ECLI:NL:RBDHA:2022:5604

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/625321 / KG-ZA 22-160

Vonnis in kort geding van 25 mei 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B-OVERALL B.V.,

gevestigd te Hazerswoude-Rijndijk,

gemeente Alphen aan den Rijn

eiseres bij dagvaarding van 11 april 2022,

advocaat mr. T.M. Bodha te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FACETMEDI B.V.,

gevestigd te Nuth,

gemeente Beekdaelen

gedaagde,

advocaat mr. L.L.A.M. Thissen te Heerlen.

Partijen zullen hierna BO en FM worden genoemd.

1.De procedure

Dit kort geding is op 9 mei 2022 behandeld door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam die optrad als plaatsvervanger voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. De mondelinge behandeling van dit kort geding heeft plaatsgevonden in het gebouw van de rechtbank Amsterdam. Op die mondelinge behandeling heeft BO de dagvaarding toegelicht. FM heeft verweer gevoerd.

Beide partijen hebben producties en pleitnota’s ingediend.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de kant van BO: [ bestuurder 1] en [bestuurder 2] met mr. Bodha;

aan de kant van FM: [C] met mr. Thissen.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[bestuurder 2] en [ bestuurder 1] zijn middels Itma Care B.V. bestuurders van BO. Zij hebben een overall met applicaties ontwikkeld ten behoeve van verpleegkundigen in opleiding. Aan de B-overall (belevingsoverall) kunnen verschillende rubberen applicaties worden bevestigd, bijvoorbeeld een wond of een stoma, waarop verpleegkundige vaardigheden kunnen worden geoefend. De overall wordt aangetrokken door een andere student of opleider, om zo het behandelen van een echte patiënt te beleven, en voor de ander om te ervaren hoe het als patiënt is om behandeld te worden. Hieronder volgen enkele afbeeldingen van de B-overall en de applicaties.

2.2.

In september 2016 heeft [bestuurder 2] het woordmerk B-overall geregistreerd bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) voor waren/diensten in klasse 41, cursussen op het gebied van beoordeling van vaardigheden; Instructie en training met behulp van een simulatiebelevingspak voor het oefenen van verpleegkundige vaardigheden in plaats van op poppen of fantomen.

2.3.

Op 22 mei 2017 heeft [bestuurder 2] de overall, de applicaties en omschrijvingen en afbeeldingen daarvan als zogenaamd i-Depot bij het BBIE gedeponeerd.

2.4.

Op 1 juli 2017 hebben [bestuurder 2] en [ bestuurder 1] alle intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van de overall en de daarbij behorende applicaties aan BO overgedragen.

2.5.

FM handelt in medische instrumenten en laboratoriumbenodigdheden en verzorgt bedrijfsopleidingen en trainingen. Feitelijk bestuurder van FM is [bestuurder 3] .

2.6.

[bestuurder 2] en [ bestuurder 1] hebben ruim dertig jaar een zakelijke relatie en vriendschap gehad met [bestuurder 3] . [bestuurder 3] is betrokken geweest bij de ontwikkeling van de overall en FM en BO hebben op 29 juli 2017 een distributieovereenkomst gesloten. Op grond van de overeenkomst was FM de exclusieve distributeur van de overall in een aantal landen buiten Nederland.

2.7.

Op 30 december 2020 heeft FM, na onenigheid over potentiële klanten en de reikwijdte van de distributieovereenkomst, deze overeenkomst opgezegd per 1 juli 2021.

2.8.

In de periode juni tot en met september 2021 heeft FM de zogenoemde SYMsuit ontwikkeld, een overall met applicaties voor de training van verpleegkundige vaardigheden, door FM een
nursing care simulation trainergenoemd.

2.9.

In november 2021 heeft FM, althans haar producent en leverancier

Medical-X B.V., een prototype van de SYMsuit gepresenteerd. Nadien is het prototype op een aantal punten gewijzigd en de SYMsuit wordt thans aangeboden op de website van FM. Hieronder volgen enkele afbeeldingen van de SYMsuit en de bijbehorende applicaties.

2.10.

