Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/618393 / HA ZA 21-858
Vonnis van 18 mei 2022
in de zaak van
STICHTING JAH-JIREH WOONZORGte Wageningen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verweerster in reconventie,
eiseres in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 223 Rv),
advocaat: mr. W.J. Lenstra te Utrecht,
tegen
FORMA B.V.te Bodegraven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verweerster in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 223 Rv),
advocaat: mr. F.M.L. Dekkers te Leiden.
Partijen worden hierna JJWoonzorg en Forma genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 9 september 2021;
- de akte houdende overlegging producties, met producties 1 tot en met 11;
- aanvulling akte overleggen producties, met producties 3 en 12;
- de conclusie met een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 223 Rv) van JJWoonzorg, met productie 13;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van antwoord in het incident tevens conclusie van eis in reconventie van Forma, met producties 1 tot en met 8;
- de akte vermeerdering van eis in reconventie tevens akte overlegging producties van Forma, met producties 9 en 10;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- de akte vermeerdering van eis in reconventie tevens akte overlegging producties van Forma, met producties 11 tot en met 13;
- de akte uitbreiding en correctie eis tevens overlegging producties van JJWoonzorg, met producties 13 tot en met 15;
- de akte overlegging productie van JJWoonzorg, met productie 16;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling in de hoofdzaak en in het incident van 22 maart 2022 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
De rechtbank heeft besloten om de incidentele vordering en de hoofdzaak gelijktijdig te behandelen. Abusievelijk is in de rolbeschikking van 7 oktober 2021 een mondelinge behandeling in uitsluitend het incident bepaald, en wel op 23 december 2021. Op 20 december 2021 heeft de rechtbank partijen bericht dat op de zitting van 22 december 2021 ook de hoofdzaak zal worden behandeld. Omdat JJWoonzorg nog geen conclusie van antwoord in reconventie had ingediend, beide partijen aangaven nog nadere stukken te willen indienen en Forma haar eis in reconventie wenste te wijzigen, heeft de rechtbank besloten om een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling te bepalen. Vervolgens is bij rolbeschikking van 19 januari 2022 bepaald dat op 22 maart 2022 een mondelinge behandeling in het incident én in de hoofdzaak zal plaatsvinden.
1.3.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
1.4.
Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis in de hoofdzaak en in het incident nader bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
JJWoonzorg is een stichting die oudere en hulpbehoevende getuigen van Jehovah zorgt verleent en ondersteuning biedt in een woonomgeving in een verzorgingstehuis in Wageningen (hierna: het verzorgingstehuis). Het verzorgingstehuis bestaat uit 72 appartementen en een centrale hal, waar de administratie en de verpleging gevestigd zijn. Er zijn 24 uur per dag verpleegkundigen aanwezig. Sinds 4 juli 2018 beschikt JJWoonzorg over het PREZO keurmerk Verpleging, Verzorging & Thuiszorg.
2.2.
Forma is een onderneming die zich bezig houdt met advisering, levering, installatie en onderhoud van telecommunicatie in onder meer de zorgsector.
2.3.
Op 31 januari 2020 hebben JJWoonzorg en Forma een overeenkomst gesloten voor het leveren en installeren van een (draadloze) zorgcommunicatiedienst voor telefonie, draadloos internet, televisie en zorgalarmering in het verzorgingstehuis door Forma (hierna: de initiële overeenkomst). De looptijd van de initiële overeenkomst is 84 maanden. De maandelijkse kosten per gebruiker bedragen € 68,50, met een minimale afname van 66 bewoners. In deze prijs zijn de huur van de apparatuur alsmede het onderhoud en de ondersteuning (“support”) van de zorgcommunicatiedienst begrepen. In de initiële overeenkomst staat verder dat “
alle centrale apparatuur t.w. de telefonieserver, de alarmserver, de berichtenserver en de volledige wireless LAN omgeving worden vervangen zodat de dienstverlening weer volledig up to date is.”Op de initiële overeenkomst zijn de leverings- en betalingsvoorwaarden (hierna: de leveringsvoorwaarden) en de algemene voorwaarden (hierna: de algemene voorwaarden) van Forma van toepassing. Op grond van de leveringsvoorwaarden geldt een garantie van 12 maanden na “
installatie c.q. levering”. In de algemene voorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
alle centrale apparatuur t.w. de telefonieserver, de alarmserver, de berichtenserver en de volledige wireless LAN omgeving worden vervangen zodat de dienstverlening weer volledig up to date is.”Op de initiële overeenkomst zijn de leverings- en betalingsvoorwaarden (hierna: de leveringsvoorwaarden) en de algemene voorwaarden (hierna: de algemene voorwaarden) van Forma van toepassing. Op grond van de leveringsvoorwaarden geldt een garantie van 12 maanden na “
installatie c.q. levering”. In de algemene voorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
“
Artikel 9
Artikel 9
Oplevering
1. Het werk wordt geacht te zijn opgeleverd op het tijdstip waarop ‘FORMA’ dit ‘AFNEMER’ schriftelijk/mondeling heeft medegedeeld, dan wel ‘AFNEMER’ het aangelegde en geïnstalleerde in gebruik heeft genomen.
(…)
Artikel 13
Multimedia diensten en het toegelaten gebruik daarvan
1. Omdat ‘FORMA’ voor het leveren van de Diensten afhankelijk is van de prestaties van derden waarop ‘FORMA’ geen enkele invloed heeft, kan ‘FORMA’ niet garanderen dat ‘AFNEMER’ te allen tijde gebruik kan maken van de Dienst. Storingen in de diensten kunnen onder meer optreden als gevolg van storingen in de internet-, kabel- of telefonieverbindingen, overbelast helpdesk, overbezetting van toegang voor service op afstand of storingen in het elektriciteitsnetwerk.
(…)
Artikel 14
Reclame
1. ‘AFNEMER’ is gehouden het geleverde op het moment van (af)levering, doch in ieder geval binnen de termijn te doen onderzoeken. Daarbij behoort ‘AFNEMER’ te onderzoeken of kwaliteit en kwantiteit van het geleverde overeenstemmen met hetgeen is overeengekomen, althans voldoet aan de eisen die daaraan in het normale (handels-) verkeer gelden.
2. Reclames dienen binnen 8 dagen na aflevering van de goederen verrichte werkzaamhedenschriftelijk(aangetekend) bij ‘FORMA’ te zijn aangemeld onder nauwkeurige opgave van de aard en grond der klachten. Voor reclame t.a.v. facturen geldt een termijn van 8 dagen na dagtekening.
3. Voor reclames terzake van bij aflevering niet zichtbare gebreken geldt een uiterste termijn van 6 maanden na levering terwijl deze binnen 8 dagen na constatering moeten zijn ingediend. Dit op de wijze zoals in 12.2 genoemd.
4. Na het verstrijken van bovenbedoelde termijnen wordt ‘AFNEMER’ geacht het geleverde/verrichte, respectievelijk de factuur te hebben goedgekeurd. Alsdan worden reclames/klachten niet meer door ‘FORMA’ in behandeling genomen.
(…)
Artikel 17
Garantie
1. Gedurende een ander overeengekomen periode na levering verleend ‘FORMA’ aan ‘AFNEMER’ garantie voor materiaal- en fabricagefouten, welke bij normaal gebruik ontstaan. (…)
Artikel 18
Betaling
1. Betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na indiening van de factuur, tenzij schriftelijk anders overeengekomen.
2. ‘FORMA’ is gerechtigd indien de betaling van het verschuldigde niet binnen de gestelde termijn door hem is ontvangen, aan ‘AFNEMER’ een rente ad. 1,5% per maand te berekenen, gerekend vanaf de dag dat ‘AFNEMER’ in verzuim is tot het moment van voldoening van het volledige bedrag.
3. ‘FORMA’ is voorts gerechtigd, buiten de hoofdsom en rente om van ‘AFNEMER’ alle kosten, zowel gerechtelijk als buitengerechtelijke, door de niet betaling veroorzaakt te vorderen, waaronder begrepen de kosten van advocaat, procureur, zaakwaarnemer, gerechtsdeurwaarder en incassobureau.
4. De buitengerechtelijke kosten bedragen tenminste 15% van de hoofdsom vermeerderd met de rente, met een minimum van € 150,00. Tevens worden de buitengerechtelijke kosten verhoogd met alle kosten voor juridische advies en bijstand. Uit het enkele feit dat ‘FORMA’ zich heeft verzekerd van de hulp van een derde blijkt de grootte en de gehoudenheid tot betaling van de buitengerechtelijke kosten.
(…)”
2.4.
Op 25 maart 2020 heeft Forma een voorstel aan JJWoonzorg gedaan dat inhield dat JJWoonzorg de apparatuur voor het zorgcommunicatiesysteem voor een vast bedrag per maand zou huren (na sale en lease back) van Computer Lease Nederland (hierna: CLN) en dat Forma de support en het onderhoud zou verzorgen. Dit zou JJWoonzorg over een periode van zeven jaar een besparing van € 41.123,88 opleveren. In het voorstel heeft Forma aangegeven dat
“een Wifi meting is gerealiseerd om een volledige dekking te kunnen garanderen”. JJWoonzorg heeft dit voorstel aanvaard, waarna zij een overeenkomst met CLN heeft gesloten voor het huren van apparatuur voor de duur van (minimaal) vijf jaar en tegen een huurprijs van € 1.925 (exclusief btw) per maand. Onderdeel van de huurovereenkomst is een machinelijst met een specificatie van de gehuurde apparatuur, waaronder 64
access points, acht Samsung toestellen en negen Ascom Myco toestellen, en een acceptatieformulier. In dat formulier staat dat JJWoonzorg bevestigt dat zij de apparatuur in goede orde heeft ontvangen en dat deze in alle opzichten voldoet aan de omschrijving in de machinelijst, alsmede dat zij de apparatuur op 30 april 2020 heeft geïnspecteerd en heeft kunnen vaststellen dat de apparatuur in goede staat van onderhoud verkeert en voor gebruik gereed is. Het acceptatieformulier is namens JJWoonzorg ondertekend door haar bestuurder, [de bestuurder 1] , met vermelding van 1 april 2020 als datum van ondertekening. Te
“een Wifi meting is gerealiseerd om een volledige dekking te kunnen garanderen”. JJWoonzorg heeft dit voorstel aanvaard, waarna zij een overeenkomst met CLN heeft gesloten voor het huren van apparatuur voor de duur van (minimaal) vijf jaar en tegen een huurprijs van € 1.925 (exclusief btw) per maand. Onderdeel van de huurovereenkomst is een machinelijst met een specificatie van de gehuurde apparatuur, waaronder 64
access points, acht Samsung toestellen en negen Ascom Myco toestellen, en een acceptatieformulier. In dat formulier staat dat JJWoonzorg bevestigt dat zij de apparatuur in goede orde heeft ontvangen en dat deze in alle opzichten voldoet aan de omschrijving in de machinelijst, alsmede dat zij de apparatuur op 30 april 2020 heeft geïnspecteerd en heeft kunnen vaststellen dat de apparatuur in goede staat van onderhoud verkeert en voor gebruik gereed is. Het acceptatieformulier is namens JJWoonzorg ondertekend door haar bestuurder, [de bestuurder 1] , met vermelding van 1 april 2020 als datum van ondertekening. Te
zorgomgevingen.
