Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/625053/ KG ZA 22-141
Vonnis in kort geding van 2 maart 2022
in de zaak van
[de vrouw]wonende te [woonplaats] , feitelijk verblijvende te [plaats] , gemeente [plaats] ,
eiseres,
advocaat mr. A.M.J. van Uitert te Waalwijk,
tegen:
[de man]wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Lasschuit te Leiden.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de vrouw’ en ‘de man’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de op 22 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de man pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Partijen zijn van 2010 tot en met 2018 met elkaar gehuwd geweest en zijn ouders van de minderjarige [kind] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .
2.2.
Op 31 januari 2018 hebben partijen een ouderschapsplan ondertekend. In dit ouderschapsplan zijn partijen overeengekomen dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij de vrouw heeft en dat partijen bij een voorgenomen verhuizing met elkaar in overleg zullen treden, waarbij uitgangspunt is dat partijen binnen een straal van maximaal 15 kilometer van elkaar blijven wonen om de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken niet ernstig te verstoren. Verder zijn partijen een zorgregeling overeengekomen waarbij de minderjarige één keer per twee weken een weekend bij de man is, de man meegaat / aanwezig is bij voetbaltrainingen van de minderjarige (twee keer per week) en de vakanties en feestdagen bij helfte zijn verdeeld.
2.3.
In de laatste week van de zomervakantie is de vrouw met de minderjarige verhuisd naar [plaats] , om te gaan samenwonen met haar huidige partner. Daarvoor woonden de vrouw en de man beiden in [woonplaats] , waar de man thans nog steeds woont.
2.4.
De man heeft in september 2021 een verzoekschriftprocedure tegen de vrouw aanhangig gemaakt, waarin hij heeft verzocht (i) de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen, (ii) de vrouw te verbieden met de minderjarige te verhuizen naar [plaats] , althans naar een andere plaats die verder dan 15 kilometer van het adres van de man gelegen is en (iii) hem vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige in te schrijven op [school] te [woonplaats] . De vrouw heeft in deze procedure zelfstandig verzocht te bepalen dat de inmiddels uitgevoerde verhuizing van de minderjarige in stand kan blijven en dat dus aan haar toestemming wordt verleend om met de minderjarige te verhuizen naar [plaats] .
2.5.
Bij beschikking van deze rechtbank van 17 december 2021 (hierna: de beschikking) is een beslissing genomen in de verzoekschriftprocedure. In de beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben, als de vrouw niet uiterlijk op 6 maart 2022 met de minderjarige binnen een straal van 15 kilometer van de man in [woonplaats] woont. Tevens is, voor het geval de vrouw niet uiterlijk op 6 maart 2022 met de minderjarige binnen een straal van 15 kilometer van de man in [woonplaats] woont, vervangende toestemming aan de man verleend om de minderjarige in te schrijven op [school] te [woonplaats] .
2.6.
De vrouw heeft op 24 januari 2022 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking en heeft daarbij een incidenteel verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking ingediend. Het gerechtshof heeft de vrouw bericht dat het incidentele verzoek niet voor 6 maart 2022 ter zitting zal worden behandeld.
3.Het geschil
3.1.
De vrouw vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de werking van de beschikking wordt geschorst zolang in het tegen die beschikking ingestelde hoger beroep geen eindbeschikking is gewezen.
3.2.
