ECLI:NL:RBDHA:2022:3714

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

CB/c

Zaaknr.: 9610384 RP VERZ 21-50794

Uitspraakdatum: 5 april 2022

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

SB Tandartsen Lansingerland B.V.,

kantoorhoudend te Berkel en Rodenrijs,

verzoekende partij,

verder te noemen: werkgever,

gemachtigde: [gemachtigde] ,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats] ,

verwerende partij,

verder te noemen: werknemer,

gemachtigde: mevr. mr. M.E.A.C. van Kempen (WiseMen advocaten).

1.Het procesverloop

1.1.

Werkgever heeft de kantonrechter bij verzoekschrift met 43 producties (nrs. 1 tot en met 43), bij de griffie ingekomen op 30 december 2021, verzocht – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.

1.2.

Op 25 februari 2022 is bij de griffie een verweerschrift met zes producties (Bijlagen nrs. 1 tot en met 6) binnengekomen. Het verweerschrift bevat tevens voorwaardelijke zelfstandige tegenverzoeken.

1.3.

Daarna is nog binnengekomen:

- een akte van de gemachtigde van werkgever, binnengekomen bij de griffie 2 maart 2022 met vijf aanvullende producties (nrs. 43 (bis) tot en met 47).

1.4.

De mondelinge behandeling van het verzoekschrift is gehouden op 8 maart 2022. Daarbij is namens werkgever [naam] verschenen alsmede de gemachtigde van werkgever en is werknemer in persoon verschenen samen met haar gemachtigde. De griffier heeft van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken zakelijke aantekeningen gemaakt.

1.5.

Na de mondelinge behandeling is op haar verzoek de gemachtigde van werkgever nog een week de tijd gegeven om te reageren op de reactie op het verweerschrift van werkgever. Bij brief van 21 maart 2022 heeft de gemachtigde van werkgever en bij e-mail van 23 maart 2022 heeft de gemachtigde van werknemer bericht niet tot een minnelijk regeling te zijn kunnen komen en hebben beide gemachtigden uitspraak verzocht. Daarop is de uitspraak op het verzoek bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Werknemer, geboren op [geboortedag] 1993 is per 1 augustus 2018 in dienst getreden van werkgever in de functie van [functie] , tegen een salaris van (laatstelijk)
€ 1.316,26 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag bij een arbeidsomvang van 22,5 uur per week.

2.2.

Voor 16 augustus 2021 had werknemer vijf weken zomervakantie, van 8 juli 2021 tot 16 augustus 2021. Haar vakantie was aanvankelijk gepland tot 29 juli 2021. Op 27 juli 2021 meldde werknemer bij werkgever dat zijn nog twee weken langer vakantie zou nemen. 16 Augustus 2021 was de eerste werkdag na haar vakantie.

2.3.

Werknemer heeft zich op 17 augustus 2021 ziek gemeld met als reden werkdruk.

2.4.

Van 20 augustus 2021 tot 7 september 2021 is de tandartspraktijk van werkgever gesloten geweest wegens zomervakantie.

2.5.

Afspraken tussen werkgever en werknemer voor 2 en 6 september 2021 zijn door werknemer afgezegd, met als opgegeven reden dat werknemer ziek zou zijn. Een afspraak voor 17 september 2021 is door werknemer afgezegd wegens
een afspraak ergens anders.

2.6.

Op 30 september 2021 is werknemer (voor de eerste keer) opgeroepen voor en verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. In het verslag van de bedrijfsarts staat:
[Werknemer] is ziekgemeld vanwege ervaren medische klachten. Zij heeft hiervoor haar behandelaar bezocht en is verwezen voor gerichte behandeling. Deze is gestart. Zij ervaart nog geen herstel. (….) Mijns inziens is de oorzaak van de ziekmelding niet werkgerelateerd. Echter is er in de loop van de afgelopen periode een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan. Mijn advies is om de verstoorde arbeidsverhouding als eerste aan te pakken. Ik zal het volgens spreekuur verwijzen voor een interventie om de ontstane verstoorde arbeidsrelatie aan te pakken. Mijn advies is om de behandeling te vervolgen.