2.5.
Daarnaast heeft JJWoonzorg twee overeenkomsten met Forma gesloten, beide gedateerd op 2 april 2020 en door ( [de bestuurder 1] namens) JJWoonzorg ondertekend op 10 april 2020. De eerste overeenkomst betreft een “Billing Services overeenkomst” voor het leveren van telefonie, internet en televisie door Forma (hierna: de Billing Services overeenkomst). Partijen zijn een vergoeding van € 28,60 (exclusief btw) per maand per bewoner, met een afname van minimum 66 abonnees en een starttarief van € 1.887,60 (exclusief btw) per maand (met het recht voor Forma om de hoogte van de vergoeding vanaf 2021 per kalenderjaar aan te passen), overeengekomen. De tweede overeenkomst betreft een 24-uurs serviceovereenkomst voor het onderhoud van de apparatuur en het verhelpen van storingen in de apparatuur (inclusief de zich daarin bevindende software)(hierna: de 24-uurs serviceovereenkomst). In artikel 5.1.0 is bepaald dat Forma niet is gehouden storingen te verhelpen die niet te wijten zijn aan de apparatuur zelf en/of die niet reproduceerbaar zijn. Partijen zijn een vergoeding van € 807,18 (exclusief btw) per maand overeengekomen (met het recht voor Forma om de hoogte van de vergoeding vanaf 2021 per kalenderjaar aan te passen). Beide overeenkomsten zijn afgesloten voor de duur van zeven jaar, waarna deze steeds stilzwijgend zullen worden verlengd behoudens opzegging. Verder is in beide overeenkomsten bepaald dat betaling van de maandelijkse vergoeding door JJWoonzorg moet plaatsvinden binnen 30 dagen na factuurdatum, dat Forma in geval van niet of niet tijdige betaling het recht heeft om haar werkzaamheden op te schorten en dat optredende storingen JJWoonzorg niet het recht geven om betalingen uit te stellen.
2.6.
Op of omstreeks 28 mei 2020 heeft Forma het zorgcommunicatiesysteem (met inbegrip van de door JJWoonzorg van CLN gehuurde apparatuur) in het verzorgingstehuis geïnstalleerd, waarna het door JJWoonzorg in gebruik is genomen. De basis van het zorgcommunicatiesysteem bestaat uit een draadloos netwerk gebaseerd op Wifi technologie. De zorgmedewerkers communiceren onderling en met de bewoners en externe partijen zoals (huis)artsen met een mobiele smartphone, waarop ook alarmmeldingen binnenkomen. Ook op kantoor wordt met mobiele smartphones gewerkt. Deze smartphones gebruiken het Wifi netwerk om te bellen. Laptops, tablets en andere apparatuur van het personeel en de bewoners krijgen door middel van Wifi draadloos verbinding met internet. Forma heeft op verschillende verdiepingen en plaatsen in het verzorgingstehuis
access pointsgeplaatst, die ervoor moeten zorgen dat de verbinding met de Wifi behouden blijft wanneer een zorgmedewerker in het verzorgingstehuis rondloopt met een smartphone (zogenaamde
seamless roaming).
access pointsgeplaatst, die ervoor moeten zorgen dat de verbinding met de Wifi behouden blijft wanneer een zorgmedewerker in het verzorgingstehuis rondloopt met een smartphone (zogenaamde
seamless roaming).
2.7.
Op 14 april 2021 heeft JJWoonzorg Forma per e-mail aansprakelijk gesteld voor het niet naar behoren functioneren van het zorgcommunicatiesysteem en Forma in de gelegenheid gesteld de gebreken binnen tien dagen te verhelpen.
2.8.
In reactie hierop heeft Forma JJWoonzorg op 23 april 2021 bericht dat de e-mail van JJWoonzorg geen verrassing voor haar is maar dat zij er uiteraard niet blij mee is. In haar e-mail aan JJWoonzorg heeft (de algemeen directeur van) Forma onder meer het volgende geschreven:
“Ik ben nog steeds van mening dat Forma zijn uiterste best doet dit op te lossen maar een signaal door de lucht blijft erg afhankelijk van de omgeving.
Ook als wij het straks dekkend hebben betekend dit niet dat het in de toekomst nog aangepast dient te worden (eigenschap van Wifi).
In bijlage vind je het meetrapport van de dekkingsmeting zoals deze is gedaan door [A] van Com 1.
Op basis van deze meting zijn we op een aantal posities op de Begane Grond zenders gaan bij/verplaatsen om een dekkend geheel te krijgen, dit lijkt direct een positieve invloed te hebben op de dekking.
Conform de tekeningen willen we op iedere etage een aantal ap’s [access points, toevoeging rechtbank] gaan bijplaatsen, afhankelijk van de bestaande bekabeling zullen we eerst proberen deze te plaatsen op bestaande posities om daarna eventueel een finetuning te doen.
(…)”
Forma is haar e-mail geëindigd met een voorstel voor het verdelen van de kosten van de extra
access points.
access points.
2.9.
Op 6 mei 2021 heeft JJWoonzorg aan Forma gevraagd wanneer het door Forma geleverde en geïnstalleerde zorgcommunicatiesysteem goed werkend zal zijn, nu de nieuwe
access pointsnog steeds niet zijn geactiveerd. In antwoord hierop heeft JJWoonzorg Forma laten weten dat de laatste hand wordt gelegd aan de extra
access points, maar dat inmiddels is gebleken dat de licentie niet correct is verleend.
access pointsnog steeds niet zijn geactiveerd. In antwoord hierop heeft JJWoonzorg Forma laten weten dat de laatste hand wordt gelegd aan de extra
access points, maar dat inmiddels is gebleken dat de licentie niet correct is verleend.
2.10.
Bij brief van 27 juli 2021 heeft (de advocaat van) JJWoonzorg Forma bericht dat Forma haar contractuele verplichting tot het leveren van up-to-date communicatieapparatuur en communicatiedienstverlening niet is nagekomen en dat Forma een uiterste en laatste termijn van vier weken krijgt om alsnog na te komen, bij gebreke waarvan JJWoonzorg zich tot de rechter zal wenden voor het vragen van toestemming om de werkzaamheden door een ander bedrijf voor rekening en risico van Forma te laten afmaken.
2.11.
Bij brief van 31 juli 2021 heeft (de advocaat van ) JJWoonzorg Forma bericht dat de door Forma geïnstalleerde apparatuur nog steeds niet correct functioneert, waardoor zich een storing in de communicatie kan voordoen en bewoners mogelijk geen contact kunnen krijgen met hun verzorgers, wat in het ergste geval fataal kan aflopen indien dringend medische hulp benodigd is. Forma is verzocht direct te zorgen voor een oplossing en voor volledige dekking van het communicatiesysteem, bij gebreke waarvan JJWoonzorg zo nodig in kort geding een voorziening zal vragen.
2.12.
In reactie hierop heeft Forma (de advocaat van) JJWoonzorg op 5 augustus 2021 laten weten dat de inhoud van de brief van 31 juli 2021 onjuist en achterhaald is, omdat uit een controle meting van de dekking van de Wifi omgeving en het verdere onderzoek van Com1 in opdracht van Forma is gebleken dat voor optimalisatie een aantal
access pointsmoet worden bijgeplaatst en/of verplaatst en dat dit inmiddels is gebeurd. Op advies van de producent zal Forma ter verdere optimalisatie zorgen voor een update van de Wifi omgeving. Forma heeft een volledige dekking gerealiseerd. Verder bestaat er volgens Forma er geen reden om te twijfelen aan de technische afhandeling van de alarmoproepen.
access pointsmoet worden bijgeplaatst en/of verplaatst en dat dit inmiddels is gebeurd. Op advies van de producent zal Forma ter verdere optimalisatie zorgen voor een update van de Wifi omgeving. Forma heeft een volledige dekking gerealiseerd. Verder bestaat er volgens Forma er geen reden om te twijfelen aan de technische afhandeling van de alarmoproepen.
2.13.
Eveneens op 5 augustus 2021 heeft Forma aan JJWoonzorg opgave gedaan van de werkzaamheden die zij wil uitvoeren om het Wifi-bereik van het zorgcommunicatiesysteem te verbeteren. De eerste stap is herinstallatie op een tijdelijke server (alwaar gekeken kan worden naar de mogelijke oorzaak van de “slechte Wifi”), gevolgd door herinstallatie op de bestaande software twee weken later.
2.14.
Op 12 augustus 2021 heeft (het hoofd bedrijfsvoering bij) JJWoonzorg een inventarisatie gemaakt van de actuele problemen met het zorgcommunicatiesysteem, in het bijzonder telefonie en Wifi. Volgens JJWoonzorg doen de volgende problemen zich voor:
- tijdens het langzaam wandelen door de gangen en het stilstaan valt het internet en daardoor de telefonische verbinding van de zorgtelefoons voor een aantal seconden weg, waardoor tijdens de gesprekken van het zorgpersoneel steeds een hapering is die ervoor zorgt dat woorden of delen van een zin ontbreken;
- de kantoortelefoons hebben te maken met dezelfde onderbrekingen als de zorgtelefoons;
- de computers van de kantoren en het zorgpersoneel die verbonden zijn met een netwerkkabel beschikken over goed internet, zulks in tegenstelling tot de laptops, tablets en telefoons die verbonden zijn met Wifi. De verbinding valt soms weg, waardoor belangrijke diensten als videoconferencing worden onderbroken;
- er zijn wekelijks meldingen van bewoners (van alle verdiepingen) met internetproblemen.
