ECLI:NL:RBDHA:2022:7214

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/626354 / KG ZA 22-233

Vonnis in kort geding van 3 mei 2022

in de zaak van

UTS Abbink B.V.te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,

tegen:

de Staat der Nederlanden, Ministerie van Financiën, IUC Belastingdienstte Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. A.L.M. de Graaf en L.A. van Essen te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘UTS’ en ‘de Staat’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord met producties;

- de op 21 april 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door UTS pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is aangekondigd dat het vonnis over twee weken zou volgen. Vonnis is vervolgens bij vervroeging nader bepaald op vandaag.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat is in juli 2021 een aanbesteding gestart voor de “Industriële (laboratoria) verhuizing RIVM”. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van één overeenkomst met één opdrachtnemer voor de uitvoering van de verhuizing van het Rijksinstituut voor de Volksgezondheid en Milieu en het College ter beoordeling van Geneesmiddelen (hierna gezamenlijk: het RIVM). De verhuizing staat vooralsnog gepland voor het eerste kwartaal van 2023.

2.2.

De aanbestedingsprocedure is gevoerd als mededingingsprocedure met onderhandeling (verder MMO). Gunning vindt plaats aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding.

2.3.

De aanbestedingsprocedure is aangevangen met een selectieprocedure. In paragraaf 1.3 van de Selectieleidraad staat hierover het volgende vermeld:

“Selectiefase

De Aanbestedingsprocedure start met de Selectiefase. In de Selectiefase zal naast de aanmelding, een selectie van maximaal 3 Gegadigden plaatsvinden. In de Selectiefase kunnen Gegadigden zich kwalificeren voor deelname aan de Aanbestedingsprocedure op basis van een beoordeling op Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen. Vervolgens wordt op basis van Selectiecriteria de rangorde bepaald van de geschikte Gegadigden met een geldige aanmelding. De Gegadigden met de 3 hoogste scores worden uitgenodigd tot deelneming aan de volgende fase, de Inschrijvingsfase.”

2.4.

In de selectiefase heeft zich naast UTS één andere gegadigde aangemeld (Convoi Nederland B.V., hierna: Convoi). UTS en Convoi zijn beiden uitgenodigd voor deelname aan de inschrijvingsfase en hebben op 24 januari 2022 een definitieve inschrijving ingediend.

2.5.

De verhuizing zal plaatsvinden in twee fases, de voorbereidingsfase en de uitvoeringsfase. Dit is in de Selectieleidraad in paragraaf 2.2 reeds vermeld. In de Gunningsleidraad staat hierover nog het volgende:

“2.2. Omvang en scope van de opdracht

(…)

1.Voorbereidingsfase

In de voorbereidingsfase is het projectmanagement van Opdrachtnemer verantwoordelijk om op basis van het reeds door Opdrachtgever opgesteld verhuisplan en inhuis-strategie (zie bijlage 2 verhuisplan en bijlage 3 veiligheidsplan), samen met opdrachtgever een operationeel verhuisplan, draaiboeken en uitvoeringsplanning op te stellen als nadere uitwerking van het verhuisplan. Hiervoor zal Opdrachtnemer de volgende stappen doorlopen:

A.
Intake; alle te verhuizen items worden opgenomen per gebruikersgroep waardoor tevens een beeld wordt verkregen van de logistiek in zowel de oud- als nieuwbouw;

B.
Operationeel verhuisplan; de werkwijze in logistieke zin, inzet van materiaal en resources en verhuisvolumes worden vastgelegd per deelverhuizing in een operationeel verhuisplan;

C.
Definitief prijzenblad; op basis van stap A en B wordt het prijzenblad definitief gemaakt op basis van de in de Definitieve Inschrijving overeengekomen tarieven (bijlage A Prijzenblad).

(…).

Ca. 11 maanden zijn gepland voor de voorbereidingsfase.”

2.6.

Voor het onderdeel prijs moesten inschrijvers een Prijzenblad (bijlage A bij de Gunningsleidraad) invullen en indienen. Op dit Prijzenblad moesten inschrijvers opgeven:

in het eerste deel genaamd “All -in prijzen (inclusief materialen, uren etc.)” prijzen per eenheid, waarbij al ‘aantallen’ door de aanbestedende dienst waren ingevuld;

in het tweede deel verrekentarieven uren (voor eventueel meerwerk)

in het derde deel verrekentarief gebruik materialen per dag (voor eventueel meewerk).