2.7.

Op 12 oktober 2021 is werknemer niet bij werkgever verschenen voor het opstellen van een Plan van Aanpak. Daarop heeft werkgever vanaf 15 oktober 2021 een loonstop doorgevoerd.

2.8.

Tussen 2 november 2021 en 20 december 2021 hebben partijen een mediationtraject doorlopen. Het mediationtraject is door de mediator en de co-mediator beëindigd.

2.9.

Op 7 december 2021 heeft de bedrijfsarts met werknemer haar situatie besproken. Het rapport van die datum vermeldt:
Wij hebben de medische situatie uitgebreid met elkaar besproken. Klachten en beperkingen t.g.v. ziekte zijn fors toegenomen. Adequate (en intensieve) behandeling werd hiervoor recent opgestart en kan tijdelijk een verergering van klachten geven. Gezien bovenstaande adviseer ik momenteel geen deelname aan het arbeidsproces. Dit komt m.i. ten gunste van het herstel. Focus dient te liggen op het herstel en de behandeling. Verder begrijp ik dat de werk-gerelateerde knelpunten (ontstaan door de ziekmelding) worden besproken middels mediation. Kom daarbij tot een oplossingsrichting. Medisch: op termijn volledige werkhervatting in eigen functie. Tijdspad: reken op enkele maanden. Ik zal [werknemer] bellen op 18 januari 2022 rond 13:45 uur voor een telefonisch vervolgspreekuur.Een vergelijkbaar advies heeft de bedrijfsarts vervolgens nog op 24 januari 2022 herhaald.

2.10.

Bij vonnis in kort geding van 4 februari 2022 heeft de kantonrechter werkgever – kort gezegd – veroordeeld tot doorbetaling van salaris.

3.
Het verzoek van werkgever en de voorwaardelijke zelfstandige tegenverzoeken van werknemer en het verweer van beide partijen

3.1.

Werkgever verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (I.) de arbeidsovereenkomst tussen haar en werknemer te ontbinden op grond van een redelijke grond, gelegen in een verstoorde verhouding; (II.) werknemer te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

Aan het verzoek legt werkgever – kort gezegd – ten grondslag dat er sprake is van een voldragen ontslaggrond, te weten een verstoorde verhouding als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer ontbonden moet worden.

3.3.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel zou worden ontbonden verzoekt werknemer bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: (II.) te verklaren voor recht dat aan werknemer toekomt ten laste van werkgever een transitievergoeding, zoals vermeld in het verweerschrift ad € 1.750,- bruto, alsmede werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding althans een schadevergoeding van € 34.117,20 bruto, danwel de bedragen die de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; (III.) de einddatum van de arbeidsovereenkomst te bepalen rekening houdend met de geldige opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de ontbindingsverklaring, althans op een later tijdstip dan het moment waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging met aftrek zou zijn geëindigd; (IV.) werkgever te veroordelen tot het opstellen van een correcte en gespecificeerde eindafrekening; (V.) werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van de wettelijke rente over de onder II. genoemde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; (VI.) onder veroordeling van werkgever in de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 weken na de te wijzen beschikking.

3.4.

Beide partijen verweren zich tegen de verzoeken van de andere partij. Werknemer beroept zich op het opzegverbod tijdens ziekte. Werknemer stelt daarnaast dat in beginsel geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar voor zover dat wel het geval is stelt zij dat de ontstane situatie te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen van werkgever en zij maakt daarom aanspraak op een billijke vergoeding, bovenop de transitievergoeding. Daarentegen betwist werkgever dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

4.De beoordeling

4.1.