In antwoord op de op 27 juli 2021 gestelde vraag aan de medewerkers van JJWoonzorg hoe hun ervaringen met de telefoons zijn gelet op de recente veranderingen in de instellingen, ontving JJWoonzorg blijkens de inventarisatie de volgende reacties:
“- telefoon huiskamer 383 geeft aan dat er geen uitgaande oproepen mogelijk zijn. Al een paar dagen
- Ik had geen verbinding met 363 op de derde verdieping.
- Gister avond ook constant storing/geen verbinding. Ook buitenlijn niet te verstaan.
- Vanmorgen hommeles. Het kon aan mij liggen vandaag, omdat het mijn dagje niet was, maar ik had nauwelijks wifi op de 332. Ik moest achteraf rapporteren.
- De 321 gaf fout melding op de 3de etage.
- Ik heb op mijn kantoor weinig bereik, dus ben dan denk ik ook slecht te bereiken.”
2.15.
Bij brief van 16 augustus 2021 heeft Forma (de advocaat van) JJWoonzorg in antwoord op diens brief van 27 juli 2021 bericht dat Forma volledig heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen en geen enkele ingebrekestelling accepteert, dat alle overeengekomen functies (telefonie, data en alarmering) in de huidige Wifi omgeving beschikbaar zijn, dat het door Forma geleverde netwerk volledig up-to-date is en voldoet aan het te verwachten gebruikersniveau en dat Forma zich zal blijven inspannen om een optimale situatie van het Wifi netwerk te bereiken. t en onderhoud telecommunicatie en zorgomgevingen.
2.16.
Op 20 augustus 2021 heeft Forma JJWoonzorg per e-mail laten weten dat eerder die dag tijdens een controleronde in het verzorgingstehuis de Wifi verbinding niet is weggevallen. Wel was er een onderbreking op de vierde verdieping. In één van de appartementen liep het Wifi-signaal soms terug, wat waarschijnlijk werd veroorzaakt doordat het signaal niet goed door de muren ging. In haar e-mail schrijft Forma dat de bewoners van twee andere appartementen bij haar hebben aangegeven dat het nu goed gaat.
2.17.
JJWoonzorg heeft op 23 augustus 2021 in reactie hierop aan Forma bericht dat het huidige systeem een enorme werkdruk geeft, omdat – afhankelijk van de locatie en of wordt gelopen met het toestel – er de ene keer wel bereik is maar een andere keer weer niet:
“Gisteren heb ik[ [de bestuurder 2] , bestuurder JJWoonzorg, rechtbank]
zelf de proef op de som genomen. Ik heb een volledige avond dienst gewerkt van 15:00 tot 23:00 uur. Met een ascom toestel.
zelf de proef op de som genomen. Ik heb een volledige avond dienst gewerkt van 15:00 tot 23:00 uur. Met een ascom toestel.
In 1 woord verschrikkelijk. Echt niet werkbaar.
Het toestel en de verbinding moet ons dienen, ons werk verlichten, maar serieus dit is een drama.
Het meest vervelende is het onvoorspelbare dan wel/dan niet. Je kunt niet op de toestellen/verbindingen rekenen. En als je bij cliënten bent waar het bereik wifi slecht is, dan geeft het toestel doorlopend een signaal. Ook vervelend.
Ik meen het serieus: niet mee te werken. Ik was halverwege de avond al zat en dit is waar mijn collega’s al ruim een jaar mee te dealen hebben.
Ik snap er gewoon niets van dat [Forma] zo weinig tot niets ervaart.
464 en 468 was gisteren ook ramp. Overdag regelmatig verbinding weg. (…)”
2.18.
Forma heeft JJWoonzorg in antwoord hierop op 25 augustus 2021 een overzicht van de “acties, werkzaamheden en constateringen” in de periode 16 juli 2021 tot 23 augustus 2021 en testverslagen toegestuurd. In haar samenvatting hiervan schrijft Forma dat de afgelopen weken hard is gewerkt om verbeteringen te realiseren:
“In de software spelen een aantal zaken die nog onderzocht moeten worden maar op dit moment niet de verklaring zouden zijn voor de verstoringen in het netwerk. De verschillende testresultaten op locatie maken de situatie niet duidelijk en vaag v.w.b. de problemen Onze eigen testen wijzen uit dat de dekking redelijk tot goed is en weinig tot géén uitval betreft. De ervaringen op de werkvloer buiten onze aanwezigheid zijn duidelijk anders.”Volgens Forma is het van belang dat zij meer informatie krijgt van JJWoonzorg over de klachten en een duidelijke omschrijving van de verstoringen om een eventuele voortzetting van de meldingen te kunnen onderzoeken. Forma zal vooralsnog het onderzoek naar de oplossingen van de meldingen voortzetten. Forma heeft aangekondigd dat Forma en Com1, die door Forma
“al een tijdje is betrokken en (…) gevraagd de regie op zich te nemen met het zoeken naar de uitdagingen en oplossingen”, de volgende dag een bezoek zullen brengen aan het verzorgingstehuis zodat ook Com1 zelf op locatie kan meten en ervaren wat er gebeurt.
“In de software spelen een aantal zaken die nog onderzocht moeten worden maar op dit moment niet de verklaring zouden zijn voor de verstoringen in het netwerk. De verschillende testresultaten op locatie maken de situatie niet duidelijk en vaag v.w.b. de problemen Onze eigen testen wijzen uit dat de dekking redelijk tot goed is en weinig tot géén uitval betreft. De ervaringen op de werkvloer buiten onze aanwezigheid zijn duidelijk anders.”Volgens Forma is het van belang dat zij meer informatie krijgt van JJWoonzorg over de klachten en een duidelijke omschrijving van de verstoringen om een eventuele voortzetting van de meldingen te kunnen onderzoeken. Forma zal vooralsnog het onderzoek naar de oplossingen van de meldingen voortzetten. Forma heeft aangekondigd dat Forma en Com1, die door Forma
“al een tijdje is betrokken en (…) gevraagd de regie op zich te nemen met het zoeken naar de uitdagingen en oplossingen”, de volgende dag een bezoek zullen brengen aan het verzorgingstehuis zodat ook Com1 zelf op locatie kan meten en ervaren wat er gebeurt.
2.19.
In opdracht van JJWoonzorg heeft BproCare B.V. (hierna: BproCare) een onderzoek uitgevoerd naar de problemen met het zorgcommunicatiesysteem. Op 23 augustus 2021 heeft BproCare, zo staat in haar rapport van 26 augustus 2021, een bezoek gebracht aan het verzorgingstehuis en aldaar gesproken met zorgmedewerkers en de huidige systemen en documenten bekeken en beoordeeld. Volgens BproCare zien de systemen in de serverruimte er goed uit en lijken de systemen ordelijk en goed geïnstalleerd. BproCare heeft een niet werkbaar systeem geconstateerd:
“Verbindingen tussen de zorgtoestellen en bewoners zijn niet altijd uit te voeren of verbreken, internet verbindingen haperen, van de Voice over IP werkt de SIP verbinding niet goed waardoor slechts één kant het gesprek hoort en de ander ‘een dode lijn’ ervaart. Ook zaken als ‘roaming’ en ‘seamless roaming’ werken niet goed. De hand-over van de het ene Wifi access-point naar het volgende Wifi access point wordt waarschijnlijk niet goed ondersteund. Dit probleem leidt gedurende de dag, op onregelmatige maar frequent voorkomende en onverklaarbare wijze, tot het wegvallen van de verbindingen. Ook lijkt het regelmatig uitvallen van willekeurige access points of groepen van access points een mogelijke oorzaak. (…) De rapportage van de zorgmedewerkers geven een dramatisch beeld”. Over het Wifi-netwerk heeft BproCare in haar rapport het volgende geschreven:
“De kwaliteit van de server is waarschijnlijk voldoende. De dichtheid van de AP’s is mogelijk niet voldoende (er worden extra AP’s aangebracht) maar men kan daarmee het zeer negatieve resultaat niet verklaren. Het is veelal het gehele communicatie systeem dat slecht werkt. Ook constateren wij dat er verschillende modellen zijn geïnstalleerd en dat de (losse) bekabeling in het gebouw mogelijk niet voldoet aan de daarvoor gestelde richtlijnen (conform NEN2575). Wij hebben geen certificering kunnen inzien”. BproCare is tot de conclusie gekomen dat de kwaliteit en functie van het zorgcommunicatiesysteem onvoldoende is:
“De zorgmedewerkers kunnen nu met het in gebruik zijnde zorgtoestel als ‘one device’ geen goede en veilige zorg verlenen”.BproCare heeft geadviseerd om het huidige zorgcommunicatiesysteem per direct te ontmantelen en te vervangen door een veilig en betrouwbaar zorgcommunicatiesysteem.
