Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/630245 / KG ZA 22-476
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding ter zitting van 15 juni 2022
in de zaak van
Ter Haak Beheer B.V.te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.H. Fellinger te Amsterdam,
tegen:
Peinemann Heftrucks B.V.te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. V. Terlouw te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ter Haak’ en ‘Peinemann’.
Aanwezig is mr. H.J. Vetter, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. I. Diephuis-Timmer, griffier.
Tevens zijn aanwezig de heer [persoon 1] , namens Ter Haak, vergezeld van mr. Fellinger en de heer [persoon 2] , namens Peinemann, vergezeld van mr. Terlouw.
Nadat partijen hun standpunten hebben toegelicht, over en weer hebben gereageerd op de standpunten van de wederpartij en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord, heeft de voorzieningenrechter de zitting voor korte tijd geschorst. Na hervatting van de zitting heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mondeling uitspraak gedaan. Deze luidt als volgt.
1.De gronden van de beslissing
1.1.
Tussen partijen speelt een geschil over de betaling van een vordering van Peinemann op Ter Haak ter zake van huurpenningen voor geleverde diensten en huur van materialen. Kern van het geschil van partijen is de bedoeling van partijen bij artikel 3 van een door hen (en nog andere partijen) op 19 februari 2018 gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO). In dit artikel is opgenomen dat Exploitatie Maatschappij Amerikahaven B.V. (hierna: EMA) zich borg stelt (in de zin van Titel 14 Boek 7 BW) voor de betaling van de betreffende vordering aan Peinemann, met bepaling dat EMA op basis van en in overeenstemming met de borgstelling de vordering zal voldoen namens Ter Haak en direct zal afzien van haar regresrechten op ter Haak. EMA heeft de vordering niet namens Ter Haak voldaan.
1.2.
Ter Haak stelt zich op het standpunt dat partijen bij het aangaan van de VSO eigenlijk een schuldoverneming of indeplaatsstelling door EMA hadden beoogd – zodat Peinemann de vordering nu niet meer op haar kan verhalen –, maar dat om hen moverende redenen in de VSO hebben verwoord als borgstelling. Peinemann betwist dat en stelt dat Ter Haak hoofdschuldenaar is gebleven en dat EMA ter meerdere zekerheid borg staat.
1.3.
Bij vonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 22 oktober 2019 is Ter Haak met betrekking tot voormeld geschil veroordeeld tot betaling van € 6.055.021,07 aan Peinemann. Ter Haak is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Bij (tussen)arrest) van 6 april 2021 heeft het gerechtshof Den Haag overwogen dat uit de beoordelingen van de VSO niet volgt dat Peinemann niet langer van Ter Haak betaling van de vorderingen kan verlangen, maar dat niettemin denkbaar is dat bewoordingen van de VSO niet de werkelijke bedoeling van partijen uitdrukken. Ter Haak is vervolgens toegelaten tot bewijs van haar stelling dat het de bedoeling van partijen was om de vorderingen door EMA te laten voldoen en dat nimmer is beoogd dat Ter Haak nog schuldenaar van Peinemann zou blijven.
1.4.
In de procedure bij het gerechtshof zijn op 7 juli 2021 en 17 september 2021 getuigenverhoren gehouden en zijn (eerst door Ter Haak en vervolgens door Peinemann) memories na enquête genomen. De zaak staat voor arrest op de rol van 21 juni 2022.
1.5.
Op 9 mei 2022 is Ter Haak in bezit gekomen van een gedeelte van een rapport van 9 juli 2021 van een in opdracht van ABN AMRO Bank opgestelde taxatie van de terminal die eigendom is van EMA. Uit deze taxatie blijkt dat deze terminal op peildatum 24 maart 2021 een marktwaarde had van € 32.600.000,=. Deze waarde is veel hoger dan de boekwaarde die is opgenomen in de gepubliceerde jaarcijfers die Peinemann in de procedure bij het gerechtshof in het geding heeft gebracht. Aan de hand van die jaarcijfers heeft Peinemann beargumenteerd dat EMA een negatief eigen vermogen had en dat daardoor Peinemann niet geacht kon worden haar aanspraken op betaling van de vordering op Ter Haak prijs te hebben gegeven. De inhoud van het deel van het taxatierapport waar Ter Haak over beschikt maakt duidelijk dat de argumentatie van Peinemann (namelijk dat Peinemann wilde dat zij naast (de borg) EMA ook Ter Haak aan moest kunnen spreken voor de vordering) niet klopt althans niet geloofwaardig is, aldus Ter Haak. Ter Haak wil daarom dat het gerechtshof nog kennis kan nemen van het taxatierapport van 9 juli 2021 voordat arrest wordt gewezen. Peinemann weigert Ter Haak toestemming te verlenen zich tot het gerechtshof te wenden.
1.6.
Ter Haak vordert in dit kort geding, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven, dat Peinemann op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld aan de advocaat van Ter Haak ondubbelzinnig toestemming te verlenen om zich tot het gerechtshof Den Haag te wenden om de als productie 5 in dit kort geding overgelegde conceptakte met producties in de procedure alsnog in het geding in hoger beroep in te brengen, met veroordeling van Peinemann in de kosten van de procedure. Ter Haak voert verweer tegen het gevorderde.