Vast staat dat werknemer nog steeds arbeidsongeschikt is. De rapportage van de bedrijfsarts van 7 december 2021 vermeldt immers dat de klachten van werknemer fors waren toegenomen, maar dat een adequate en intensieve behandeling waren opgestart. De bedrijfsarts voorziet niettemin op termijn een volledige werkhervatting van werknemer in de eigen functie, maar houdt rekening met een tijdspad voor herstel van enkele maanden. Tijdens de mondelinge behandeling op 8 maart 2022 is niet gebleken dat werknemer intussen hersteld zou zijn.

4.2.

Omdat werknemer nog steeds arbeidsongeschikt is geldt in beginsel het opzegverbod tijdens ziekte, als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Artikel 7:671b lid 6, onder b. BW geeft de kantonrechter echter de mogelijkheid desondanks de arbeidsovereenkomst te ontbinden in het geval sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van werknemer behoort te beëindigen. Uit het navolgende zal blijken dat naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van een dergelijke situatie.

4.3.

Los van het beroep van werknemer op het opzegverbod tijdens ziekte komt uit hetgeen in deze procedure is overgelegd en uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken een beeld naar voren dat de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer verstoord is. Van de zijde van werkgever was een verstoorde arbeidsverhouding de reden om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Ook uit hetgeen werknemer naar voren heeft gebracht, met name ook de opmerking in punt 3.5 van het verweerschrift, waarin staat:
Nu [werkgever] bewust aan heeft gestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding (…), blijkt dat werknemer, los van haar procespositie, waarin zij zich beroept op het opzegverbod tijdens ziekte, ook inziet dat van een verstoorde arbeidsverhouding sprake is.

4.4.

Het voorgaande betekent dat hoe dan ook sprake is van een voldragen ontslaggrond. Gelet op het genoemde artikel 7:671b lid 6 onder b. BW heeft de kantonrechter daarom te oordelen over de vraag of het in het belang van werknemer is, dat het ontslagverzoek op grond van het ontslagverbod tijdens ziekte wordt afgewezen, of dat het in haar belang is dat het verzoek toch wordt toegewezen. Indien het ontslagverzoek zou worden afgewezen zou dat niet alleen betekenen dat werknemer vooralsnog bij werkgever in dienst blijft en dat zij allereerst, zoals de bedrijfsarts al op 30 oktober 2021 heeft geadviseerd, zal dienen te herstellen van haar medische beperkingen en dat werkgever werknemer op enig moment in staat zal meten stellen om te re-integreren. Dat neemt niet weg dat, eveneens conform het advies van de bedrijfsarts, aan het herstel en de re-integratie een mediationtraject vooraf zou moeten gaan, gericht op herstel van het onderling vertrouwen. Dit traject heeft inmiddels plaatsgevonden en van een herstel van vertrouwen is geen sprake geweest, integendeel. Dit zou betekenen dat werknemer na haar herstel zou moeten re-integreren dan wel weer werkzaam moeten zijn in haar eigen functie in een situatie van onderling wantrouwen. De kans dat werknemer zonder spanningen aan beide zijden uiteindelijk weer volledig haar eigen werkzaamheden bij werkgever acht de kantonrechter uiterst gering. Teneinde beide partijen te behoeden voor een moeizaam en spanningsvolle periode komt de kantonrechter tot het oordeel dat, ondanks het ontslagverbod, het in het belang van werknemer is dat er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst met werkgever.

4.5.

Het voorgaande betekent dat het verzoek van werkgever zal worden toegewezen en dat het primaire verzoek van werknemer zal worden afgewezen. De arbeidsovereenkomst zal dus ontbonden worden met inachtneming van de geldende opzegtermijn van een maand. Uit dat enkele feit vloeit voort dat de verzoeken van werknemer met betrekking tot de transitievergoeding, het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst en het verstrekken van een eindafrekening zullen worden toegewezen.

4.6.