“Verbindingen tussen de zorgtoestellen en bewoners zijn niet altijd uit te voeren of verbreken, internet verbindingen haperen, van de Voice over IP werkt de SIP verbinding niet goed waardoor slechts één kant het gesprek hoort en de ander ‘een dode lijn’ ervaart. Ook zaken als ‘roaming’ en ‘seamless roaming’ werken niet goed. De hand-over van de het ene Wifi access-point naar het volgende Wifi access point wordt waarschijnlijk niet goed ondersteund. Dit probleem leidt gedurende de dag, op onregelmatige maar frequent voorkomende en onverklaarbare wijze, tot het wegvallen van de verbindingen. Ook lijkt het regelmatig uitvallen van willekeurige access points of groepen van access points een mogelijke oorzaak. (…) De rapportage van de zorgmedewerkers geven een dramatisch beeld”. Over het Wifi-netwerk heeft BproCare in haar rapport het volgende geschreven:
“De kwaliteit van de server is waarschijnlijk voldoende. De dichtheid van de AP’s is mogelijk niet voldoende (er worden extra AP’s aangebracht) maar men kan daarmee het zeer negatieve resultaat niet verklaren. Het is veelal het gehele communicatie systeem dat slecht werkt. Ook constateren wij dat er verschillende modellen zijn geïnstalleerd en dat de (losse) bekabeling in het gebouw mogelijk niet voldoet aan de daarvoor gestelde richtlijnen (conform NEN2575). Wij hebben geen certificering kunnen inzien”. BproCare is tot de conclusie gekomen dat de kwaliteit en functie van het zorgcommunicatiesysteem onvoldoende is:
“De zorgmedewerkers kunnen nu met het in gebruik zijnde zorgtoestel als ‘one device’ geen goede en veilige zorg verlenen”.BproCare heeft geadviseerd om het huidige zorgcommunicatiesysteem per direct te ontmantelen en te vervangen door een veilig en betrouwbaar zorgcommunicatiesysteem.
2.20.
In haar e-mail van 30 augustus 2021 aan Forma heeft Com1 verslag gedaan van haar bevindingen tijdens haar bezoek aan het verzorgingstehuis op 26 augustus 2021. Volgens Com1 kunnen de problemen worden verdeeld in twee groepen, te weten techniek en gebruikersfouten (zoals het personaliseren van toestellen met foto’s, de extra belasting van het Wifi-netwerk door in de nachtdienst te kijken naar YouTube en Netflix, het per ongeluk uitzetten van Wifi en het lager zetten van het rinkelvolume). Tijdens het (lopend met verschillende toestellen) testen is een technisch probleem met een van de
handsetsgeconstateerd (de spraakverbinding viel weg en er was sprake van slechte spraak). Ook is vastgesteld dat met het ontkoppelen van het extra geplaatste
access pointop de vierde verdieping de Wifi-problemen van een bewoner zijn opgelost en dat de rinkeltijd gemiddeld vier in plaats van de gebruikelijke maximale drie seconden is (als het aannemen te lang duurt, dan wordt de verbinding verbroken, aldus Com1). Als punten van aandacht heeft Com1 onder meer genoemd het vergrendelen van de toestellen (zodat deze niet langer kunnen worden gepersonaliseerd) en het geven van een training aan zorgmedewerkers van JJWoonzorg over hoe om te gaan met de toestellen.
handsetsgeconstateerd (de spraakverbinding viel weg en er was sprake van slechte spraak). Ook is vastgesteld dat met het ontkoppelen van het extra geplaatste
access pointop de vierde verdieping de Wifi-problemen van een bewoner zijn opgelost en dat de rinkeltijd gemiddeld vier in plaats van de gebruikelijke maximale drie seconden is (als het aannemen te lang duurt, dan wordt de verbinding verbroken, aldus Com1). Als punten van aandacht heeft Com1 onder meer genoemd het vergrendelen van de toestellen (zodat deze niet langer kunnen worden gepersonaliseerd) en het geven van een training aan zorgmedewerkers van JJWoonzorg over hoe om te gaan met de toestellen.
2.21.
Op 30 augustus 2021 heeft Forma JJWoonzorg in antwoord op vragen van JJWoonzorg laten weten dat geen gebruik wordt gemaakt van
seamless roaming.
seamless roaming.
2.22.
Op 31 augustus 2021 heeft BproCare aan JJWoonzorg laten weten dat het Wifi netwerk van JJWoonzorg geschikt moet zijn voor ‘Voice over Wifi’, omdat wordt gebeld met Wifi-zorgtoestellen. Volgens BproCare ondersteunt het door Forma geleverde zorgcommunicatiesysteem met de huidige Wifi-installatie geen
seamless roaming– volgens BproCare het belangrijkste onderdeel van ‘Voice over Wifi’
–en is het systeem daarom ongeschikt voor gebruik in de zorg en voor gebruik als ontruimingssysteem (NEN2575).
seamless roaming– volgens BproCare het belangrijkste onderdeel van ‘Voice over Wifi’
–en is het systeem daarom ongeschikt voor gebruik in de zorg en voor gebruik als ontruimingssysteem (NEN2575).
2.23.
In een schriftelijke verklaring van 21 september 2021 hebben een bestuurder, de manager facilitair en de huismeester van JJWoonzorg verklaard dat de negen Ascom toestellen voor de zorg en de acht Samsung toestellen voor de kantoren uitvallen bij een gesprek, meldingen niet ontvangen en niet kunnen worden gebruikt om mee te bellen. Volgens hen zijn de problemen dermate groot dat het werk voor de medewerkers in de zorg en op kantoor onwerkbaar is geworden.
2.24.
In haar e-mail van 30 september 2021 aan JJWoonzorg heeft Forma verslag gedaan van de door haar uitgevoerde test van de werking van het Wifi netwerk. In haar e-mail heeft Forma onder meer het volgende geschreven:
“Wifi omgeving
Tijdens de test heeft [X] (middels een Myco 3) onafgebroken telefonisch contact met ondergetekende gehad. Er is geen enkele onderbreking of verlies van een verbinding geweest. Alleen hoor je tijdens een gesprek (wanneer je gaat lopen) dat de handsets van zender naar zender overgaat (roamen en handover). Dit is hoorbaar door een korte klik. Bij een latere tweede test (samen met [Y]) hebben [X] en [Y] geconstateerd dat er inderdaad, wanneer één van beide toestellen zich tijdens een gesprek in één van de betreffende bewonersappartementen bevindt, soms onderbrekingen plaatsvinden. Daar moeten wellicht nog enkel (zoals in de eerdere mail al omschreven) aanpassingen worden uitgevoerd om een optimale dekking te realiseren. Zoals ook in het verkooptraject meermaals aangegeven zijn de Ascom Myco toestellen de meest optimale handsets voor een dergelijke toepassing. Daarom hebben we met deze handsets de test uitgevoerd. De Samsung handsets zullen een iets minder goede werking hebben wat ook kan worden verklaard door het grote prijsverschil. Ondanks het feit dat jullie hiervoor bij de aanschaf bewust hebben gekozen hebben wij begin van dit jaar een voorstel gedaan om deze Samsung handsets alsnog om te wisselen voor Ascom Myco 3 handsets. Jullie hebben ervoor gekozen hier geen gebruik van te maken.
Seamless roaming
Seamless roaming is geen functionaliteit die je installeert. (…) Seamless roaming betekent dat een apparaat (device) tijdens het bewegen door een pand steeds overgaat naar het access point met de meeste optimale verbinding. Dit is een samenspel tussen het device en het wireless netwerk. Om dit te optimaliseren zijn er een aantal instellingen in het wifi netwerk en in het device mogelijk. (…) Wij hebben in het netwerk van Jah Jireh de naar onze mening meest optimale instellingen toegepast.
Roque access points
Tijdens de metingen constateren wij invloed van access points van derden (roque accesspoints). Deze maken geen onderdeel uit van het wifi netwerk en zijn niet door Forma geïnstalleerd. Ook deze roque accesspoints hebben invloed op het bereik en er moet naar gestreefd worden om dit zo veel mogelijk te beperken. (…)
Afsluitend maken wij nogmaals van de gelegenheid gebruik te benadrukken dat het erg belangrijk is dat wanneer jullie een incident constateren dat de juiste gegevens worden genoteerd (is al eerder meerdere malen aangegeven).Op welk tijdstip, in welke ruimte en met welke handset hebben jullie iets geconstateerd. Alleen dan kunnen wij gericht zoeken en het wellicht reproduceren om te zien waardoor het incident is ontstaan. Met de opmerking ‘wifi werkt niet’ komen wij niet veel verder. (…)”
2.25.
Forma heeft vanaf 1 juni 2020 maandelijks aan JJWoonzorg onder verwijzing naar de 24-uurs serviceovereenkomst een bedrag van € 976,69 inclusief btw (€ 807,18 exclusief btw), met ingang van 1 januari 2022 verhoogd tot € 995,85 inclusief btw (€ 823,02 exclusief btw), in rekening gebracht. JJWoonzorg heeft de facturen met factuurdatum van 2 augustus 2021 tot en met 1 februari 2022 onbetaald gelaten. Het betreft een totaalbedrag van
€ 6.875,15 (inclusief btw). Daarnaast heeft Forma onder verwijzing naar de Billing Services overeenkomst vanaf 1 juni 2020 maandelijks een bedrag van € 2.284 inclusief btw (€ 1.887,60 exclusief btw), met ingang van 1 januari 2022 verhoogd tot € 2.327,92 inclusief btw (€ 1.923,90 exclusief btw), in rekening gebracht aan JJWoonzorg. JJWoonzorg heeft de facturen met factuurdatum 2 augustus 2021 tot en met 1 februari 2022 onbetaald gelaten. Het betreft een totaalbedrag van € 16.075,84 (inclusief btw). Ook heeft JJWoonzorg de factuur van Forma van 23 augustus 2021 voor de levering van
“Cover achterzijde voor Myco 3, met clip” en “Myco 3 accu”ter hoogte van € 457,38 (inclusief btw) niet betaald. Het totaal openstaande bedrag bedraagt thans derhalve € 23.408,37 (inclusief btw).
“Cover achterzijde voor Myco 3, met clip” en “Myco 3 accu”ter hoogte van € 457,38 (inclusief btw) niet betaald. Het totaal openstaande bedrag bedraagt thans derhalve € 23.408,37 (inclusief btw).
2.26.
Bij brief van 18 februari 2022 heeft JJWoonzorg Forma bericht dat zij haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de initiële overeenkomst, de Billing Services overeenkomst en de 24-uurs serviceovereenkomst met terugwerkende kracht opschort omdat Forma in gebreke is gebleven een normaal werkend zorgcommunicatiesysteem op te leveren.
3.Het geschil in de hoofdzaak
in conventie
3.1.