Het Prijzenblad berekent vervolgens aan de hand van op voorhand opgenomen aantallen of verrekenfactoren een totaalprijs per regel. De totaalprijzen op regelniveau van alle drie de onderdelen van het Prijzenblad tellen automatisch op tot de “inschrijfprijs totaal” onder aan het prijzenblad. In paragraaf 3.4 van de Gunningsleidraad staat hierover nog het volgende vermeld:

3.4.

Beoordeling Prijs

De (definitieve) inschrijfsom is de totaalprijs zoals genoemd in bijlage A Prijzenblad en wordt afgerond op 2 cijfers achter de komma. Zie ook bijlage 1 (Programma van eisen, hoofdstuk 3) voor de eisen ten aanzien van de prijsstelling.

De beoordeling van de inschrijfsom geschiedt als volgt:

allereerst wordt beoordeeld of het prijzenblad is ingevuld conform de eisen van het prijzenblad;

de totaalprijs, de inschrijfsom wordt meegenomen in de berekening van Gunnen-op-Waarde.

Toelichting Prijzenblad (bijlage A).

Het Prijzenblad is opgebouwd uit 3 delen, namelijk:

all-in prijzen industriële (laboratoria)verhuizing (inclusief materialen, uren etc.)

verrekentarieven uren (voor eventueel meerwerk)

verrekentarieven materiaal (voor eventueel meerwerk).

Voor het invullen van het prijzenblad gelden de volgende eisen:

(…)

niet, niet volledig of niet-correct ingevulde Prijzenbladen worden ongeldig verklaard;

de prijzen zijn zonder enig voorbehoud gebaseerd op de laatste versie van de aanbestedingsstukken inclusief eventuele nota van inlichtingen;

(…)

het is niet toegestaan strategisch (manipulatief) in te schrijven, waaronder in deze context wordt verstaan dat de Inschrijver naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven een Inschrijving doet die het gekozen prijzenblad frustreert en daarmee niet de economisch meest voordelige inschrijving kan worden vastgesteld. De Inschrijver die deze bepaling overtreedt, wordt uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure;

het is niet toegestaan “met prijzen te schuiven”, zodanig dat voor het ene prijsonderdeel onrealistisch hoge prijzen worden geboden en voor het andere prijsonderdeel onrealistisch lage prijzen;

er dient een logische samenhang te zijn tussen de opgegeven prijzen; dit betekent dat de opgegeven prijs voor een eenvoudigere dienst nooit hoger mag zijn dan voor een complexere dienst;

de Aanbestedende dienst zal een analyse uitvoeren om te controleren of er daadwerkelijk logische samenhang in de geoffreerde prijzen zit. Indien dit niet het geval is, of er geen duidelijke verklaring voor is, behoudt de Aanbestedende dienst zich het recht voor om een Inschrijving uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding;

(…)”

2.7.

In paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad staat onder meer dat aan de definitieve inschrijving geen voorwaarden mogen worden verbonden en dat zonder voorbehouden moet worden ingeschreven. Verder staat er in dat indien niet aan deze vormvereisten wordt voldaan een inschrijving ongeldig wordt verklaard, tenzij sprake is van een kennelijke omissie of geringe fout, ter beoordeling van de Aanbestedende dienst. Als sprake is van een kennelijke omissie of geringe fout heeft de Aanbestedende dienst het recht om de inschrijver te vragen dit te herstellen.

2.8.

In de derde Nota van Inlichtingen is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

Vraag 38, over het Prijzenblad:

“Gaat verrekening plaats vinden tegen de verrekenprijzen of tegen de prijs per

eenheid?

Het prijzenblad heeft 3 categorieeën:

1. All-in prijzen

2. verreken tarieven uren

3. Verreken tarieven materialen

In de stukken staat beschreven dat zodra exact geinventariseerd is, de definitieve

prijs wordt bepaald. Mijn vraag is er op gericht dat wij graag willen weten op welke

wijze deze dan wordt bepaald met categorie 1, 2, 3 of een combinatie ervan. Deze

vraag staat ook in relatie tot onze vraag hoe de opbouw van de volumes is. 1 m3 is

1x1x1 zoals ook tijdens de meeting besproken, maar voor ons meer belangrijk

hoeveel tijd en materieel er benodigd is deze m3 te verhuizen.”