Bij brief van 16 december 2021 heeft BO FM gesommeerd iedere inbreuk op haar auteursrechten op de overall en de applicaties te staken en gestaakt te houden door in ieder geval de SYMsuit niet meer te verhandelen.

2.11.

FM heeft niet aan de sommatie voldaan omdat zij stelt dat de overall en de applicaties geen auteursrechtelijk beschermde werken zijn.

3.Het geschil

3.1.

BO vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I.
Primair:

FM te bevelen de inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van BO op de B-overall en/of de bijbehorende applicaties te staken en gestaakt te houden, door in ieder geval het gebruik van de SYMsuit, althans een belevingsoverall en/of applicaties die de specifieke en unieke kenmerken en eigenschappen van de B-overall en/of applicaties hebben te staken en gestaakt te houden,

Subsidiair:

FM te bevelen het onrechtmatige handelen jegens BO te staken en gestaakt te houden, door in ieder geval de slaafse nabootsing van de B-overall en/of de bijbehorende applicaties te staken en gestaakt te houden,

II. een en ander op straffe van een dwangsom,

III. met veroordeling van FM in de (werkelijke) proceskosten op grond van artikel 1019h RV,

IV. de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv te bepalen op zes maanden.

3.2.

BO heeft aan haar vorderingen – samengevat en voor zover van belang – onder meer het volgende ten grondslag gelegd. BO is rechthebbende van de auteursrechten die op de belevingsoverall en de daarbij behorende applicaties rusten. FM maakt met haar SYMsuit inbreuk op die rechten en dient aan die inbreuk een einde te maken. Bij de vormgeving en uitwerking van de B-overall is een aantal creatieve keuzes gemaakt:

Er is gekozen voor een belevingsoverall die door cursisten tijdens de training over de eigen kleding wordt gedragen;

Aan de overall kunnen diverse applicaties worden aangebracht/bevestigd, waarop diverse verpleegkundige vaardigheden kunnen worden uitgevoerd;

Er is gekozen voor 12 specifieke verpleegkundige vaardigheden waarop middels de overall kan worden geoefend, namelijk:

1. Injecteren uitgebreid (intercutaan, subcutaan en intramusculair);

2. Katheteriseren vrouw en man;

3. Blaasspoelen;

4. Aanbrengen van een condoom-katheter;

5. Diverse wondverzorging (waaronder hematoom, litteken, ulcer en decubitis);

6. Suprapubische katheter;

7. PEG-katheter en Mic-Key button;

8. Stomazorg;

9. Klysma toedienen;

10. Schoorsteentje zetten;

11. Rectiole;

12. Darmspoelen;

De complete set bestaat uit 12 onderdelen, namelijk 1 overall in maat M, 1 overall in maat L, 1 applicatie buik, 1 applicatie bovenbeen, 1 applicatie bil, 1 applicatie rug, 1 applicatie vrouwelijk geslachtsdeel, 1 applicatie mannelijk geslachtsdeel, 2 containers, 1 flesje siliconenspray en 1 koffer met documentatie en gebruikshandleiding.

Bij de overall zijn de volgende creatieve keuzes gemaakt:

Er is gekozen voor een neutrale beige kleur;

De overall is in maat/lengte te verstellen middels de schouderriemen met een gesp op de schouders aan de voorzijde van de overall;

Er is gekozen voor een zwarte elastische zijde aan beide zijden van de overall;

Voor de bevestiging van de applicaties is gekozen voor een combinatie van magneten en openingen, bevestigingsringen voor de geslachtsdelen en klittenband voor de containers;

Voor de bevestiging van de applicatie bovenbeen is gekozen voor een verzonken applicatie aan de voorzijde van het rechter bovenbeen middels magneten;

Voor de bevestiging van de applicatie buik is gekozen voor bevestiging middels drie openingen die ten opzichte van elkaar een ‘V’ vormen in een hoek van ongeveer 122,5 graden, waarbij de opening aan de linkerzijde hoger is geplaatst dan de opening aan de rechterzijde;

Voor de applicatie bil is gekozen voor een positie schuin, half op de bil richting de buitenkant van het bovenbeen/dijbeen;

Voor de bevestiging van de applicatie bil is net als bij de applicatie bovenbeen gekozen voor een verzonken applicatie middels magneten.