JJWoonzorg vordert, na wijziging van eis, bij vonnis:
A. JJWoonzorg toe te staan dat zij het werk, als geoffreerd door Forma middels haar offerte van 31 januari 2020, door een door haar zelf aan te wijzen erkend installatiebedrijf op het gebied van de zorg mag laten afmaken en wel op een zodanige wijze dat de zorgcommunicatiedienst alsnog up-to-date is en voldoet aan de gangbare eisen voor een zorgcommunicatiedienst op het gebied van de zorg voor zorgbehoevende personen op gevorderde leeftijd, alles in de ruimste zin des woords, de levering en installatie van andere apparatuur dan genoemd in de offerte daaronder begrepen, indien het toegezegde resultaat anders niet valt te bereiken, alles op kosten van en voor rekening en risico van Forma, in de ruimste zin des woords onder de bepaling dat Forma de gefactureerde kosten van het ingeschakelde bedrijf voor dit werk zonder uitstel binnen vijf werkdagen voldoet op straffe van een dwangsom van € 500 voor welke werkdag dat Forma nalatig zal blijven binnen die termijn van vijf werkdagen te hebben betaald;
B. voor recht te verklaren dat Forma haar contractuele plichten niet dan wel onvolledig is nagekomen, in verzuim verkeert en derhalve schadeplichtig is voor alle daardoor ontstane en nog eventueel op te komen kosten en schades, nader op te maken bij staat;
C. te bepalen dat, voor zover de vorderingen onder A. en B. worden toegewezen, al wat wordt toegewezen uitvoerbaar bij voorraad is voor zover de wet dat toelaat;
D. Forma te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Aan haar vordering legt JJWoonzorg ten grondslag dat Forma tekort is geschoten in haar (garantie)verplichting om een up-to-date zorgcommunicatiesysteem te leveren aan JJWoonzorg. Het zorgcommunicatiesysteem functioneert niet goed en niet naar de eisen van de tijd. Omdat Forma niet bereid is de gebreken te herstellen, wil JJWoonzorg het werk op kosten van Forma laten afmaken door een derde. Forma is tevens gehouden om de schade van JJWoonzorg te vergoeden, nu zij in verzuim verkeert.
in reconventie
3.3.
Forma vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. veroordeling van JJWoonzorg tot betaling van een bedrag van € 23.408,37, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en een bedrag van € 3.51,25 aan buitengerechtelijke incassokosten;
II. veroordeling van JJWoonzorg om, voorwaardelijk, voor zover deze opeisbaar zullen zijn, maandelijks per vervaldatum van de maandelijks te verschijnen facturen uit de Billing Services overeenkomt en de 24-uurs serviceovereenkomst, aan Forma te betalen een bedrag van € 2.327,92 respectievelijk € 976,69, gedurende de looptijd van genoemde overeenkomsten;
III. veroordeling van JJWoonzorg in de proceskosten in reconventie.
3.4.
Forma legt aan haar vordering ten grondslag dat JJWoonzorg ten onrechte haar betalingsverplichting uit de Billing Services overeenkomst en de 24-uurs serviceovereenkomst niet nakomt door de facturen voor een bedrag van € 23.408,37 onbetaald te laten. Wegens deze toerekenbare tekortkoming is JJWoonzorg wettelijke handelsrente verschuldigd over de openstaande facturen en daarnaast, op grond van artikel 18 lid 4 van de algemene voorwaarden, buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van 15 procent van het bedrag aan openstaande facturen. Forma vreest dat JJWoonzorg ook in verzuim zal komen te verkeren ten aanzien van de betaling van de te vervallen, nog niet opeisbare termijnbedragen die voortvloeien uit de Billing Services overeenkomst en de 24-uurs serviceovereenkomst. Van Forma kan niet worden gevergd dat zij telkens bij het uitblijven van tijdige betaling van de termijnbedragen in rechte voldoening van haar vordering moet vorderen. Forma vordert daarom op grond van artikel 3:296 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voorwaardelijk per vervaltermijn van de opeisbaar te worden facturen, betaling van de maandelijks opeisbaar te worden termijnbedragen.
in conventie en in reconventie
3.5.
Partijen voeren over en weer verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in het incident
4.1.
JJWoonzorg vordert bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van de procedure in de hoofdzaak dat de rechtbank Forma zal bevelen binnen acht werkdagen na betekening van het vonnis in het incident de zorgcommunicatie hersteld te hebben, zodat de communicatie weer normaal en up-to-date verloopt en de bewoners en JJWoonzorg elkaar weer direct en zonder storing kunnen bereiken zowel per telefoon als per internet dan wel via een combinatie van telefoonverkeer en internet dan wel anderszins per internet, op straffe van een dwangsom van € 3.000 per dag.
4.2.
JJWoonzorg legt aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag. Forma voldoet niet aan haar contractuele verplichting om aan JJWoonzorg een up-to-date zorgcommunicatiesysteem te leveren. Het is vanaf de eerste dag waarop het systeem had moeten functioneren (begin 2020) niet mogelijk om in het verzorgingstehuis op een normale manier intern en extern te communiceren via telefoon en internet, met als gevolg dat niet adequaat en direct steeds de benodigde zorg kan worden verleend aan de bewoners. Dit kan niet alleen tot levensgevaarlijke situaties voor de bewoners leiden, maar ook bestaat het risico dat subsidies wegvallen, JJWoonzorg aansprakelijk wordt gesteld vanwege falende zorg voor haar bewoners en dat certificeringen van JJWoonzorg worden ingetrokken. JJWoonzorg heeft daarom dringend behoefte aan een tijdelijke voorziening die de noodzakelijke communicatie mogelijk maakt.
4.3.
Forma voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in de hoofdzaak en in het incident
in conventie
Inhoud overeenkomsten: verplichtingen van partijen
5.1.
Het eerste punt waarover partijen van mening verschillen is welke afspraken zij met elkaar hebben gemaakt en welke verplichtingen op Forma rusten, meer in het bijzonder wat de status is van de initiële overeenkomst en of het zorgcommunicatiesysteem moet voldoen aan de norm NEN2575.
5.2.
JJWoonzorg betoogt dat de huurovereenkomst tussen haar en CLN, de Billing Services overeenkomst en de 24-uurs serviceovereenkomst een nadere uitwerking zijn van de initiële overeenkomst en dat Forma daarom aansprakelijk blijft voor haar verplichtingen uit de initiële overeenkomst. Forma betwist dit. Zij is echter niet eenduidig in haar standpunt. Enerzijds stelt Forma dat de initiële overeenkomst van tafel is, maar anderzijds beroept zij zich ter onderbouwing van haar stellingen en verweren en haar vordering in reconventie op de algemene voorwaarden die – zo stelt de rechtbank vast – alleen van toepassing zijn verklaard in de initiële overeenkomst en niet in de latere Billing Services overeenkomst en de 24-uurs serviceovereenkomst. Evenmin voert Forma als verweer tegen het beroep van JJWoonzorg op de garantie in de leveringsvoorwaarden, dat de garantie is komen te vervallen met het sluiten van de huurovereenkomst, de Billing Services overeenkomst en de 24-uurs serviceovereenkomst. Forma hinkt daarmee op twee gedachten.
5.3.
De rechtbank stelt vast dat Forma zich in de initiële overeenkomst heeft verplicht tot het leveren, installeren en het onderhouden van het zorgcommunicatiesysteem inclusief apparatuur. Of de apparatuur door JJWoonzorg van Forma zou worden gehuurd (wat Forma stelt) of gekocht (wat JJWoonzorg stelt) kan in het midden blijven, omdat aan dit deel van de initiële overeenkomst geen uitvoering is gegeven vanwege de huurovereenkomst die JJWoonzorg later met CLN heeft gesloten. Daarmee is de uit de initiële overeenkomst voortvloeiende verplichting voor Forma om (deugdelijke) apparatuur te leveren (middels verhuur of koop) aan JJWoonzorg komen te vervallen. Voor zover JJWoonzorg stelt dat de apparatuur (technische) gebreken bevat, kan zij Forma hiervoor dus niet aanspreken. Dit betekent echter niet dat de initiële overeenkomst geheel van tafel is. De initiële overeenkomst is gedeeltelijk in stand gebleven in elk geval wat betreft het aanleggen (installeren) van het zorgcommunicatiesysteem door Forma. Deze opdracht is immers noch in de Billing Services overeenkomst noch in de 24-uurs serviceovereenkomst opgenomen. JJWoonzorg kan Forma dus nog wel aanspreken op haar verplichting tot het installeren van het zorgcommunicatiesysteem inclusief apparatuur.
5.4.
Tot die verplichting mag worden gerekend dat het installeren op dusdanige wijze gebeurt dat dit resulteert in een goed werkend (draadloos) systeem. Dit betekent in dit geval, nu Forma verantwoordelijk is voor de levering (doorgifte) van het-Wifi signaal en het verbinden van de apparatuur met dat signaal en gezien de hoge eisen die mogen worden gesteld aan de betrouwbaarheid van het systeem omdat het een systeem in de zorg betreft waarvan de gezondheid van de bewoners afhangt, voor zover technisch mogelijk een volledig dekkend systeem in het verzorgingstehuis met de door JJWoonzorg van CLN gehuurde apparatuur. Anders dan JJWoonzorg stelt, houdt dit niet in dat JJWoonzorg altijd bereikbaar moet zijn. Forma wijst er terecht op dat storingen onvermijdelijk zijn en dat partijen daarmee ook rekening hebben gehouden door (in de 24-uurs serviceovereenkomst) afspraken te maken over het onderhoud van het systeem en het verhelpen van storingen door Forma. Bovendien heeft Forma juist vanwege de afhankelijkheid van prestaties van derden (het leveren van het signaal voor internet, telefonie en televisie) uitdrukkelijk niet willen garanderen dat JJWoonzorg te allen tijde gebruik kan maken van het systeem (vergelijk artikel 13 lid 1 algemene voorwaarden).
5.5.