Antwoord bij vraag 38:

“De verrekening vind plaats op basis van de prijs per eenheid van onderdeel 1 All-in prijzen.

Als voor verhuizing de exact te verhuizen volumes in kaart zijn gebracht worden die

gehanteerd tegen de prijs per eenheid voor de definitieve opdrachtomvang van de uitvoering.”

Vraag 39, over het Prijzenblad:

“Heeft u voor ons de berekening van het volume van 9.000m3, m.a.w. hoe is dit opgebouwd en waar bestaat dit uit. (type x aantal x volume)

(…)”

Antwoord bij vraag 39:

“9.000m3 is opgebouwd uit de apparatenlijst en schatting van de losse inventaris op en rondom de laboratoria. Verdere detaillering maakt onderdeel uit van opdracht na gunning. (…)”

2.9.

UTS en Convoi hebben allebei een definitieve inschrijving ingediend. Bij brief van 7 februari 2022 heeft de Staat naar aanleiding van de definitieve inschrijving van UTS verduidelijkingsvragen gesteld. In deze brief staat, voor zover nu relevant, het volgende:

“(…)

Bij controle van het door u ingediende prijzenblad valt het volgende op:

A.
Het prijzenblad lijkt niet correct te zijn ingevuld. De ingediende eenheidsprijzen, in ieder geval waar het gaat om de lab-, kantoor en ADR verhuizing, lijken (onrealistisch) laag, waardoor in de uitvoeringsfase, bij een eventuele gunning, een en ander tot problemen kan gaan leiden.

In G4.1 Onderbouwing Prijzenblad en aanvullende dienstverlening geeft u aan dat u de verhuiskosten voor kantoor-, lab- en ADR-verhuizing verrekent van de door u zelf bepaalde omvang (maximaal 3500m3 inventaris laboratoria en 1250m3 inventaris kantoren) naar de in het prijzenblad voorgeschreven volumes (9000m3 inventaris laboratoria en 2500m3 inventaris kantoren). U lijkt daarbij de volgende berekening toe te passen: “verhuiskosten op basis van het door u zelf bepaalde volume gedeeld door het in het prijzenblad voorgeschreven volume = eenheidsprijs (bijvoorbeeld per kuub of eenheid)”.

Op basis van deze berekening begrijpen wij uw opmerking dat de door u ingediende eenheidsprijzen laag ogen, maar dat feitelijk niet zijn. Het delen van de verhuiskosten per categorie zoals aangegeven in het prijzenblad door het door u zelf bepaalde volume leidt immers tot veel hogere eenheidsprijzen. Een voorbeeld: €121.500,- verhuiskosten voor de labverhuizing gedeeld door het door u zelf bepaalde volume van 3500m3 = 34,71 en niet € 13,50 zoals vermeld in cel D8 van het door u ingediende prijzenblad.

Het prijzenblad heeft ten doel om contractueel eenheidsprijzen overeen te komen die worden gehanteerd bij het vaststellen van het Definitieve prijzenblad in de uitvoeringsfase (na gunning van de opdracht). De eenheidsprijzen zoals overeengekomen worden daarbij vermenigvuldigd met het werkelijk te verhuizen volume. Bijvoorbeeld: 3500m3 inventaris laboratoria * € 13,50 = € 47.250,00. Het lijkt er gelet op het voorgaande op dat u het prijzenblad niet zoals door de aanbestedende dienst bedoeld heeft ingevuld. Dat geldt, voor zover wij uit uw toelichting op het prijzenblad begrijpen, in ieder geval ook voor de eenheidsprijzen voor kantoor- en ADR verhuizing.

B.
De ingediende prijzen voor lab- en kantoorverhuizingen lijken, geen logische samenhang te hebben, zoals bedoeld in paragraaf 3.4 gunningsleidraad (“er dient een logische samenhang te zijn tussen de opgegeven prijzen; dit betekent dat de opgegeven prijs voor een eenvoudigere dienst nooit hoger mag zijn dan voor een complexere dienst”).

De door u ingediende m3 prijs voor labverhuizing is lager dan de m3 prijs voor kantoorverhuizing. Dit lijkt niet logisch, aangezien er in een labomgeving meer inpakverlies optreedt. In een dergelijke omgeving is sprake van veel kwetsbare apparatuur en opstellingen, die niet opgestapeld en ruim, met veel beschermingsmateriaal, moeten worden ingepakt.

