorderde wettelijke rente en nakosten. De proceskosten aan de zijde van het CBS worden begroot op € 3.482, namelijk € 667 aan griffierecht en € 2.815 aan salaris advocaat (5 punten à € 563 per punt, volgens tarief II), te vermeerderen met de door het CBS gevorderde wettelijke rente en nakosten.
6.De beslissing
De rechtbank:
in de hoofdzaak
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt MOA in de proceskosten,
- aan de zijde van de Staat begroot op € 2.345 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente voor wat betreft de proceskosten en de nakosten tot een bedrag van € 163 te rekenen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling voor wat betreft de in geval van betekening verschuldigde nakosten van € 85;
- aan de zijde van het CBS begroot op € 3.482 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente voor wat betreft de proceskosten en de nakosten tot een bedrag van € 163 te rekenen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling voor wat betreft de in geval van betekening verschuldigde nakosten van € 85;
6.3.
verklaart de proceskostenveroordelingen onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad;
in het incident
6.4.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft, mr. R.C. Hartendorp en mr. A.M. Boogers en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2022. [11]