Daartoe voert de vrouw – samengevat – het volgende aan. De vrouw heeft belang bij schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking. Het is niet in het belang van de minderjarige dat hij nu moet terugverhuizen naar zijn vader, terwijl het gerechtshof in hoger beroep zal kunnen beslissen dat de verhuizing van de vrouw wel is toegestaan. Hierbij speelt mee, aldus de vrouw, dat zij thans niet met de minderjarige mee terug kan verhuizen naar [woonplaats] . Voor haar verhuizing woonde zij met de minderjarige bij haar ouders. De minderjarige is echter inmiddels op zo’n leeftijd dat hij niet meer bij de vrouw in bed of bij zijn opa op een kamer kan slapen. De vrouw kan dus niet met de minderjarige terugverhuizen naar haar ouders. De vrouw is aangewezen op sociale huur en er is voor haar niet op korte termijn een sociale huurwoning beschikbaar. De vrouw kan hierdoor niet terug naar [woonplaats] , terwijl de minderjarige wel – zonder de vrouw – terug moet. De vrouw heeft grote twijfels of de man zijn werkuren aan de minderjarige zal aanpassen, terwijl de minderjarige nog te jong is om voor zichzelf te zorgen. De minderjarige zelf wil ook niet terugverhuizen en hij gaat dan bovendien weg bij de ouder – de vrouw – die altijd alle zorg en aandacht voor hem heeft en heeft gehad. Bovendien heeft de man inmiddels een vriendin, met drie kinderen, waar de man veel tijd mee doorbrengt (in de woning van die vriendin). Tot slot geldt dat de man thans nog woont in de nog onverdeelde voormalige echtelijke woning. Er is een procedure aanhangig om tot verdeling van die woning te komen, maar de vrouw heeft een sterk vermoeden dat de man die woning niet kan financieren. Dat betekent dat die woning moet worden verkocht en dat de minderjarige dus niet terugkeert naar een vertrouwde woonomgeving.
3.3.
De man voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Het gaat hier om een executiegeschil ex artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Uitgangspunt daarbij is dat de beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard moet worden nagekomen. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de vrouw bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar ingestelde hoger beroep is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de man bij de uitvoerbaarheid van de beschikking. Bij deze belangenafweging moet, behalve als sprake is van een kennelijke feitelijke of juridische misslag, in beginsel worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing. Omdat de beschikking in dit geval betrekking heeft op een minderjarig kind, moet bij de belangenafweging ook uitdrukkelijk het belang van de minderjarige worden betrokken.
4.2.
Als in de bestreden beslissing een gemotiveerd oordeel is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, moet er van uitgegaan worden dat voormelde belangenafweging al heeft plaatsgevonden. In dat geval is voor een andere beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad alleen ruimte als in de onderhavige procedure door de vrouw feiten en omstandigheden aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd die in de beschikking niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na die uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Als in de bestreden beslissing geen of een niet gemotiveerd oordeel is gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet ervan worden uitgegaan dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden. Deze afweging dient dan in deze kortgedingprocedure alsnog te worden gemaakt. Daarbij kunnen zowel omstandigheden van vóór als ná de bestreden beslissing van belang zijn (vgl. HR 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026)).
4.3.
De vrouw legt niet aan haar vordering ten grondslag dat in de beschikking sprake is van een kennelijke feitelijke of juridische misslag. Partijen twisten over de vraag of in de beschikking een gemotiveerd oordeel gegeven is over de uitvoerbaarheid bij voorraad. Dat is het geval geweest. In de beschikking is immers als volgt overwogen:
“De advocaat van de moeder heeft ter zitting aangekondigd dat zij hoger beroep zal instellen indien de rechtbank de moeder geen vervangende toestemming voor de verhuizing zal verlenen. De rechtbank zal haar beslissing daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De rechtbank acht het immers van belang dat dit hoger beroep voortvarend zal worden ingesteld en – indien mogelijk – voortvarend zal worden behandeld.”
4.4.
Hoewel dus sprake is van een gemotiveerde beslissing omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad ervan, kan uit de inhoud van deze motivering worden afgeleid dat de rechtbank beoogde te realiseren dat de beslissing niet reeds uitgevoerd zou worden voorafgaand aan de behandeling van een eventueel hoger beroep. Dit doel is niet bereikt, ondanks pogingen daartoe van de vrouw. De voorzieningenrechter merkt op dat de vrouw zich daartoe voldoende heeft ingespannen: zij heeft voortvarend hoger beroep ingesteld en heeft zich ingespannen om het gerechtshof er toe te bewegen voor 6 maart 2022 een beslissing te nemen over de gevorderde schorsing van de uitvoerbaarverklaring van de beschikking. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter aanleiding bij de beoordeling van de vordering van de vrouw een volledige belangenafweging toe te passen.
4.5.