Vragen:

Vraag 1:

a.
Bent u zich ervan bewust dat, indien de opdracht aan u gegund wordt, de geoffreerde eenheidsprijzen (per m3, stuk of eenheid) zoals opgenomen in kolom D8 t/m D20 van het door u ingediende prijzenblad contractueel de vergoeding per eenheid zijn voor de uitvoering van de opdracht? Is inschrijver zich hiervan bewust en doet inschrijver de ingediende eenheidsprijzen gestand?

(…)

b.
Indien het antwoord op de vorige vraag bevestigend is, kunt u aantonen dat de eenheidsprijzen in cel D8 t/m D20 van het door u ingediende prijzenblad niet onrealistisch laag zijn?

(…)”

2.10.

Bij brief van 9 februari 2022 heeft UTS als volgt op voormelde verduidelijkingsvragen gereageerd:

“(…)

Vraag 1

(…)

Wij staan voor onze inschrijfsom en zullen voor die prijs de verhuizing uitvoeren, zonder meerkosten.

(…)

Een aanname die erop neerkomt dat de door ons te ontvangen tegenprestatie voor de verhuisdiensten niet de totale inschrijfsom is, maar een verrekenprijs op basis van daadwerkelijke volumes, is niet in overeenstemming met de gunningssystematiek en de inrichting van de uitvraag.

Onze berekening van het te verhuizen volume, de aard van de inventaris en de aanpak die ons

daarbij voor ogen staat, hebben geresulteerd in een totaalprijs die in onze optiek zonder meer

realistisch is.

Beantwoording van vraag 1a:

Op de vraag of wij de eenheidsprijzen gestand doen, bevestigen wij. Wij bieden aan de verhuizing uit te voeren voor de door ons aangeboden inschrijfsom. Die doen wij gestand. De vraag of wij de eenheidsprijzen gestand doen, is volgens de Gunningsleidraad alleen relevant bij het opdragen van meerwerk. Wij doen in geval van meerwerk ook de genoemde eenheidsprijzen gestand.

Beantwoording van vraag 1b:

De vraag of de eenheidsprijzen onrealistisch laag zijn, is volgens de Gunningsleidraad aan de orde in het kader van het schuiven met prijzen. Daarvan is geen sprake. Tegen de achtergrond van onze uitleg is de inschrijfsom realistisch en daarmee dus ook de eenheidsprijzen.

(…)”

2.11.

Bij brief van 23 februari 2022 heeft de Staat aan UTS bericht dat haar definitieve inschrijving ongeldig is verklaard en dat UTS daarmee ook geen recht heeft op een wachtkamerregeling. In de brief staat het volgende:

“(…)

Uw inschrijving is ongeldig, omdat het door u ingediende prijzenblad niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in de aanbestedingsdocumenten. Het gaat daarbij om de volgende eisen:

1) Paragraaf 3.4 Beoordeling Prijs

a.
de prijzen zijn zonder enig voorbehoud gebaseerd op de laatste versie van de aanbestedingsstukken inclusief eventuele nota’s van inlichtingen;

b.
[..] niet-correct ingevulde Prijzenbladen worden ongeldig verklaard;

2) Paragraaf 4.2 Vormvereisten

Voorwaarden die alleen gelden voor de definitieve Inschrijving:

a.
U verbindt geen voorwaarden aan uw Inschrijving.

b.
U schrijft in zonder voorbehouden.

De geconstateerde non-conformiteiten lichten we onderstaand toe.

(…)

Constateringen ten aanzien van de eisen onder 1a en 2:

Uw inschrijving is niet zonder enig voorbehoud gebaseerd op de laatste versie van de aanbestedingsstukken inclusief eventuele nota’s van inlichtingen, u verbindt voorwaarden aan uw inschrijving en schrijft in met voorbehouden.

Uit de informatie zoals verstrekt in uw inschrijving en uw reactie van 9 februari jl. op de door ons gestelde verduidelijkingsvragen blijkt dat u uitgaat van de totale inschrijfsom als de overeen te komen vergoeding (tegenprestatie) voor de onderhavige opdracht. In uw reactie van 9 februari jl. staat:

“Wij staan voor onze inschrijfsom en zullen voor die prijs de verhuizing uitvoeren, zonder meerkosten.“, en;

“Wij bieden aan de verhuizing uit te voeren voor de door ons aangeboden inschrijfsom. Die doen wij gestand.”, en;

“Wij doen in geval van meerwerk ook de genoemde eenheidsprijzen gestand.”