Dat JJWoonzorg altijd bereikbaar zou moeten zijn, volgt, anders dan JJWoonzorg stelt, ook niet uit de in de initiële overeenkomst genoemde term “up-to-date”. Daartoe is het volgende redengevend. In de initiële overeenkomst is bepaald dat Forma een up-to-date zorgcommunicatiesysteem dient aan te leggen. Partijen verschillen van mening over de vraag wat up-to-date inhoudt. Volgens JJWoonzorg betekent dit dat het zorgcommunicatiesysteem in elk geval moet voldoen aan de eisen van deze tijd, waaronder een ongestoord en voortdurend bereik op de werkvloer tussen de medewerkers, verzorgend personeel en de bewoners, en de eisen die de wet stelt, waaronder de in het Bouwbesluit 2021 gestelde norm NEN2575. De rechtbank volgt JJWoonzorg hierin niet. In de initiële overeenkomst staat dat “alle centrale apparatuur t.w. de telefonieserver, de alarmserver, de berichtenserver en de volledige wireless LAN omgeving” zal worden vervangen “zodat de dienstverlening weer volledig up to date is”. Vaststaat dat JJWoonzorg de initiële overeenkomst met Forma heeft gesloten omdat het zorgcommunicatiesysteem dat zij gebruikte (en overigens ook afkomstig was van Forma) verouderd was. Naar het oordeel van de rechtbank houdt up-to-date dan ook niet zozeer een aparte verplichting in voor Forma, maar beschrijft het het systeem dat JJWoonzorg heeft gekozen: een modern systeem dat werkt op basis van Wifi met
seamless roamingdat het verouderde systeem van JJWoonzorg zou vervangen.
seamless roamingdat het verouderde systeem van JJWoonzorg zou vervangen.
5.6.
De rechtbank volgt JJWoonzorg verder niet in haar stelling dat het zorgcommunicatiesysteem moet voldoen aan de norm NEN2575. Niet alleen wordt in geen van de overeenkomsten deze norm van toepassing verklaard, maar bovendien staat in de tekst van de norm zelf dat deze ziet op “ontruimingsinstallaties”. JJWoonzorg heeft niet, althans niet gemotiveerd, weersproken dat het door Forma geïnstalleerde zorgcommunicatiesysteem niet voldoet aan die kwalificatie. JJWoonzorg kan zich er in deze procedure dan ook niet op beroepen dat niet wordt voldaan aan de norm NEN2575.
5.7.
Voor zover JJWoonzorg bedoelt te stellen dat het PREZO-keurmerk met zich brengt dat het zorgcommunicatiesysteem ook nog aan andere eisen moet voldoen, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niet nader toegelicht en met stukken onderbouwd wat die andere eisen concreet inhouden. Bovendien heeft Forma er terecht op gewezen dat in geen van de tussen partijen gesloten overeenkomsten melding wordt gemaakt van het PREZO-keurmerk, zodat niet is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat het zorgcommunicatiesysteem aan de eisen van dit keurmerk moest voldoen.
5.8.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen zo moet worden uitgelegd dat Forma het (door JJWoonzorg van CLN gehuurde) draadloze zorgcommunicatiesysteem installeert. Dit mondt uit in een oplevering van Forma aan JJWoonzorg. Na oplevering wordt de samenwerking tussen partijen voortgezet, waarbij Forma (op grond van de Billing Services overeenkomst) het Wifi-signaal voor het (draadloze) zorgcommunicatiesysteem levert en (op grond van de 24-uurs serviceovereenkomst) zorgdraagt voor het onderhoud en het verhelpen van storingen.
Grondslag en de reikwijdte van de vorderingen van JJWoonzorg
5.9.
Ter zitting heeft JJWoonzorg toegelicht dat haar vorderingen zo moeten worden begrepen dat Forma bij de gevorderde voorziening de kans krijgt om het zorgcommunicatiesysteem volledig werkend te maken en dat, als Forma daarin niet slaagt, JJWoonzorg hiervoor op kosten van Forma opdracht mag geven aan een derde. De rechtbank begrijpt hieruit dat de vordering in de hoofdzaak niet strekt tot nakoming maar tot schadevergoeding, waarbij de vordering onder A. betrekking heeft op vervangende schadevergoeding en de vordering onder B. op aanvullende schadevergoeding.
5.10.
Ter zitting hebben beide partijen aangegeven dat zij niet met elkaar verder willen en afscheid van elkaar willen nemen, maar geen van beide heeft een vordering ingesteld die dat mogelijk maakt. De rechtbank moet beslissen op de vordering zoals die is ingesteld en op basis van de door partijen gestelde feiten. JJWoonzorg heeft de initiële overeenkomst, de Billing Services overeenkomst en de 24-uurs serviceovereenkomst niet buiten rechte ontbonden en vordert in deze procedure evenmin ontbinding. Aangezien deze overeenkomsten voor meerdere jaren zijn gesloten en de looptijd nog niet is verstreken, betekent dit dat partijen gebonden blijven aan deze overeenkomsten en deze dus moeten nakomen, ongeacht de uitkomst van deze procedure.
Oplevering en klachtplicht
5.11.
Het meest verstrekkende verweer van Forma is dat JJWoonzorg niet heeft voldaan aan haar klachtplicht zoals neergelegd in artikel 14 van de algemene voorwaarden. Volgens Forma heeft JJWoonzorg verzuimd om haar klachten over het zorgcommunicatiesysteem tijdig, dat wil zeggen binnen acht dagen na aflevering, te melden. Het gevolg hiervan is volgens Forma dat JJWoonzorg geen beroep kan doen op een gebrek in de prestatie van Forma (en dus ook niet op de garantie van 12 maanden) en dat de vordering van JJWoonzorg reeds om deze reden moet worden afgewezen.
5.12.
JJWoonzorg betwist dit. JJWoonzorg voert aan dat Forma geen beroep toekomt op artikel 14 van de algemene voorwaarden omdat het zorgcommunicatiesysteem nooit is opgeleverd door Forma. Nadat JJWoonzorg op 27 juli 2021 aan Forma een uiterste termijn voor nakoming had gesteld, zijn partijen bij elkaar gekomen. JJWoonzorg heeft toen de oplevering afgewezen. Voor zover er wel zou zijn opgeleverd, geldt dat JJWoonzorg van meet af aan heeft geklaagd over de kwaliteit van het zorgcommunicatiesysteem, aldus nog steeds JJWoonzorg.
5.13.
Artikel 14 van de algemene voorwaarden knoopt aan bij het moment van “(af)levering”. Forma stelt dat zij het zorgcommunicatiesysteem op 28 mei 2020 heeft geïnstalleerd. JJWoonzorg heeft dit niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. JJWoonzorg heeft verder niet betwist dat zij het zorgcommunicatiesysteem op of na 28 mei 2020 in gebruik heeft genomen. Ook staat vast dat JJWoonzorg de overeengekomen vergoedingen voor de werkzaamheden van Forma heeft betaald, tot de zomer van 2021. Verder is in dit verband van belang dat JJWoonzorg door middel van de ondertekening van het acceptatieformulier heeft verklaard dat de apparatuur gereed is voor gebruik. Nu dit formulier net als de huurovereenkomst zelf is ondertekend door één en dezelfde bestuurder van JJWoonzorg, die ook de initiële overeenkomst, de Billing Services overeenkomst en de 24-uurs serviceovereenkomst namens JJWoonzorg heeft ondertekend, kan JJWoonzorg zich er niet op beroepen dat vanwege het ontbreken van een tweede handtekening geen betekenis toekomt aan het acceptatieformulier. Gezien deze omstandigheden moet worden aangenomen dat (af)levering dan wel oplevering van het zorgcommunicatiesysteem, al dan niet stilzwijgend, heeft plaatsgevonden op of omstreeks 28 mei 2020. Dit betekent dat de door Forma aan JJWoonzorg verstrekte garantie van 12 maanden toen is ingegaan.
5.14.
Het bepaalde in artikel 14 van de algemene voorwaarden brengt mee dat de schuldeiser (afnemer) die een gebrekkige prestatie ontvangt binnen de gestelde termijnen moet protesteren. Zichtbare gebreken moeten binnen acht dagen na aflevering worden gemeld en niet zichtbare gebreken binnen zes maanden na aflevering. Doet de schuldeiser dat niet, dan wordt zijn klacht niet in behandeling genomen. De ratio van deze bepaling is bescherming van de schuldenaar tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of het geleverde aan de overeenkomst beantwoordt en, als dit niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt.
5.15.
Uit de stukken en stellingen van partijen volgt dat partijen vóór, tijdens en ná de levering en installatie van het zorgcommunicatiesysteem altijd nauw met elkaar in contact stonden. Vanwege de uitbraak van het coronavirus is Forma later dan gepland gestart met de installatie. Forma kreeg naar eigen zeggen verder te maken met onvoorziene werkzaamheden, meerwerk en late leveringen. Wanneer JJWoonzorg voor het eerst na oplevering en ingebruikname problemen met het zorgcommunicatiesysteem ondervond, kan de rechtbank niet vaststellen nu JJWoonzorg geen concreet moment heeft genoemd. Wat echter wel duidelijk is, is dat dit niet lang na oplevering is geweest. Ook blijkt uit de stukken en verklaringen van partijen dat Forma na oplevering vaak in het verzorgingstehuis is geweest om – in haar eigen woorden te spreken – “issues” op te pakken. Uit productie 14 van JJWoonzorg blijkt dat partijen in elk geval vanaf het najaar 2020 veelvuldig contact met elkaar hadden. Forma heeft hierover verklaard dat zij “overal” actie op ondernomen heeft en “structureel” gehoor heeft gegeven aan de meldingen van JJWoonzorg. Weliswaar heeft Forma ter zitting onweersproken verklaard dat daarbij zaken werden gemeld die buiten haar opdracht vielen, zoals de dwaaldetectie bij de deuren, maar vaststaat dat de meldingen ook betrekking hadden op het door Forma aangelegde zorgcommunicatiesysteem. Forma is die meldingen blijven oppakken, zelfs nadat JJWoonzorg de betalingen aan Forma heeft opgeschort. Met die opstelling en handelwijze van Forma verdraagt zich niet goed dat zij JJWoonzorg thans in deze procedure (voor het eerst) tegenwerpt niet tijdig te hebben geklaagd. Niet alleen is gesteld noch gebleken dat sprake is van
zichtbaregebreken als bedoeld in artikel 14 lid 2 van de algemene voorwaarden – de omstandigheid dat Forma thans nog altijd de slechte werking van het Wifi-netwerk niet kan verklaren (zie r.o. 5.24) wijst juist in de richting van de aanwezigheid van
onzichtbaregebreken (waarvoor een termijn van zes maanden in plaats van acht dagen geldt) – maar ook blijkt uit niets dat Forma wegens het gestelde te late klagen in haar belangen (zoals haar bewijspositie) is geschaad. Het beroep van JJWoonzorg op schending van de klachtplicht van artikel 14 van de algemene voorwaarden slaagt daarom niet.
zichtbaregebreken als bedoeld in artikel 14 lid 2 van de algemene voorwaarden – de omstandigheid dat Forma thans nog altijd de slechte werking van het Wifi-netwerk niet kan verklaren (zie r.o. 5.24) wijst juist in de richting van de aanwezigheid van
onzichtbaregebreken (waarvoor een termijn van zes maanden in plaats van acht dagen geldt) – maar ook blijkt uit niets dat Forma wegens het gestelde te late klagen in haar belangen (zoals haar bewijspositie) is geschaad. Het beroep van JJWoonzorg op schending van de klachtplicht van artikel 14 van de algemene voorwaarden slaagt daarom niet.