Het enige punt waar de kantonrechter dan nog over heeft te beslissen is de vraag of werknemer een billijke vergoeding toekomt en, zo ja, hoe hoog de billijke vergoeding moet zijn. Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is dat op grond van artikel 7:671b lid 9 onder c. BW sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever. Het is een bekend gegeven dat slechts sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen in buitengewone omstandigheden. In deze procedure moet de kantonrechter daarom aan de hand van hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht beoordelen of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door werkgever.

4.7.

De processtukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken geven een beeld van hetgeen sinds de zomer van 2021 is voorgevallen. Het startpunt lijkt te zijn een eerdere ziekmelding van werknemer in juni 2021, waarbij zij, net als op 17 augustus 2021, uitviel op grond van door haar ervaren werkdruk. Voor haar zomervakantie meldde zij zich beter. Vervolgens liet werknemer tijdens haar vakantie in het buitenland weten dat zij langer wegblijft. Uit de Whatsapp-berichten blijkt weliswaar niet dat werkgever toestemming voor een verlenging van de vakantie heeft gegeven, maar ook niet dat zij daartegen bezwaar maakte.

4.8.

Na haar terugkomst meldde werknemer zich na een dag werken weer ziek, wederom op grond van ervaren werkdruk. Anders dan te doen gebruikelijk koos werkgever er daarbij niet voor om werknemer meteen bij de bedrijfsarts voor een consult aan te melden. Uiteindelijk zou het eerste consult met de bedrijfsarts pas op 30 september 2021 plaatsvinden. In de tussentijd riep werkgever werknemer echter ettelijke keren op voor een gesprek. Onderwerp van gesprek zou daarbij ook moeten zijn dat ten laste van werknemer (loon)beslagen zijn gelegd onder werkgever, hetgeen bij werkgever wrevel opwekt vanwege het (extra) werk dat dit met zich brengt.

4.9.

Een gepland gesprek tussen werkgever en werknemer op 13 oktober 2021 vond geen doorgang, omdat het werknemer niet werd toegestaan haar zus voor dat gesprek mee te nemen, terwijl van werkgeverszijde in ieder geval twee personen aan dat gesprek zouden deelnemen. Daarop voert werkgever een loonstop door, hetgeen werknemer uiteindelijk dwong om in een kort geding procedure doorbetaling van haar salaris te vorderen.

4.10.

In het kader van de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werkgever neemt de kantonrechter als uitgangspunten dat (a) werknemer zich op 17 augustus 2021 bij werkgever ziek meldde, dat (b) de bedrijfsarts werknemer pas voor de eerste keer sprak op 30 september 2021 en dat (c) de bedrijfsarts een medische oorzaak vaststelde, waarvoor werknemer zich zou laten behandelen en waarvan het herstel enige maanden zou duren.

4.11.

Anders dan zij gedaan heeft had werkgever werknemer meteen op 17 augustus 2021 bij de bedrijfsarts kunnen aanmelden en aan te nemen valt dat de bedrijfsarts dan min of meer gelijkluidende adviezen had gegeven aan de adviezen van 30 september 2021. Dan had werkgever ook meteen geweten dat de arbeidsongeschiktheid inderdaad een medische oorzaak had en niet, zoals werkgever herhaaldelijk naar voren bracht, een onwil aan de zijde van werknemer om met werkgever in gesprek te gaan. Gebleken is immers dat werkgever werknemer voor het consult aan de bedrijfsarts ettelijke keren heeft opgeroepen voor een gesprek, met als argument dat werknemer medewerking moest verlenen aan een gesprek en daarvoor beschikbaar moest zijn. Maar dat is niet de juiste route. Een werkgever heeft na ziekmelding van een werknemer eerst het advies af te wachten van de bedrijfsarts en die bepaalt ook of de werknemer in staat is om een gesprek met de werkgever te voeren. Het is in ieder geval bij gebrek aan een advies van de bedrijfsarts niet aan de werkgever om vooruitlopend op het advies werknemer in min of meer dwingende termen op te roepen voor een gesprek en zeker niet een gesprek waarin werkgever blijkbaar ook de gelegde (loon)beslagen wenst te bespreken.