Dit is strijdig met de aanbestedingsstukken.

In de gunningsleidraad, meer in het bijzonder paragraaf 2.2, fase 1. Voorbereidingsfase, stap C (pagina 9), is vermeld dat in de voorbereidingsfase, na gunning van de opdracht, het definitieve prijzenblad wordt vastgesteld op basis van de daadwerkelijke volumes (vastgesteld in stap A en stap B) van het te verhuizen inventaris (laboratorium en kantoor) en de overeengekomen tarieven van het ingediende prijzenblad bij definitieve inschrijving. Bovendien wordt eventueel meerwerk verrekend tegen de verrekentarieven zoals opgenomen in het prijzenblad. Er kan derhalve tijdens de aanbestedingsprocedure nog geen vaste totaalprijs als tegenprestatie voor het uitvoeren van onderhavige opdracht worden overeengekomen.

Hieruit volgt dat bij een eventuele gunning niet de totale inschrijfsom wordt overeengekomen,

maar enkel de overeengekomen prijs per eenheid (m3, eenheid/stuks en uren) en voor eventueel meerwerk de verrekentarieven (uren en materialen).

In de Nota van inlichtingen (nr. 3, vraag 38 en nr. 5 mededeling 2) wordt deze systematiek nogmaals bevestigd. Bovendien volgt deze wijze van afrekenen tevens uit de bewoordingen van artikel 3.1 (concept) Overeenkomst, bijgevoegd als Bijlage 6 bij de Gunningsleidraad.

Het feit dat u in uw brief van 9 februari jl. stelt dat u de totale inschrijfsom gestand doet en dit als de overeen te komen vergoeding beschouwd, wordt door ons gekwalificeerd als een ontoelaatbaar voorbehoud en tevens als het doen van een voorwaardelijke inschrijving.

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat de totale inschrijfsom van het prijzenblad niet

meer dan de functie heeft om een evaluatieprijs (totale inschrijfsom prijzenblad

verminderd met de kwaliteitswaarde op de wensvragen) te kunnen vast stellen.

Constateringen ten aanzien van de eis onder 1b:

Het door u ingediende prijzenblad is niet correct ingevuld.

1.
In uw toelichting op het prijzenblad stelt u dat de aangeboden prijs per eenheid (m3) voor laboratorium en kantoor verhuizing laag ogen, maar dat in werkelijkheid niet zijn. U licht toe dat de verhuiskosten kantoor en laboratorium zijn verrekend naar het volume van het prijzenblad, te weten 9.000 m3 laboratorium en 2.500 m3 kantoor, waarbij u aangeeft dat de verhuiskosten (de subtotalen in cel E8 en cel E9) zijn gebaseerd op een volume van 3.500 m3 respectievelijk 1.250 m3.

Indien uw redenatie wordt gevolgd zouden de prijzen per eenheid niet 13,50 euro per m3 laboratorium en 18,80 euro per m3 kantoor bedragen, maar 34,71 euro per m3 respectievelijk 37,60 euro per m3.

De door inschrijver ingevulde prijzen per eenheid labverhuizing (cel D8) en kantoorverhuizing (cel D9), en vermoedelijk ook de ingevulde prijs per eenheid ADR verhuizing (cel D10), zijn derhalve niet de daadwerkelijke tarieven die ten grondslag liggen aan het prijsaanbod van inschrijver. Dit is niet in overeenstemming met de opzet van het prijzenblad, het gestelde in onderdeel C bovenaan pagina 9 van de Gunningsleidraad en het antwoord op vraag 38 in Nota van Inlichtingen 3. Hier is onder meer vermeld dat verrekening plaatsvindt op basis van de prijs per eenheid van onderdeel 1 ‘All-in prijzen’ van het prijzenblad.

2.
Uit uw antwoord in uw brief van 9 februari jl. op de verduidelijkingsvraag 2 blijkt ook dat de aangeboden prijs per eenheid voor kantoorverhuizing in cel D9 van het prijzenblad niet is ingevuld conform de opzet van het prijzenblad. De aangeboden prijs per eenheid bevat zoals u stelt de componenten projectleiderschap en projectmanagement, terwijl dit in rij 14 en 15 t/m 18 van prijzenblad separaat moest worden geprijsd.