5.16.
Hoewel JJWoonzorg binnen de garantietermijn (van 12 maanden) heeft geklaagd, is de rechtbank van oordeel dat zij geen beroep kan doen op de garantiebepaling. Deze garantie geldt, zo volgt uit artikel 17 van de algemene voorwaarden, immers uitsluitend voor materiaal- en fabricagefouten die bij normaal gebruik ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat de apparatuur fouten bevat en bovendien is deze niet door Forma geleverd, maar door CLN, zodat deze garantiebepaling uit de algemene voorwaarden niet van toepassing is op de relatie tussen JJWoonzorg en Forma.
5.17.
Nu vaststaat dat het zorgcommunicatiesysteem is opgeleverd door Forma, staat daarmee ook vast dat Forma uitvoering heeft gegeven aan de op haar rustende verplichting uit de initiële overeenkomst om een up-to-date systeem aan te leggen. Beoordeeld moet worden of Forma dat op juiste wijze heeft gedaan, nu JJWoonzorg stelt dat dit niet zo is.
Tekortkoming Forma
5.18.
Uit artikel 6:87 BW volgt dat voor zover nakoming van een verbintenis niet al blijvend onmogelijk is, de verbintenis kan worden omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding als de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert.
5.19.
Allereerst moet worden beoordeeld of Forma in verzuim is. Daarvoor is vereist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Omdat JJWoonzorg zich op de rechtsgevolgen beroept van haar stelling dat sprake is van een tekortkoming door Forma, dient zij feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat er sprake is van een dergelijke tekortkoming.
5.20.
JJWoonzorg beroept zich in dit kader onder meer op haar productie 14. Dit betreft een door JJWoonzorg opgesteld overzicht van (onder meer) klachten en interne storingsmeldingen in de periode november 2020-november 2021 enerzijds en communicatie tussen JJWoonzorg en Forma in de periode oktober 2020-september 2021 anderzijds. Daarnaast bevat productie 14 enkele juridische stellingen en een bewijsaanbod van JJWoonzorg. JJWoonzorg heeft het stuk omschreven als “akte opsomming storingsmeldingen en klachten, zowel in conventie als in reconventie”. Forma heeft bezwaar gemaakt tegen productie 14. Volgens haar gaat het om een aanvullende conclusie die bovendien informatie bevat die al veel langer bij JJWoonzorg bekend is en zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om hierop uitvoerig te kunnen reageren. De rechtbank heeft het bezwaar tegen zitting afgewezen en productie 14 geaccepteerd (als een productie en niet als een akte en zonder het bewijsaanbod aan te nemen), omdat de rechtbank de inhoud van productie 14 voor de beoordeling van de vordering van JJWoonzorg van belang acht en Forma hierop heeft gereageerd met haar productie 13. Wel heeft de rechtbank toegezegd dat Forma zo nodig nog de gelegenheid krijgt voor een nadere reactie indien de rechtbank daartoe aanleiding ziet. Die aanleiding ziet de rechtbank in dit geval niet. Forma heeft ter zitting aangegeven dat zij met name nog wil reageren op de in productie 14 genoemde correspondentie tussen partijen. Zoals hierna zal blijken, heeft de rechtbank die correspondentie niet betrokken bij de beoordeling. De rechtbank heeft uitsluitend gewicht toegekend aan het overzicht van klachten en interne storingsmeldingen. Hierop heeft Forma in haar productie 13 gereageerd.
5.21.
JJWoonzorg stelt dat het door Forma geleverde zorgcommunicatiesysteem niet voldoet aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Volgens JJWoonzorg is sprake van vele gebreken. Concreet noemt JJWoonzorg het ontbreken van een ongestoord en voortdurend bereik. Zo is het volgens JJWoonzorg niet altijd mogelijk om intern (onderling tussen de bewoners, het verplegend personeel en de leiding) of extern (met de huisarts, brandweer, of andere hulpverleners) te bellen. De zorg- en kantoortelefoons zijn niet altijd bereikbaar. Ook valt de internet verbinding tijdens het rondlopen met een smartphone regelmatig weg, waardoor de telefonische verbinding voor een aantal seconden wegvalt en er tijdens het gesprek een hapering is. Verder worden de alarmmeldingen niet altijd doorgezonden en hebben de bewoners te maken met problemen met het internet.
5.22.
Forma betwist dat zij tekort is geschoten. Forma stelt dat zij een up-to-date en stabiel zorgcommunicatiesysteem heeft geleverd. Zoals bij ieder systeem, ontstaan er soms problemen of storingen. Hierover is veelvuldig contact geweest tussen partijen en Forma is ook meerdere malen op locatie geweest om de problemen te onderzoeken. Dat onderzoek wordt belemmerd doordat JJWoonzorg niet de informatie verstrekt die Forma nodig heeft.
Volgens scans die Forma heeft gedaan, zou het systeem niet de problemen moeten geven die JJWoonzorg ervaart. Bovendien hebben niet alle soorten storingen te maken met een slecht Wifi-signaal, maar ook met gebruikersfouten. Die fouten dragen bij aan de problemen die JJWoonzorg ervaart, aldus Forma.
5.23.
Zoals hiervoor overwogen, heeft Forma voldaan aan haar verplichting om een “up-to-date” zorgcommunicatiesysteem te installeren. Beoordeeld moet worden of zij dit deugdelijk heeft gedaan en op zodanige wijze dat het systeem werkt en volledige Wifi-dekking heeft (zie 2.4).
5.24.
Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. Uit de inventarisatielijst van 12 augustus 2021, de schriftelijke verklaring van JJWoonzorg, de e-mail van JJWoonzorg van 23 augustus 2021 en de opsomming van de klachten van JJWoonzorg in de periode november 2020-november 2021 (met vermelding van datum en tijdstip) blijkt dat JJWoonzorg voortdurend te maken heeft met de door haar gestelde problemen met het systeem. Dat JJWoonzorg mogelijk niet alle problemen steeds heeft gemeld bij Forma, laat onverlet dat uit het dossier het beeld naar voren komt van aanhoudende gelijksoortige problemen – slecht of geen bereik, wegvallende verbindingen en haperende gesprekken – en niet van enkele op zichzelf staande incidenten of storingen. Het gaat om tientallen klachten. Forma betwist op zichzelf genomen niet dat JJWoonzorg (grote) problemen ervaart met het zorgcommunicatiesysteem, maar voert als verweer dat de klachten niet reproduceerbaar zijn op het moment dat zij ter plekke komt om de melding te onderzoeken. Ook de gebruikersfouten van JJWoonzorg dragen volgens Forma bij aan de problemen die JJWoonzorg ervaart.
5.25.
Dat sprake is van gebruikersfouten staat tussen partijen niet ter discussie. JJWoonzorg heeft echter onweersproken gesteld dat ook nadat Forma de instellingen van de smartphones zo heeft ingesteld dat deze niet meer door de medewerkers konden worden gepersonaliseerd, de problemen aanhielden. Andere concrete gebruikersfouten die de door JJWoonzorg genoemde problemen kunnen verklaren, zijn door Forma niet genoemd. Het Wifi-signaal lijkt de oorzaak te zijn van de problemen met het zorgcommunicatiesysteem. In haar e-mailwisseling met JJWoonzorg spreekt Forma over geen dekkend Wifi-signaal en slechte Wifi (zie 2.8 en 2.13). Ter zitting heeft Forma ook erkend dat er niet altijd dekking is. Uit de stukken en stellingen van partijen blijkt dat Forma allerlei aanpassingen aan het zorgcommunicatiesysteem heeft verricht om de problemen met de Wifi op te lossen, maar dat dit thans – bijna twee jaar na levering en installatie – (nog) niet is gelukt. Het rapport van BproCare bevestigt dat geen sprake is van een goed werkend en betrouwbaar systeem. Dit rapport is weliswaar eenzijdig omdat geen hoor en wederhoor is toegepast, maar daar staat tegenover dat Forma op haar beurt geen stukken (zoals een meting) heeft overgelegd waaruit blijkt dat er met het systeem niets mis is en dat het Wifi-signaal dekkend is. Dit had wel van haar mogen worden verwacht, juist ook omdat zij wel stelt dat er niets aan de hand is, maar uit haar e-mail van 30 september 2021 blijkt dat bij het testen van het systeem wel degelijk is geconstateerd dat de verbinding (soms) wordt onderbroken en dat aanpassingen nodig zijn. Voor zover Forma bedoelt te stellen dat de door haar verrichte aanpassingen moeten worden gezien als een optimalisatie en normaal onderhoud van het zorgcommunicatiesysteem (en dus geen herstelmaatregel zijn), gaat de rechtbank hieraan voorbij, omdat de werking van het zorgcommunicatiesysteem valt of staat met een goede Wifi-verbinding.
5.26.
Nu JJWoonzorg Forma meerdere keren heeft gesommeerd om de problemen met het zorgcommunicatiesysteem op te lossen en haar een uiterste termijn heeft geboden, is Forma (op grond van artikel 6:82 lid 1 BW) in verzuim geraakt.
5.27.