4.12.

Ook past het niet om na het duidelijke advies van de bedrijfsarts van 30 september 2021 een loonstop toe te passen, doordat werknemer niet verschijnt op een gesprek met (twee vertegenwoordigers) van werknemer, waarbij het haar verboden wordt in het kader van het evenwicht haar zus mee te nemen, en dat zeker niet in een situatie dat de bedrijfsarts juist een mediationtraject adviseerde. In een mediationtraject staat altijd de gelijkwaardigheid van partijen voorop. Bovendien kan een loonstop alleen worden toegepast in het geval een werknemer, na aanmaning daartoe, geen medewerking verleent aan een re-integratietraject. Van een re-integratietraject was nog geen sprake en de door werkgever doorgevoerde loonstop was daarmee ook onrechtmatig. Werkgever heeft overigens in de loonstop volhard tot na het kort geding vonnis van 4 februari 2022.

4.13.

Alles bijeen genomen komt de kantonrechter tot het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werkgever. Kort gezegd heeft werkgever te laat de bedrijfsarts ingeschakeld, in de tussentijd werknemer onder druk gezet om te verschijnen op een gesprek, na advies van de bedrijfsarts werknemer op te roepen voor een gesprek op 17 oktober 2021, nadat werknemer niet op dat gesprek was verschenen meteen een loonstop door te voeren, waaraan pas na het kort geding vonnis van 4 februari 2022 een einde kwam. Zodoende heeft werkgever in meerdere opzichten niet gedaan wat van een werkgever verwacht mag worden in het geval van een (daadwerkelijk) arbeidsongeschikte werknemer, hetgeen ernstig verwijtbaar handelen oplevert.

4.14.

Uit het feit dat de handelswijze van werkgever ernstig verwijtbaar is vloeit voort dat werknemer recht heeft op een billijke vergoeding. Werknemer verzoekt een billijke vergoeding van € 34.117,20 bruto, ruwweg twee jaarsalarissen. De kantonrechter gaat niet mee met een dergelijk bedrag voor de billijke vergoeding. Daarbij gaat de kantonrechter ervan uit dat de herstelperiode van werknemer intussen de door de bedrijfsarts genoemde
enkele maandenheeft doorlopen en dat werknemer naar aan te nemen valt binnen betrekkelijk korte tijd weer zal kunnen terugkeren in het arbeidsproces. Daarbij zijn de vooruitzichten voor het krijgen van werk op dit moment gunstig te noemen. Op grond daarvan zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op het equivalent van acht maanden salaris (incl. vakantietoeslag), oftewel een bedrag van € 11.372,49 bruto.

4.15.

Als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij zal werkgever worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van werknemer, begroot op € 747,00.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1

ontbindt de arbeidsovereenkomst per 5 mei 2022;

5.2

verklaart voor recht dat werknemer ten laste van werkgever een transitievergoeding toekomt van € 1.750,- bruto;

5.3

veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van een billijke vergoeding van
€ 11.372,49 bruto;

5.4

veroordeelt werkgever tot het opstellen van een correcte en gespecificeerde eindafrekening;

5.5

veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van de wettelijke rente over de onder 5.2 en 5.3 genoemde bedragen vanaf twee weken na de datum van deze beschikking

5.6

veroordeelt werkgever in de kosten van het geding, begroot op € 747,00, het salaris van de gemachtigde van werknemer daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van deze beschikking;

5.7

verklaart hetgeen onder 5.2, 5.3, 5.5 en 5.6 is beslist uitvoerbaar bij voorraad;

5.8

wijst hetgeen werkgever en werknemer meer of anders hebben verzocht af.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en is op 5 april 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.