Gelet op uw toelichting over de wijze waarop u heeft ingeschreven en uw bedoelingen ten

aanzien van de overeen te komen vergoeding voor de onderhavige opdracht is de

conclusie dat het prijzenblad in ieder geval op de onderdelen all-in m3 prijs laboratorium

en all-in m3 prijs kantoor incorrect is ingevuld.

(…)”

Omdat conform de in de Gunningsleidraad opgenomen procedure de beoordeling op het gunningscriterium kwaliteit heeft plaatsgevonden vóór de digitale prijskluis werd geopend, heeft de beoordeling van de definitieve inschrijving van UTS op het gunningscriterium kwaliteit wel plaatsgevonden. Bij de brief is als bijlage 1 gevoegd de door UTS behaalde scores op de wensen en de motivering van de scores. In de brief staat vermeld dat indien de inschrijving van UTS niet ongeldig zou zijn verklaard, haar inschrijving niet de beste prijs-kwaliteitverhouding zou hebben en daarmee niet de winnende inschrijving zou zijn.

3.Het geschil

3.1.

UTS vordert, zakelijk weergegeven en na intrekking van een deel van haar primaire vordering ter zitting, nu nog:

primair:de Staat te gelasten de brief houdende ongeldigverklaring in te trekken;

subsidiair:de Staat te verbieden de opdracht voort te zetten en de Staat te gelasten, als hij de opdracht nog wil vergeven, over te gaan tot heraanbesteding;

alles met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.

3.2.

Daartoe voert UTS – samengevat – het volgende aan. Anders dan de Staat in de brief met de ongeldigverklaring tot uitgangspunt heeft genomen is er geen sprake van dat UTS een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan of dat het prijzenblad niet correct is ingevuld. Subsidiair geldt dat de inrichting van de aanbesteding niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dit moet leiden tot heraanbesteding.

3.3.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.

De Staat heeft ten aanzien van diverse door UTS aangevoerde bezwaren gesteld dat UTS het recht heeft verwerkt om die bezwaren nu nog aan de orde te stellen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om in het midden te laten of van rechtsverwerking sprake is, omdat ook bij inhoudelijke beoordeling van de standpunten van UTS haar vorderingen niet toewijsbaar zijn. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Voorwaardelijke inschrijving / onjuiste prijzen / ongeschikte gunningsmethodiek

4.2.

In geschil is allereerst of UTS het prijzenblad juist heeft ingevuld. UTS stelt van wel. De Staat meent van niet en stelt dat feitelijk sprake is van een voorwaardelijke inschrijving, hetgeen tot ongeldigheid van de inschrijving moet leiden.

4.3.

De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn verweer. Uit de aanbestedingsstukken blijkt voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat moet worden ingeschreven met
eenheidsprijzenen
verrekentarieven, waarna aan de hand van in het prijzenblad reeds opgenomen (fictieve) aantallen of verrekenfactoren automatisch een “inschrijfprijs totaal” wordt berekend. Deze totaalprijs wordt vervolgens meegenomen in de berekening van de economisch meest voordelige inschrijving (zie hetgeen onder 2.6 is weergegeven en vraag en antwoord 38 van de derde nota van inlichtingen). Het prijzenblad resulteert dus niet in een vaste inschrijfsom, die hoe dan ook door de Staat betaald gaat worden aan de inschrijver. Integendeel, de uiteindelijk aan de winnaar te betalen vergoeding zal plaatsvinden op basis van de geoffreerde eenheidsprijzen en de uiteindelijke hoeveelheden. Die hoeveelheden zullen pas ná gunning definitief worden vastgesteld. De vooraf door de Staat in het prijzenblad ingevulde hoeveelheden zijn fictief (op basis van schattingen van de Staat). Dit volgt ook duidelijk uit hetgeen in 2.2 van de Gunningsleidraad staat vermeld, namelijk dat het prijzenblad pas tijdens de uitvoering van de opdracht, in de voorbereidingsfase, definitief wordt gemaakt.

4.4.