Die belangenafweging valt, vanwege de daarbij uitdrukkelijk ook te betrekken belangen van de minderjarige, in het voordeel van de vrouw uit. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat in het kader van dit kort geding niet vooruitgelopen kan worden op de beslissing die het gerechtshof in hoger beroep zal gaan nemen. Echter, indien de beschikking nu ten uitvoer wordt gelegd, kan dat als gevolg hebben dat de minderjarige nu terug moet verhuizen naar [woonplaats] , terwijl hij mogelijk na de beslissing van het gerechtshof weer naar [plaats] mag verhuizen. Dit mogelijk meerdere keren moeten verhuizen, nadat hij ook al in augustus 2021 is verhuisd, acht de voorzieningenrechter zodanig in strijd met zijn belang, dat dit er toe moet leiden dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking zal worden geschorst.
4.6.
Bij voormelde belangenafweging is uitdrukkelijk in overweging genomen dat de vrouw gemotiveerd heeft toegelicht dat het momenteel goed gaat met de minderjarige, dat hij zijn plek heeft gevonden in [plaats] en dat hij zelf niet terug wil verhuizen naar [woonplaats] . De man heeft al deze stellingen niet betwist. De man stelt op zichzelf terecht dat de beslissing om wel of niet te verhuizen niet aan een dertienjarige overgelaten kan worden. Dat neemt echter niet weg dat het in een situatie waarin de minderjarige het (ook) in [plaats] naar zijn zin heeft, voorkomen moet worden dat er een situatie wordt gecreëerd waarin de minderjarig mogelijk meerdere malen in korte tijd moet verhuizen.
4.7.
De voorzieningenrechter heeft bij de belangenafweging ook in overweging genomen dat aannemelijk is dat de vrouw niet met de minderjarige terug kan verhuizen naar [woonplaats] . De man betwist weliswaar dat de vrouw niet terug kan keren naar haar ouders, maar heeft onweersproken gelaten dat de minderjarige in die situatie geen eigen slaapkamer heeft en bij zijn moeder of opa op de kamer slaapt. Dat is een woonsituatie die – gelet ook op de leeftijd van de minderjarige – niet in het belang van de minderjarige is. Dat de vrouw op korte termijn geen eigen huurwoning kan betrekken heeft de man onweersproken gelaten en acht de voorzieningenrechter gezien de inkomenssituatie van de vrouw ook aannemelijk. Een verhuizing op dit moment zou dus een aanzienlijke wijziging voor de minderjarige met zich brengen, omdat hij dan bij zijn vader gaat wonen, terwijl hij komt uit een situatie waarin de vrouw altijd de hoofdverzorger was en hij één keer in de twee weken in het weekend en tijdens de voetbal / af en toe tijdens het avondeten bij of met de man was.
4.8.
Kortom, gelet op de belangen van de minderjarige moet er voordat hij terug moet verhuizen naar [woonplaats] , een beslissing zijn genomen in hoger beroep. Dit betekent dat de vordering van de vrouw wordt toegewezen. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat het in het belang van de minderjarige noodzakelijk is dat op de kortst mogelijke termijn duidelijkheid ontstaat. Ter zitting is gebleken dat de minderjarige op de hoogte is van de procedures en deze onzekerheid over zo’n wezenlijk onderdeel van zijn leven, is niet in zijn belang. Beide partijen moeten zich daarom inspannen om de procedure bij het gerechtshof zo snel mogelijk te doorlopen (door schriftelijke stukken telkens zo snel mogelijk in te dienen, geen uitstelverzoeken in te dienen en mogelijk zelfs gezamenlijk te verzoeken om een spoedige mondelinge behandeling). De voorzieningenrechter heeft partijen hier ter zitting ook reeds op gewezen en zij hebben toegezegd dat te zullen doen. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat partijen deze toezegging na zullen komen.
4.9.
In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
bepaalt dat de werking van de beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 december 2021, met zaaknummer C/09/619125 / FA RK 21-6849 wordt geschorst voor zover het de gegeven beslissingen betreft totdat in het door de vrouw ingestelde hoger beroep tegen die beschikking een eindbeschikking is gewezen;
5.2.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vink en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2022.
idt