Bij de applicaties zijn de volgende creatieve keuzes gemaakt:

Voor de applicatie buik is gekozen voor 4 aandoeningen/vaardigheden, namelijk: (1) injecteren subcutaan, (2) suprapubische katheter, (3) PEG-katheter en Mic-Key button en (4) stomazorg en wondverzorging (hematoom en litteken);

Voor de applicatie buik is gekozen voor een specifieke plaats van de aandoeningen/vaardigheden op de applicatie, die niet perse gebonden is aan de menselijke anatomie;

Voor de applicatie buik is gekozen voor een verzonken stoma, aan de rechterzijde ter hoogte van de navel en een suprapubische katheter en PEG-katheter en Mic-Key button;

Voor de applicatie buik is gekozen voor een gebogen litteken aan de rechterzijde ter hoogte van de navel;

Voor de applicatie buik is gekozen voor een bevestiging middels drie koppelingen aan de achterzijde die ten opzichte van elkaar een ‘V’ vormen in een hoek van ongeveer 122,5 graden, die in de openingen op de overall passen;

Voor de applicatie penis is gekozen voor een specifieke verhouding tussen de lengte van de penis, de grootte van de eikel, de lengte van de voorhuid en de verhouding van de voorhuid ten opzichte van de lengte van de penis en de eikel;

Voor de applicatie bovenbeen is gekozen voor een open (vlees)wond met een rond/ovale vorm aan de bovenzijde van de applicatie, met de mogelijkheid om zowel wondbehandeling als intramusculaire injecties uit te voeren;

Voor de applicatie bovenbeen en bil is gekozen voor een inwisselbare vorm, zodat beide applicaties zowel op het bovenbeen als op de bil kunnen worden gebruikt;

Voor de applicatie rug is gekozen voor twee verschillende open (vlees)wonden met een ronde/ovale vorm, met de mogelijkheid om zowel ulcer (zweren) als (stadium IV) decubitis (doorligwonden) te behandelen.

3.3.

FM voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

BO beroept zich primair op haar auteursrecht op de B-overall en de applicaties en subsidiair op slaafse nabootsing.

Auteursrechtinbreuk

4.2.

De eerste vraag is of de overall van BO een werk is in de zin van de Auteurswet (Aw). Om als auteursrechtelijk werk beschermd te kunnen zijn, is vereist dat het voortbrengsel een eigen intellectuele schepping van de maker betreft die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming van dat voortbrengsel. Daartoe behoort in elk geval niet al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Verder is niet van belang of de verschillende elementen waar het voortbrengsel uit bestaat ieder afzonderlijk auteursrechtelijk beschermd zijn of niet. Het gaat erom of de combinatie van (al dan niet op zich zelf beschermde) elementen waaruit het voortbrengsel is opgebouwd, voldoet aan de hiervoor vermelde maatstaf. Bij de vraag of sprake is van auteursrechtinbreuk dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beschermde werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook de op zich onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen aan de “werktoets” voldoet.

4.3.

Aan die vereisten is volgens FM niet voldaan, omdat de overall en de applicaties zijn gebaseerd op het verkrijgen van een technisch effect en de vormgeving functioneel bepaald is dan wel dat bij de vormgeving triviale keuzes zijn gemaakt en dat gelet op het
Umfeldgeen sprake is van een eigen schepping.

4.4.

Dit verweer faalt. De technische of anderszins functionele eisen zijn in dit geval niet zo bepalend dat van een creatieve inbreng van de ontwerper geen sprake is. BO noemt vier creatieve keuzes ten aanzien van het instrument/concept van de overall met applicaties, acht creatieve keuzes die bij de overall zijn gemaakt, en negen creatieve keuzes ten aanzien van de applicaties. Met deze keuzes wordt het persoonlijk stempel van de maker tot uitdrukking gebracht, zij het dat ten aanzien van enkele specifieke elementen de beschermingsomvang ontbreekt dan wel beperkt is (waarover hierna meer).