Na ontvangst van de inschrijving van UTS zijn haar door de Staat verduidelijkingsvragen gesteld. Uit de gegeven antwoorden heeft de Staat terecht afgeleid dat UTS niet bereid is de door haar in de inschrijving opgenomen eenheidsprijzen gestand te doen. Zij wil slechts haar totaalprijs garanderen. Het is dan ook alleszins begrijpelijk dat de Staat zich op het standpunt stelt dat UTS het prijzenblad niet goed heeft ingevuld en feitelijk een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan. UTS stelt immers zelf ook beoogd te hebben een
totaalprijste offreren. De stelling van UTS dat haar totaalbedrag reëel is in het licht van de (volgens haar inschatting) te verrichten werkzaamheden en het de Staat is die een fout heeft gemaakt door van veel te hoge fictieve aantallen uit te gaan in het prijzenblad, kan UTS niet baten. Zo dat al juist zou zijn, hetgeen door de Staat is betwist, doet dat aan de door de Staat gekozen prijssystematiek niet af. De uitvraag is gebaseerd op eenheidsprijzen en niet op een totaalprijs. Anders dan UTS meent is hiermee ook geen sprake van een ongeschikte gunningsmethodiek. Duidelijk is immers dat de uitvraag eenheidsprijzen betrof en de (fictieve) totaalprijs slechts zou worden gebruikt voor de berekening van Gunnen-op-Waarde. Niet valt in te zien waarom een dergelijke prijssystematiek niet geoorloofd zou zijn.

4.5.

Dat leidt tot de conclusie dat het door UTS ingediende prijzenblad niet juist is ingevuld en niet aan de gestelde eisen voldoet. Daarmee staat vast dat de Staat de inschrijving van UTS terecht ongeldig heeft verklaard. Dat betekent dat de primaire vordering van UTS niet toewijsbaar is.

De vereisten om de mededingingsprocedure met onderhandeling (MMO) toe te passen

4.6.

Subsidiair heeft UTS gesteld bezwaar te hebben tegen toepassing van de MMO. UTS stelt dat de Europese wetgever paal en perk heeft gesteld aan toepassing van de MMO, omdat het risico op misbruik en subjectivisme bij onderhandeling over inschrijvingen evident is. In dit geval is volgens UTS niet voldaan aan de wettelijke eisen voor toepassing van de MMO zoals opgenomen in artikel 2.30 lid 1, juncto artikel 2.28 lid 1 onder a en b van de Aanbestedingswet (Aw), hetgeen moet leiden tot de subsidiaire gevorderde heraanbesteding.

4.7.

In dit betoog kan UTS evenmin worden gevolgd. De MMO mag onder andere worden toegepast als er sprake is van diensten waarbij er niet in de behoeften van de aanbestedende dienst kan worden voorzien zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossingen en/of als de overheidsopdracht wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s, niet kan worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen. De Staat heeft in paragraaf 1.3 gemotiveerd waarom gekozen is voor de mededingingsprocedure met onderhandeling. Er staat het volgende vermeld:

“Zoals uit §2.1 beschrijving van de opdracht blijkt betreft het geen reguliere bedrijfsverhuizing. Opdrachtnemers moeten vergaand maatwerk leveren waarbij gemakkelijk beschikbare oplossingen niet voldoen. Geselecteerde Gegadigden kunnen verschillende oplossingen aandragen om in deze behoefte te voorzien waarbij aanzienlijke aanpassingen nodig zijn. Daarbij zijn er bijzondere omstandigheden met betrekking tot veiligheidsrisico’s waarbij uitgebreide mitigerende maatregelen nodig zijn. Op basis van bovenstaande informatie is gekozen voor de Mededingingsprocedure met Onderhandeling (MmO).”

4.8.

Uit de beschrijving van de opdracht, zoals opgenomen in paragraaf 2.1 van de Selectieleidraad blijkt dat de opdracht bestaat uit het verhuizen van specifieke laboratoria, waaronder zeer kwetsbare apparatuur, gevaarlijke stoffen e.d. en daaraan gerelateerde dienstverlening, waarvoor specialistische hulpmiddelen en vervoer nodig zijn, waarbij speciale certificaten vereisten zijn zoals ADR, gevaarlijke stoffen vervoer, gaslek detectie apparatuur et cetera. Verder blijkt uit paragraaf 2.2 van de Selectieleidraad (Omvang en scope van de opdracht) nog het volgende:

“De complexiteit zit vooral in de veelheid van aandachtspunten rond het veilig verhuizen van laboratoriumapparatuur en -middelen. Deze is uniek door de combinatie van verschillende specialismen zoals gevaarlijke stoffen, trillingsarm transport van laboratoria, kwetsbare medische apparatuur, infectieus materiaal verhuizen en een garantie op doorgang van de reguliere vitale bedrijfsprocessen. En de bijzondere omstandigheden met betrekking tot veiligheidsrisico’s waarbij uitgebreide mitigerende maatregelen nodig zijn.”