1.7.
Het gevorderde komt niet voor toewijzing in aanmerking. Daartoe is het volgende redengevend.
1.8.
In artikel 5.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven is bepaald dat het gerechtshof geen kennis neemt van berichten van een partij die het hof bereiken nadat arrest is bepaald, tenzij de wederpartij met de kennisneming heeft ingestemd. Het debat van partijen gaat over de vraag of Peinemann gehouden is mee te werken aan heropening van het debat bij het gerechtshof door mee te werken aan het nemen van een akte door Ter Haak (desgewenst gevolgd door het nemen van een antwoordakte door Peinemann), ook al is al arrest gevraagd. Ter Haak stelt dat de weigering van Peinemann om die medewerking te verlenen onrechtmatig is. Daarvan is echter geen sprake.
1.9.
Alleen in heel bijzondere omstandigheden kan een uitzondering worden gemaakt op het uitgangspunt dat na sluiting van het debat geen stukken meer mogen worden overgelegd. De regel is dat aan de rechtsstrijd, in dit geval: in hoger beroep, een einde moet komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het niet meewerken aan heropening van het debat slechts als onrechtmatig worden aangemerkt als zich een situatie voordoet die vergelijkbaar is met omstandigheden die grond op zouden leveren voor herroeping als bedoeld in artikel 382 Rv. Dat kan zich voordoen als nadat de datum voor arrest is bepaald een relevant bewijsstuk boven water komt, dat door toedoen van de wederpartij was achtergehouden. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.
1.10.
Ter Haak heeft gewezen op het verhoor van de heer Peinemann als getuige, dat is gehouden op 7 juli 2021; daarin heeft hij zich uitgelaten over de financiële staat van (borg) EMA. Volgens Ter Haak heeft de waarde van de terminal pand substantiële (positieve) invloed op het eigen vermogen van EMA, omdat het pand voor een veel lagere waarde in de jaarrekening van EMA is opgenomen (en heeft EMA geen negatief, maar een substantieel positief eigen vermogen als van de waarde in het economisch verkeer wordt uitgegaan). Ter Haak meende dat de heer Peinemann al bekend was met de taxatie en wist dat zijn verklaring over het eigen vermogen van EMA niet juist was. De taxatie waar Ter Haak zich nu op beroept is echter op het moment van het getuigenverhoor niet heimelijk door de heer Peinemann achtergehouden, nu het taxatierapport pas nà het getuigenverhoor is uitgebracht (zoals ter zitting overigens ook door Ter Haak is erkend).
1.11.
Bovendien levert de (door de taxatie bekend geworden) werkelijke waarde van de terminal feitelijk geen nieuwe (bij het gerechtshof nog niet bekende) informatie op. De financiële positie van EMA (en de invloed van de waarde van de terminal op haar eigen vermogen) is in de procedure bij het gerechtshof namelijk al aan de orde gekomen. Hoewel de taxatie op dat moment nog niet bekend was, heeft Ter Haak in de memorie van antwoord na enquête al de stelling ingenomen dat de waarde in het economische verkeer aanzienlijk hoger was dan de boekwaarde en dat daardoor het eigen vermogen ruimschoot positief was. Als die stelling relevant is voor de beoordeling van de vordering in hoger beroep, zal het gerechtshof die stelling dus in aanmerking nemen. Op die stelling is door Peinemann in hoger beroep ook geen verweer gevoerd, zij heeft naar voren gebracht dat een aanwezige stille reserve geen liquiditeit oplevert. Voor de kredietwaardigheid meende Peinemann kennelijk dat het nodig dat EMA voldoende liquide was. De aanwezigheid van een (substantiële) stille reserve bij EMA vormt nu al onderdeel van het debat.
1.12.
Daar komt nog bij dat wanneer Ter Haak van mening is dat de waarde in het economisch verkeer van de terminal grote (of zelfs doorslaggevende) betekenis heeft, het op haar weg had gelegen om zelf voor een onderbouwing te zorgen hoe hoog die waarde dan was, zodat zij haar stelling op dit punt verder had kunnen onderbouwen. Dat zij daartoe niet (voldoende) in staat was is gesteld noch gebleken.
1.13.
Slotsom is dat gezien het hiervoor geschetste kader en de omstandigheden van dit geval (geen heimelijke informatie achtergehouden en geen sprake van wezenlijk nieuwe informatie) Peinemann niet onrechtmatig handelt door geen toestemming te verlenen voor het alsnog overleggen van stukken of een akte bij het gerechtshof. De vordering van Ter Haak wordt daarom afgewezen.
1.14.
Ter Haak zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
2.De beslissing
De voorzieningenrechter:
2.1.
wijst het gevorderde af;
2.2.
veroordeelt Ter Haak in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Peinemann begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
2.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
WAARVAN PROCES-VERBAAL,
…………………………………
mr. H.J. Vetter