Er kan niet worden gezegd dat de verschillende door BO genoemde elementen deel uitmaken van het
Umfelden daarom een eigen oorspronkelijk karakter missen. De combinatie van de overall met de applicaties en de manier waarop die zijn vormgegeven voldoet aan de werktoets. Voordat de B-overall op de markt kwam bestond niet een soortgelijk product. Wel waren verschillende applicaties op de markt, soms met een band of een deel van een kledingstuk eraan om deze aan het lichaam te kunnen bevestigen, maar de overall in deze vorm met deze applicaties bestond niet eerder. Bovendien zijn daarbij creatieve keuzes gemaakt in de vormgeving van zowel de overall als de applicaties, bijvoorbeeld door de kleuren, grootte, positionering, wijze van bevestiging, het aantal applicaties en de vormgeving van de applicaties zelf. De B-overall is dus een werk in de zin van de Auteurswet.

4.5.

Vervolgens is de vraag of FM met de SYMsuit inbreuk maakt op het auteursrecht van BO. Zoals hiervoor in 4.2 is overwogen dienen daarvoor de totaalindrukken van de B-overall en de SYMsuit met elkaar te worden vergeleken.

4.6.

Tussen de B-overall en de SYMsuit bestaan gelijkenissen. Beide zijn overalls in een beige kleur, waaraan een aantal applicaties kunnen worden bevestigd. Ook zijn er overeenkomsten in het aantal applicaties en de keuze voor bepaalde applicaties. Beide overalls worden met de applicaties geleverd in een koffer. Toch zijn er in het oog springende verschillen. De B-overall is donkerder van kleur, heeft korte pijpen en zwarte schouderbanden en zwarte zijkanten van elastiek. De SYMsuit heeft lange pijpen en is geheel effen van kleur, met witte schouderbanden. De applicaties van BO zijn voor het merendeel rechthoekig met scherpe hoeken. De applicaties van FM zijn meer ovaal of zelfs rond en hebben (dus) afgeronde hoeken. Verder is de wijze van bevestiging van de applicaties aan de overall anders. Bij BO worden de applicaties bevestigd door middel van magneten, die ook zichtbaar zijn op de overall; de FM-applicaties hebben een uitsparing in de zijkanten, die aan een rand stof in een verzonken deel van de overall kunnen worden geklemd. Alle FM-applicaties zijn daardoor verzonken in de overall, terwijl dit bij BO alleen bij de bovenbeen- en bilapplicatie het geval is. De overige applicaties worden op de B-overall ‘geplakt’. De vloeistoffen die worden gebruikt bij injecteren of spoelen worden bij de B-overall opgevangen in containers en bij de SYMsuit in zakjes. Ook zit er bij de SYMsuit een display waaraan alle applicaties kunnen worden bevestigd, waardoor deze ook zonder de overall kunnen worden gebruikt. De B-overall heeft zo’n display niet.

4.7.

BO heeft erop gewezen dat FM heeft gekozen voor precies evenveel en precies dezelfde trainingsvaardigheden. Ook heeft zij gewezen op de plaats waarop de verschillende applicaties kunnen worden aangebracht: die is bij de SYMsuit precies hetzelfde als bij de B-overall.

Ten aanzien van deze elementen wordt overwogen dat de beschermingsomvang daarvan beperkt is. BO heeft immers ter zitting verklaard dat het niet toevallig is dat juist voor deze twaalf vaardigheden is gekozen. Algemeen bekend is dat dit de twaalf meest voorkomende vaardigheden voor een verpleegkundige zijn. Daarmee sluit de keuze aan bij de opleidingswensen van de kopers. BO kan dan ook geen rechten doen gelden op de keuze voor deze twaalf vaardigheden. Hetzelfde geldt voor de plaats van bepaalde applicaties. De keuze om een doorligwond op de onderrug/bil te plaatsen en een stoma op de plaats van de dikke of dunne darm is immers afhankelijk van de menselijke anatomie en daarmee dus functioneel bepaald. Verder is ook de beschermingsomvang van het ontwerp van bepaalde lichaamsdelen beperkt, nu ook daarbij – vanwege de wenselijkheid van een correcte en natuurgetrouwe weergave van de menselijke anatomie - weinig variaties mogelijk zijn.