Tot slot geldt, zoals ook in paragraaf 2.2 van de Selectieleidraad staat vermeld, dat het RIVM een aantal vitale functies voor de rijksoverheid verzorgt en daarmee vitale processen waarbij 24/7 continuïteit te allen tijde gewaarborgd moet blijven.

4.9.

De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat uit dit alles blijkt dat sprake is van een opdracht waarbij voldaan is aan de vereisten voor het inzetten van de MMO. UTS stelt weliswaar dat de verhuizing alleen maar complex oogt, maar dat niet is, maar dat standpunt is door de Staat gemotiveerd weersproken. Terecht heeft de Staat in dat kader naar voren gebracht dat sprake is van een zeer complexe verhuizing, met grote risico’s, aangezien allerlei zeer kwetsbare, gevoelige, potentieel gevaarlijke goederen over de weg vervoerd moet worden. In dat kader is relevant dat de MMO de mogelijkheid biedt voor onderhandelingen en dat er daadwerkelijk gesprekken tussen partijen hebben plaatsgevonden. Eiser stelt weliswaar dat die onderhandelingen feitelijk geen toegevoegde waarde hebben gehad, maar ook dat is door de Staat gemotiveerd weersproken.

4.10.

Slotsom is dan ook dat de keuze van de Staat om te kiezen voor de mededingingsprocedure met onderhandeling verenigbaar is met de wettelijke bepalingen hieromtrent.

Het minimaal aantal gegadigden

4.11.

In geschil is verder of de Staat een niet toegestane beperking heeft aangebracht in het aantal gegadigden dat hij na de selectiefase voornemens was uit te nodigen voor de inschrijvingsfase. In de MMO moet de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.99 lid 2 Aw in de aankondiging van de aanbesteding het aantal gegadigden dat hij voornemens is uit te nodigen vermelden. Ingevolge lid 3 van artikel 2.99 Aw moeten dat er tenminste drie zijn. UTS stelt dat dit betekent dat er drie of meer gegadigden moeten worden uitgenodigd, terwijl in de Selectieleidraad staat vermeld dat er maximaal drie gegadigden worden uitgenodigd. Dat betekent dus dat er drie of minder gegadigden worden uitgenodigd, hetgeen evident in strijd is met de ondergrens van artikel 2.99 lid 3 Aw, aldus UTS.

4.12.

De voorzieningenrechter volgt UTS daarin niet. Duidelijk is dat de aanbestedende dienst het aantal gegadigden dat zij voornemens is uit te nodigen voor een inschrijving op grond van de wet mag beperken tot drie. Dienovereenkomstig staat in de Selectieleidraad aangegeven dat de gegadigden met de 3 hoogste scores worden uitgenodigd voor deelneming aan de inschrijvingsfase. Er kan dan ook geen misverstand over bestaan dat door de aanbestedende dienst beoogd is de inschrijving te beperken tot drie gegadigden en niet minder, hetgeen zonder meer is toegestaan. De voorzieningenrechter ziet geen reden te twijfelen aan de stelling van de Staat dat zich slechts twee gegadigden hebben gemeld. Het feit dat zich maar twee gegadigden hebben gemeld leidt, anders dan door UTS is bepleit, niet tot de noodzaak de aanbesteding te staken. Dat is immers niet te wijten aan een niet toegestane beperking van aantallen door de aanbestedende dienst, maar is te wijten aan een gebrek aan belangstelling voor de opdracht. Terecht heeft de Staat erop gewezen dat in artikel 2.99 lid 5 Aw is opgenomen dat de aanbesteding in een dergelijk geval toch mag worden voortgezet.

4.13.

De slotsom is dat ook voor de gevorderde heraanbesteding geen grond bestaat. De overige stellingen en weren kunnen in het licht van het voorgaande onbesproken blijven.

Proceskosten

4.14.

UTS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen van UTS af;

5.2.

veroordeelt UTS om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat UTS bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.

sh/idt

Ongeldigverklaring inschrijving aanbesteding voor industriële verhuizing RIVM

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing