Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
NvE/c
Zaaknr.: 9563985 RL VERZ 21-50744
Uitspraakdatum: 25 februari 2022
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij,
verwerende partij in voorwaardelijk verzoek,
verder te noemen: de werknemer,
gemachtigde: mr. N. Rastegar,
tegen
de vennootschap onder firma [naam vof],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verwerende partij,
verzoekende partij in voorwaardelijk verzoek,
verder te noemen: de werkgever,
gemachtigde: mr. R. de Rijk.
1.Het procesverloop
1.1.
De werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 29 november 2021, verzocht het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en het loon door te betalen. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend met een zelfstandig verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding en een (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
1.2.
Op 28 januari 2022 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn de werknemer in persoon bijgestaan door mr. Rastegar en namens de werkgever [betrokkene] , bijgestaan door mr. De Rijk. Daarbij zijn door de werkgever pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.
Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft de werknemer nog diverse producties overgelegd.
2.De feiten
2.1.
De werknemer is sinds 1 oktober 2020 in dienst bij de werkgever, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een salaris van € 1.584,60 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
2.2.
De arbeidsovereenkomst is een ‘
Arbeidsovereenkomst Beroeps Begeleidende Leerweg (BBL)’ en is voor bepaalde tijd aangegaan, voor de duur van de door werknemer gevolgde opleiding
Elektrotechnische Installaties. Op de arbeidsovereenkomst is ook het stageblad van de stageovereenkomst ROC van Amsterdam (hierna: ROC) van toepassing.
Arbeidsovereenkomst Beroeps Begeleidende Leerweg (BBL)’ en is voor bepaalde tijd aangegaan, voor de duur van de door werknemer gevolgde opleiding
Elektrotechnische Installaties. Op de arbeidsovereenkomst is ook het stageblad van de stageovereenkomst ROC van Amsterdam (hierna: ROC) van toepassing.
2.3.
Op 17 september 2021 heeft de werkgever de volgende berichten via Whatsapp naar de telefoon van de werknemer gestuurd:
“
Beste [verzoeker]
Beste [verzoeker]
Gistermiddag hebben we afgesproken
dat jij contact met mij zou opnemen
nadat je bij de huisarts bent geweest.
Helaas heb ik vandaag nix meer van jou
vernomen. Ik heb je geprobeerd te
bellen om te kijken hoe het met je gaat
maar nadat je de eerste keer mij oproep
weigert heb je je telefoon uitgezet…
Hoor graag van je hoe het gaat.
Fijne avond!”
En
“
Beste mevrouw,
Beste mevrouw,
Ik heb [verzoeker] gistermiddag gesproken
en hij wist mij te vertellen dat hij
spierpijn heeft door een verkeerde
beweging op werk gemaakt te hebben
en bezorg omdat hij zijn 0V chip kaart
kwijt was (voor de 2e keer in 1 jaar tijd)
waar best wel wat tegoed op stond.
Geen psychische problemen zoals ik
van u begreep gister.
Van u hoor ik zonet dat hij
doorverwezen is naar een psycholoog..
Zoals ik met u en [verzoeker] had
afgesproken zie ik graag deze
doorverwijzing tegemoet en de
doktersattest van vandaag. ik hoop
deze zo snel mogelijk te ontvangen.”
2.4.
De moeder van de werknemer heeft op 17 september 2021 een brief van GGZ Ingeest ‘Acuut Behandel Team’ aan de werkgever gestuurd. In die brief staat dat de werknemer momenteel onder behandeling is bij de Spoedeisende Psychiatrie Amsterdam-Amstelland.
2.5.
Op 1 oktober 2021 is de werknemer op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief staat het volgende vermeld:
“
Geachte [verzoeker] ,
Geachte [verzoeker] ,
Met deze brief bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is dat u ondanks meerdere waarschuwingen, zowel schriftelijk als mondeling, uw gedrag niet heeft verbeterd. Daarbovenop bent u sinds 16 september jongstleden ongeoorloofd afwezig.
Op 06 november 2020 en 08 januari 2021 hebben wij u medegedeeld dat uw gedrag onacceptabel is. Daarnaast hebben wij ook meerdere gesprekken met u gevoerd en u daarbij dringend verzocht de gedragscode van onze organisatie na te leven. Tevens hebben u medegedeeld dat wij genoodzaakt zijn tot gerechtelijke maatregelen wanneer u wederom de gedragscode niet na zou leven.
(…)
Op maandag 27 september jongstleden begrijp ik van de administratie ROC dat u op school niet ziek gemeld bent en derhalve sinds 16 september 2021 ongeoorloofd afwezig bent bij ons.
Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW.
Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.
Ontslag op staande voet maakt u schadeplichtig. (…)”.
2.6.
Bij brief van 30 november 2021 heeft ROC aan de werkgever meegedeeld dat de opleiding van de werknemer voortijdig is beëindigd per 19 september 2021.
2.7.
Bij e-mail van 20 december 2021 schrijft de Opleidingsmanager Team Elektro & Installatietechniek van het ROC het volgende:
“
(…)
(…)
De stageovereenkomst is beëindigd op 19 september 2021 nadat [verzoeker] bij de administratie van de opleiding heeft aangegeven dat hij op 1 oktober 2021 ontslagen zou worden.
De datum van 19 september 2021 zoals vermeld staat in de brief die [verzoeker] ontving van bureau studentenzaken blijkt een administratieve fout te zijn. In deze brief had de datum van 30 september 2021 vermeld moeten worden als einddatum van de stageovereenkomst, dit is vandaag dan ook aangepast naar 30 september 2021. Omdat [verzoeker] vanaf 1 oktober 2021 niet meer werkzaam zou zijn bij [naam vof] is de einddatum van de stageovereenkomst 30 september 2021.
(…)”.
2.8.
De werknemer is op dit moment nog steeds arbeidsongeschikt.
3.Het verzoek
3.1.
De werknemer verzoekt – kort gezegd – vernietiging van het op 1 oktober 2021 gegeven ontslag op staande voet en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst herleeft onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als voor 1 oktober 2021 en dat verweerder het loon van verzoeker dient door te betalen als ware er geen sprake van een ontslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. Daarnaast verzoekt de werknemer veroordeling van de werkgever tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de BIK-staffel en in de proces- en nakosten.
3.2.
Aan dit verzoek legt de werknemer het volgende ten grondslag. Uit de ontslagbrief van 1 oktober 2021 wordt niet geheel duidelijk wat de gronden daarvan zijn. Enerzijds wordt gesteld dat verzoeker reeds twee weken ongeoorloofd afwezig is geweest, anderzijds wordt verwezen naar een tweetal officiële waarschuwingen uit het verleden, die kennelijk volgens verweerder bij elkaar opgeteld het ontslag op staande voet rechtvaardigen. De werknemer heeft zich op 16 september 2021 ziekgemeld bij de werkgever. Daarnaast is op 17 en 20 september 2021 tussen de moeder van de werknemer en de werkgever contact geweest over de ziekmelding. Van enig ongeoorloofde afwezigheid is dan ook geen sprake. Indien de werkgever de arbeidsongeschiktheid betwist had hij de bedrijfsarts moeten inschakelen. Daarnaast betwist de werknemer dat hij respectievelijk op 6 november 2020 en 8 januari 2021 officiële waarschuwingen heeft ontvangen. Noch schriftelijk noch mondeling.
Tot slot is het zo dat de werkgever in strijd handelt met de bepaling ‘onverwijlde aanzegging’, daarom is het op 1 oktober 2021 gegeven ontslag niet conform het wettelijke vereiste van artikel 7:677 lid 1 BW.
4.Het verweer
4.1.
De werkgever verweert zich tegen het verzoek en verzoekt de gefixeerde schadevergoeding en (voorwaardelijke) de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werkgever is gebleken dat de werknemer:
(i) tijdens de relatief korte tijd dat het dienstverband heeft geduurd veelvuldig te laat kwam;
(ii) met enige regelmaat tijdens of voorafgaand aan het moment waarop de werkzaamheden
aanvingen drugs gebruikte;
(iii) zich op of omstreeks 16 dan wel 17 september 2021 niet heeft ziekgemeld. Evenmin heeft de werknemer zich bij ROC ziekgemeld zodat de werkgever geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld. Voorts heeft de werkgever veelvuldig contact gezocht met de werknemer maar heeft hij geen overleg kunnen plegen.
(iv) sedert 16 dan wel 17 september 2021 ten onrechte niet op het werk is verschenen.
4.2.
De handelwijze van de werknemer is van dien aard dat de werkgever daarin wel degelijk een als dringend te kwalificeren reden heeft kunnen en mogen zien om de arbeidsovereenkomst met hem per direct op te zeggen. Gedrag en handelwijze van de werknemer zijn, zoals gezegd, ernstig verwijtbaar. In de visie van de werkgever leveren de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden, zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang beschouwd en zowel subjectief als objectief bezien, een dringende reden op zoals bedoeld in artikel 7:678 BW op grond waarvan het de werkgever vrijstond de arbeidsovereenkomst met de werknemer per direct op te zeggen. Een en ander is door de werkgever verwoord in de tot de werknemer gerichte brief van 1 oktober 2021.
Daarnaast heeft de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf opgezegd per 19 september 2021 door zijn opleiding bij ROC te beëindigen. De werkgever verzoekt de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 sub a BW, hetgeen neerkomt op een bedrag ad € 3.169,20 (bruto) zijnde het in geld vastgestelde loon over de periode gedurende welke de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd indien deze door de werkgever op 1 oktober 2021 regelmatig zou zijn opgezegd. In dat geval zou de arbeidsovereenkomst per 1 december 2021 zijn geëindigd.
Voorwaardelijk verzoek tot ontbinding
4.3.
Voor zover het ontslag op staande voet onverhoopt niet in stand blijft verzoekt de werkgever de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671 b lid 1 sub a BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3 sub e, g en/of h BW, als gevolg waarvan de dienstbetrekking dadelijk of op korte termijn behoort te eindigen zonder toekenning van een transitievergoeding of enige andere billijke vergoeding. De werknemer kwam veelvuldig te laat, zie de officiële waarschuwing 8 januari 2021, en verscheen regelmatig onder invloed van drugs op het werk, zie officiële waarschuwing 6 november 2020.
5.De beoordeling
5.1.
De werkgever heeft op de zitting als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de werknemer zelf de arbeidsovereenkomst heeft doen beëindigen omdat hij zelf de opleiding heeft stopgezet per 19 september 2021, zoals blijkt uit de mededeling van 30 november 2021 van ROC. Het gegeven ontslag op staande voet heeft dan ook plaatsgevonden nadat de arbeidsovereenkomst al was beëindigd. De kantonrechter volgt deze stelling niet. Uit de e-mail van de opleidingsmanager van ROC, hiervoor genoemd onder 2.7, blijkt genoegzaam dat de werknemer niet de opleiding heeft beëindigd, maar dat hij alleen heeft meegedeeld dat hij per 1 oktober 2021 zou zijn ontslagen. Abusievelijk heeft ROC de opleiding per 19 september 2021 als beëindigd geregistreerd, terwijl dit 30 september 2021 had moeten zijn. Maar dat is allemaal met terugwerkende kracht gebeurd, omdat de werkgever de werknemer zou hebben ontslagen op 1 oktober 2021. Hieruit volgt dan ook dat niet de werknemer de opleiding heeft beëindigd, maar dat die met terugwerkende kracht is beëindigd door het gegeven ontslag op staande voet, zodat eerst beoordeeld moet worden of dat ontslag terecht is gegeven.
5.2.
Ter beoordeling ligt dan ook voor of de werknemer op 1 oktober 2021 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen. De werkgever stelt dat de voornaamste reden van het ontslag op staande voet is gelegen in de ongeoorloofde afwezigheid van de werknemer en dat hij al twee keer eerder officiële waarschuwingen had gekregen. De kantonrechter stelt voorop dat een ontslag op staande voet een uiterst middel dient te zijn en dat een werkgever daarvan met terughoudendheid gebruik dient te maken. Voor die terughoudende toepassing is des te meer reden in een situatie als hier aan de orde, het niet op het werk verschijnen, en wel met name omdat de wet reeds voorziet in een mogelijke sanctie, namelijk het verlies van het recht op loonbetaling. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer weer op het werk zal verschijnen. Verdergaande sancties zijn niet nodig. Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat de werkgever op de hoogte was van de reden van afwezigheid van de werknemer. Dat de werknemer zich wellicht niet op de juiste wijze had ziekgemeld doet daaraan niet af. Uit de Whatsapp-berichten, hiervoor genoemd onder 2.3, blijkt dat de werkgever in ieder geval op hoogte was dat er iets (medisch) aan de hand was met de werknemer waardoor hij niet op het werk kon verschijnen. Of dat terecht was is niet aan de werkgever, maar aan een eventueel in te schakelen bedrijfsarts. Nu de werkgever dat heeft nagelaten kan niet beoordeeld worden of de werknemer een gegronde reden had om niet op het werk te verschijnen. Daarnaast is ter zitting gebleken dat de werkgever, anders dan de overgelegde brieven doen vermoeden, geen schriftelijke waarschuwingen aan de werknemer heeft gegeven. Het zou allemaal mondeling zijn gebeurd, hetgeen de werknemer uitdrukkelijk betwist. Kortom op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de gronden waarop het gegeven ontslag op staande voet is gestoeld onvoldoende zijn gebleken en het ontslag dan ook ten onrechte is gegeven. Het ontslag zal daarom worden vernietigd. Dit betekent ook dat het tegenverzoek van de werkgever tot vergoeding van de gefixeerde schadevergoeding zal worden afgewezen vanwege het ontbreken van een dringende reden.
5.3.
De vernietiging betekent dat de werkgever het loon vanaf september 2021 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst dient te betalen. In deze procedure is echter alleen verzocht het loon tot en met november 2021. Het verweer dat de werknemer zich niet beschikbaar heeft gehouden de bedongen arbeid te verrichten treft geen doel. De werknemer heeft onweersproken gesteld dat hij nog steeds arbeidsongeschikt is. Zijn terugkeer op de werkvloer zal via re-integratie moeten plaatsvinden. Daartoe zal de werkgever een bedrijfsarts moeten inschakelen wat tot op heden nog niet is gebeurd. Dat de werknemer geen deskundigenverklaring van het UWV bij zijn vordering heeft overgelegd brengt nog niet mee dat de vordering moet worden afgewezen. De loonvordering is immers niet gestoeld op artikel 7:629 BW, maar (indirect) op artikel 7:628 BW na vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet.
5.4.
Nu vastgesteld is dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven komt de kantonrechter toe aan het voorwaardelijk ingestelde verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als grond wordt verwijtbaar handelen dan wel een verstoorde arbeidsrelatie en/of andere omstandigheden aangevoerd.
5.5.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
5.6.
Hiervoor onder 5.2. is al geoordeeld dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer. De gestelde eerdere waarschuwingen, achteraf kennelijk alleen mondeling gegeven, zijn op geen enkele wijze onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt door de werkgever. De afwezigheid van de werknemer vanaf 16 september 2021 is, ook uitgaande van onjuiste afmelding daarvan bij de werkgever, onvoldoende gelet op de psychose waar de werknemer op dat moment in verkeerde en de wetenschap die de werkgever had omtrent het mogelijk ziek zijn van de werknemer. Dat de arbeidsrelatie is verstoord moge duidelijk zijn, maar de werkgever heeft op geen enkele wijze getracht die verhouding te normaliseren. Dat de verhoudingen zodanig zijn verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren is onvoldoende gebleken. Dat geldt evenzo voor de aangevoerde h-grond (andere omstandigheden), zodat ook op die grond niet tot ontbinding zal worden overgegaan.
5.7.
De werkgever heeft vervolgens als verweer aangevoerd dat de wettelijke verhoging en de wettelijke rente afgewezen moeten worden en dat de loonvordering op grond van artikel 7:680a BW gematigd dient te worden. De werkgever verkeert in een financieel zorgwekkende positie en betaling van het achterstallige loon aan de werknemer is financieel niet haalbaar. De werkgever heeft geen ziekteverzuimverzekering zodat de inkomsten enkel uit lopende inkomsten zal moeten worden bekostigd. Dat kan zij niet lang volhouden.
5.8.
De kantonrechter stelt voorop dat matiging alleen mogelijk is als volledige toewijzing van de loonvordering onaanvaardbare gevolgen heeft. De werkgever heeft onder verwijzing naar een brief van de financieel adviseur wel gesteld dat toewijzing van de vorderingen onaanvaardbaar gevolgen heeft, maar die stelling is verder niet onderbouwd met jaarcijfers. De kantonrechter is daarom van oordeel dat onvoldoende is gebleken van onaanvaardbare gevolgen bij volledige toewijzing. Voorts bestaat er evenmin aanleiding om de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te matigen.
5.9.
Met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten overweegt de kantonrechter dat uit het door de werknemer gestelde en de door hem overgelegde documenten niet (in voldoende mate) blijkt dat werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder werkzaamheden waarvoor de artikelen 237 tot en met 241 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. Het overleggen van de brief van 22 november 2021 waarin is geprobeerd de zaak buiten rechte af te doen is daartoe onvoldoende. De kantonrechter zal de vordering van de werknemer op dit punt als onvoldoende onderbouwd afwijzen.
5.10.
De werkgever heeft voorts verzocht te bepalen om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar heeft dat verzoek verder niet toegelicht. De kantonrechter zal dat verzoek daarom als onvoldoende gesteld en onderbouwd afwijzen.
5.11.
De werkgever zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de werknemer. De werknemer heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. Partijen met een toevoeging betalen een lager griffierecht. Gelet op het voorgaande wordt de werkgever slechts veroordeeld tot betaling van het lagere griffierecht en de vergoeding van het – hierna in het dictum vast te stellen – salaris van de gemachtigde. Deze vergoeding voor het salaris moet door de gemachtigde worden verrekend met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
vernietigt het op 1 oktober 2021 gegeven ontslag op staande voet en bepaalt dat de arbeidsovereenkomst herleeft onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als voor 1 oktober 2021;
6.2.
veroordeelt de werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te voldoen het maandsalaris van € 1.584,60 bruto exclusief vakantiegeld over de maanden september 2021 tot en met november 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf iedere respectieve vervaldatum van elke termijn;
6.4.
veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 583,-, te weten:
griffierecht € 85,-
salaris gemachtigde € 498,-;
6.5.
veroordeelt de werkgever tot betaling van € 124,- aan nasalaris, voor zover de werknemer daadwerkelijk nakosten zal maken, en voorts, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van de beschikking;
6.6.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst af het meer of anders verzochte van de werknemer van;
6.8.
wijst alle verzoeken van de werkgever af.
Deze beschikking is gegeven door mr. N.F.H. van Eijk, kantonrechter en op 25 februari 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.