4.8.

[bestuurder 3] heeft nadat hij de samenwerking met BO had beëindigd besloten zelf een
nursing care simulation trainerte ontwikkelen en op de markt te brengen. Hij heeft daarvoor eerst een advocaat benaderd, om hem te adviseren in hoe hij dit zou kunnen doen zonder inbreuk te maken op de rechten van BO. Al met al is gelet op deze voorgeschiedenis aannemelijk dat het idee van de SYMsuit is gebaseerd op de B-overall. Een idee of concept is echter niet beschermd. Alleen de wijze waarop de maker het idee concreet uitdrukt in een bepaald werk kan auteursrechtelijk beschermd zijn. Voorshands wordt geoordeeld dat FM bij de vormgeving van haar ontwerp voldoende afstand heeft gehouden van de B-overall, waardoor een andere totaalindruk ontstaat. Van een auteursrechtinbreuk is dan ook geen sprake.

Slaafse nabootsing

4.9.

Bij de beoordeling van een vordering op grond van slaafse nabootsing geldt als uitgangspunt dat, aangezien het in het algemeen gesproken aan een ieder moet vrijstaan om zijn industriële producten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, het niet is verboden om ten eigen voordele en mogelijk tot nadeel van een concurrent, van geopenbaarde resultaten van inspanning, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs wanneer enkel ten gevolge van dat gebruik maken tussen het eigen product en dat van de concurrent bij het publiek verwarring mocht kunnen ontstaan.^[1]De bescherming tegen slaafse nabootsing bestaat uit een verbod verwarring te stichten door na te bootsen op punten waar dat voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product niet nodig is. Bij de beoordeling is daarom van belang of sprake is van het nodeloos veroorzaken van verwarringsgevaar. De stelplicht en de bewijslast omtrent de mogelijkheid tot het inslaan van een andere weg berust bij degene die bescherming inroept.

4.10.

Gelet op het hiervoor overwogene in het kader van de auteursrechtelijke bescherming kan BO niet worden gevolgd in haar stelling dat FM nodeloos verwarringsgevaar creëert doordat zij zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen bij het ontwerp van de SYMsuit een andere weg had kunnen inslaan. FM heeft immers, anders dan BO stelt, andere keuzes gemaakt bij de SYMsuit door op onderdelen de overall anders vorm te geven en uit te voeren. Bovendien is de ‘maatman’ die het product koopt in dit geval een medisch beroepsbeoefenaar of docent, die zich alvorens tot aanschaf over te gaan goed zal laten voorlichten over de mogelijkheden van de overall. De kopers bestaan dus in dit geval uit een bovengemiddeld en omzichtig publiek, wat de kans op verwarring tussen beide producten nog kleiner maakt.

4.11.

De conclusie is dat voorshands geen sprake is van auteursrechtinbreuk en evenmin van slaafse nabootsing, zodat de door BO gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.

4.12.

BO zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Het gaat deels om kosten op de voet van artikel 1019h Rv (ten aanzien van de auteursrechtinbreuk) en deels om kosten op grond van het gebruikelijke liquidatietarief (wat betreft het onrechtmatig handelen of slaafse nabootsing). Het deel van de advocaatkosten dat is gemaakt in verband met het auteursrecht wordt bepaald op 90%, en het deel onrechtmatige daad wordt bepaald op 10%. De advocaatkosten worden begroot op (gematigd tot) 90% van € 15.000,00 (conform het IE-indicatietarief voor een normaal kort geding), dus € 13.500,00, vermeerderd met 10% van het gehele toepasselijke liquidatietarief van € 1.016,00, dus € 101,60.

De kosten aan de zijde van FM worden dus begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
13.601,60

Totaal € 14.277,60

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt BO in de proceskosten, aan de zijde van FM tot op heden begroot op € 14.277,60,

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022.^[2]