Hoewel Forma er tot op heden niet in is geslaagd een deugdelijk functionerend zorgcommunicatiesysteem met volledige Wifi dekking te realiseren, kan thans niet worden vastgesteld dat nakoming van de op Forma rustende verbintenis (blijvend) onmogelijk is. JJWoonzorg heeft de verbintenis dan ook kunnen omzetten in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 BW). De vervangende schadevergoeding treedt daarbij in de plaats van de niet-geleverde prestatie.
5.28.
JJWoonzorg heeft geen concreet schadebedrag gevorderd. De vordering van JJWoonzorg komt neer op een blanco cheque om het werk door een derde op kosten van Forma te laten uitvoeren, zonder dat duidelijk is wat die derde gaat doen en zonder garanties dat deze derde zal slagen in hetgeen Forma maar niet voor elkaar krijgt. De vordering is te onbepaald en biedt de rechtbank geen mogelijkheid om de hoogte van de gestelde schade te kunnen vaststellen. De rechtbank zal JJWoonzorg in de gelegenheid stellen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding nader te onderbouwen, in ieder geval door overlegging van een offerte van een derde partij die bereid is en in staat denkt te zijn het systeem deugdelijk werkend te krijgen. De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol voor akte uitlating aan de zijde van JJWoonzorg. Forma zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij akte te reageren.
5.29.
De door JJWoonzorg gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat op grond van artikel 611a lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.
5.30.
De door JJWoonzorg (onder B) gevorderde verklaring voor recht zal eveneens worden afgewezen. JJWoonzorg heeft niet gesteld dat zij als gevolg van de tekortkoming van Forma andere schade heeft geleden of in de toekomst zal lijden, dan de schade bestaande uit de kosten die zij kwijt is aan een derde om het systeem werkend te krijgen. JJWoonzorg noemt als voorbeeld van toekomstige kosten en schade dat subsidies van derden of de overheid worden misgelopen of ingetrokken. Echter, uit niets blijkt dat dit op dit moment een reëel dreigend gevaar is en dat in de toekomst schade zal ontstaan (die kan worden toegerekend aan de tekortkoming van Forma), zodat daaromtrent geen verklaring voor recht kan worden gegeven.
Tussenconclusie
5.31.
De rechtbank stelt JJWoonzorg in de gelegenheid om bij akte de hoogte van de gestelde schade nader te onderbouwen, in ieder geval door middel van het overleggen van een offerte van een derde voor het deugdelijk functionerend krijgen van het zorgcommunicatiesysteem.
5.32.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
5.33.
JJWoonzorg betwist dat zij de facturen verschuldigd is aan Forma. Daartoe voert zij aan dat zij geen servicekosten en huur hoeft te betalen, omdat Forma niet heeft voldaan aan haar verplichting om een up-to-date zorgcommunicatiesysteem te leveren en Forma in verzuim verkeert.
5.34.
De rechtbank stelt vast dat het door Forma onder I gevorderde bedrag (vrijwel geheel) betrekking heeft op de vergoeding die partijen in de Billing Services overeenkomst (abonnementskosten telefonie, internet en televisie) en de 24-uurs serviceovereenkomst (vergoeding voor het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden en het verhelpen van storingen) zijn overeengekomen. JJWoonzorg heeft erkend dat Forma steeds alle storingsmeldingen van JJWoonzorg probeert te verhelpen en ook verhelpt voor zover het storingen betreft die reproduceerbaar zijn. Nu Forma bovendien onweersproken heeft gesteld dat de niet verholpen storingen niet reproduceerbaar waren, stelt de rechtbank vast dat Forma haar verplichtingen onder de 24-uurs serviceovereenkomst tot op heden is nagekomen (zie artikel 5.1.0 van de 24-uurs serviceovereenkomst). Dit betekent dat JJWoonzorg wel degelijk gehouden is tot betaling van de openstaande facturen. Voor zover het verweer van JJWoonzorg moet worden opgevat als een beroep op een opschortingsrecht, gaat dit niet op, nu in de hiervoor genoemde overeenkomsten is bepaald dat verstoringen JJWoonzorg geen recht geven om betaling op te schorten. De door Forma gevorderde wettelijke handelsrente zal als onbetwist en op de wet gegrond worden toegewezen.
5.35.
In het door Forma onder I gevorderde bedrag is begrepen een bedrag van € 457,38 voor, zo staat vermeld in de factuur, de levering van accu’s en clips voor de Ascom toestellen. Nu JJWoonzorg niet betwist dat zij hiervoor opdracht heeft gegeven aan Forma en zij evenmin heeft gesteld dat de geleverde accu’s en clips gebrekkig zijn, is zij de factuur in beginsel verschuldigd aan Forma. De rechtbank is echter van oordeel dat JJWoonzorg in dit geval wel een beroep op opschorting toekomt. In de Billing Services overeenkomst en de 24-uurs serviceovereenkomst is een vaste vergoeding bepaald en is niet voorzien in bijkomende (eenmalige) kosten, zodat de rechtbank aanneemt dat JJWoonzorg voor de levering van de accu’s en clips een separate (mondelinge) opdracht heeft gegeven aan Forma. Nergens uit blijkt dat onderdeel van die opdracht is de afspraak dat storingen in het zorgcommunicatiesysteem JJWoonzorg niet het recht geven om betaling uit te stellen. Hoewel sprake is van verschillende rechtsverhoudingen, bestaat voldoende samenhang tussen de vordering van JJWoonzorg op Forma en de op JJWoonzorg rustende verbintenis tot betaling van de factuur om opschorting te rechtvaardigen. Beide verbintenissen hebben immers betrekking op één en hetzelfde werk: het zorgcommunicatiesysteem. Bovendien was het vorige zorgcommunicatiesysteem van JJWoonzorg ook afkomstig van Forma, zodat sprake is van partijen die regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan. Gelet op het bepaalde in artikel 6:52 BW is JJWoonzorg daarom bevoegd betaling van de factuur op te schorten totdat voldoening van haar vordering door Forma heeft plaatsgevonden.
5.36.
Forma vordert onder II op grond van artikel 3:296 lid 2 BW een voorwaardelijke veroordeling voor de betaling van facturen waarvan de betalingstermijn nog niet is verstreken. Op grond van dit artikel kan hij die onder een voorwaarde of een tijdsbepaling tot iets is gehouden, onder die voorwaarde of tijdsbepaling worden veroordeeld. Bij die veroordeling moet de schuldeiser dan wel voldoende belang hebben, maar dat belang acht de rechtbank aanwezig gezien de weigerachtige houding van JJWoonzorg om de door haar verschuldigde vergoeding voor de periode vanaf augustus 2021 te betalen. Iedere aanwijzing dat Forma de overeengekomen serviceverlening tussentijds zal beëindigen, ontbreekt. Nu JJWoonzorg niet heeft geprotesteerd tegen de door Forma met ingang van 1 januari 2022 verhoogde vergoeding onder de Billing Services overeenkomst, komt die vergoeding voor toewijzing in aanmerking.
5.37.
JJWoonzorg heeft niet betwist dat Forma op grond van artikel 18 lid 4 van de algemene voorwaarden aanspraak kan maken op buitengerechtelijke kosten ter hoogte van 15 procent van de hoofdsom indien niet tijdig betaald is. Nu vaststaat dat JJWoonzorg de door Forma gevorderde openstaande facturen tot een bedrag van € 22.950,99 (€ 23.408,37 - € 457,38) niet tijdig (dat wil zeggen binnen 30 dagen) heeft betaald, heeft Forma recht op een bedrag van € 3.442,65 aan buitengerechtelijke kosten.
5.38.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
in het incident
5.39.
De rechtbank stelt voorop dat op grond van het bepaalde in artikel 223 Rv iedere partij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechtbank een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Die vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Verder geldt dat toewijzing van een voorlopige voorziening alleen mogelijk is wanneer JJWoonzorg daarbij voldoende belang heeft. JJWoonzorg vordert bij incidentele vordering dat Forma de zorgcommunicatie tussen JJWoonzorg en de bewoners zal herstellen zodat de communicatie weer normaal en up-to-date verloopt. Ter zitting heeft JJWoonzorg toegelicht dat deze vordering moet worden gezien als een kans voor Forma om het zorgcommunicatiesysteem alsnog in orde te maken en dat JJWoonzorg hoopt dat daarmee het probleem is opgelost. Deze vordering kan niet worden aangemerkt als een voorlopige voorziening die slechts voor de duur van het geding in de hoofdzaak geldt. Nakoming van de vordering tot herstel van het zorgcommunicatiesysteem is immers onomkeerbaar. Bovendien verhoudt de incidentele vordering zich niet goed tot de vordering in conventie in de hoofdzaak. JJWoonzorg vordert in conventie vervangende schadevergoeding (en geen nakoming en/of ontbinding). Deze keuze van JJWoonzorg staat er aan in de weg dat zij bij wege van voorlopige voorziening alsnog nakoming van de primaire prestatie van Forma vordert. Gelet op de beslissing van de rechtbank in conventie in de hoofdzaak heeft JJWoonzorg ook geen belang meer bij haar incidentele vordering ex artikel 223 Rv, zodat ook om die reden de incidentele vordering zal worden afgewezen.
5.40.
Afwijzing van de vordering van JJWoonzorg tot het treffen van een voorlopige voorziening brengt mee dat JJWoonzorg moet worden veroordeeld in de proceskosten die Forma in verband hiermee heeft gemaakt. De rechtbank begroot die kosten op nihil omdat zij ervan uitgaat dat het incident niet tot extra werkzaamheden aan de zijde van Forma heeft geleid.
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
stelt JJWoonzorg in de gelegenheid om op de rolzitting van 29 juni 2022 bij schriftelijke akte de hoogte van de door haar gevorderde vervangende schadevergoeding nader te onderbouwen, in ieder geval door overlegging van een offerte van een derde voor het goed werkend krijgen van het door Forma geleverde en geïnstalleerde zorgcommunicatiesysteem;
6.2.
bepaalt dat Forma vervolgens zes weken de gelegenheid krijgt om te reageren;
6.3.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
6.4.
houdt iedere beslissing aan;
in het incident
6.5.
wijst de incidentele vordering af;
6.6.
veroordeelt JJWoonzorg in de proceskosten van het incident, aan de zijde van Forma tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.C. Kranenburg en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2022. [1]