Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/625286 / KG ZA 22-157
Vonnis in kort geding van 28 maart 2022
in de zaak van
SPORTFONDSEN NEDERLAND B.V.te Amsterdam,
eiseres in conventie,
vcrweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaten mrs. T.H. Chen en M. Teekens te Leiden,
tegen:
TOTALENERGIES POWER & GAS NEDERLAND B.V.te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaten mrs. R. van Neck en L.E. den Butter te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SFN’ en ‘Total’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 februari 2022, met producties 1 tot en met 9;
- de conclusie van antwoord, tevens houdende een voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 tot en met 4;
- de akte van SFN houdende overlegging productie 10;
- de op 14 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd;
- de akte uitlating producties van Total, met productie 5;
- de e-mail van mr. Teekens van 21 maart 2022.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
SFN is een dienstverlener en exploitant in de sport-, welzijns- en recreatiebranche. Bij SFN zijn diverse sport- en recreatiecentra (accommodaties) aangesloten.
2.2.
SFN is een tenderprocedure gestart voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de levering van aardgas ten behoeve van de bij haar aangesloten en deelnemende accommodaties gedurende de periode van 1 januari 2021 tot 1 januari 2024. Blijkens paragraaf 1.4 van de offertaanvraag van 24 februari 2020 gaat het om de levering van aardgas aan de aansluitingen zoals genoemd in bijlage 2 van de offerteaanvraag. In paragraaf 2 zijn de ‘Afnemers’ gedefinieerd als ‘Deelnemende accommodaties c.q. bedrijven’. In paragraaf 3 van de offertaanvraag valt te lezen dat het jaarverbruik van de afnemers voor de jaren 2021, 2022 en 2023 op basis van de gerealiseerde verbruiken over de jaren 2018 en 2019 is geschat op 14.200.000 m3. In paragraaf 4.1 van de offerteaanvraag valt te lezen dat het aardgas aan de aansluitingen van de afnemer zal worden geleverd op basis van een individuele leveringsovereenkomst.
2.3.
Total heeft op 17 februari 2020 een aanbieding aan SFN gedaan. Deze aanbieding behelst het zogenaamde Total MultiClick-product, waarbij de afnemer de mogelijkheid heeft de gasprijs op verschillende momenten voor een bepaalde periode vast te leggen. In de op 17 maart 2020 door SFN ondertekende offerte valt te lezen dat sprake is van een volumebandbreedte van 70%/130% van het geschatte jaarverbruik. In de offerte is het in de in de offerteaanvraag opgenomen geschatte jaarverbruik van 14.200.000 m3 vermeld. Blijkens de offerte is daarnaast sprake van een mutatiebandbreedte. Hieromtrent is – voor zover thans van belang – in de offerte het volgende vermeld:
“• Het toevoegen van aansluitingen is, bij normale bedrijfsvoering, toegestaan gedurende de Leveringsperiode zolang het totale volume van de multisite niet meer bedraagt dan 110% van het geaggregeerde geschatte jaarverbruik. Het geaggregeerde geschatte jaarverbruik op enig moment is gebaseerd op de som van de standaard jaarverbruiken (SJV’s) van de betreffende aansluitingen welke vermeld zijn in het centraal aansluit register (C-AR).
• In het geval dat ten gevolge van het toevoegen van aansluitingen het totale volume van de multisite gedurende de Leveringsperiode boven de 110% uitkomt, zal dit volume aangekocht worden tegen de dan geldende marktprijs.”
2.4.
Op de tussen Total en SFN gesloten raamovereenkomst (hierna: ‘de Overeenkomst’) zijn de ‘Algemene Voorwaarden voor de levering van gas door Total Gas & Power Nederland aan grootzakelijke klanten’ van toepassing (hierna: ‘de Algemene Voorwaarden’). In artikel 21.1 en 24 van de Algemene Voorwaarden is het volgende bepaald:
“21.1 De Overeenkomst omvat de gehele overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot het onderwerp van de Overeenkomst en vervangt elke andere, eerder gemaakte overeenkomst of afspraak met betrekking tot hetzelfde onderwerp.
(…)
24.Gewijzigde omstandigheden
Ingeval van een fundamentele wijziging in de technische, economische (niet zijnde variaties in vraag en aanbod) omstandigheden of bij of krachtens de wet geldende voorschriften die ten grondslag liggen aan de Overeenkomst en als gevolg waarvan van één van de Partijen niet langer in redelijkheid de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst kan worden verwacht, kan deze Partij verzoeken om de Overeenkomst te wijzigen in het licht van de gewijzigde omstandigheden of voorschriften. Na een dergelijk verzoek zullen de partijen bijeenkomen en binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid proberen binnen een redelijke periode te komen tot een wijziging van de Overeenkomst,
i. waarmee voor zover redelijkerwijs mogelijk de negatieve invloed van een dergelijke fundamentele wijziging op de positie van de betreffende Partij met betrekking tot de Overeenkomst wordt hersteld; en
ii. die zoveel mogelijk overeenstemt met de gewijzigde bepaling en de intentie van de Partijen met de te wijzigen bepaling zo dicht mogelijk benadert.”
2.5.
Op 20 januari 2022 heeft SFN Total met een beroep op de mutatiebandbreedte-regeling verzocht om 29 locaties, die zij eind 2021 van Laco International B.V. heeft overgenomen (hierna: ‘de Laco-entiteiten’), aan de Overeenkomst toe te voegen.
2.6.
Total heeft naar aanleiding van dit verzoek bij e-mail van 31 januari 2022 onder meer als volgt aan SFN bericht:
“De Overeenkomst is getekend op 17 maart 2020, de leveringstarieven voor kalenderjaar 2022 en 2023 zijn vervolgens in de loop van kalenderjaar 2020 vastgelegd (…) en sindsdien zijn tot en met de datum van het Verzoek de energieprijzen met respectievelijk een factor 6 en 4 gestegen. Het alsnog toevoegen van deze extra sites tot aan het maximum van de Mutatiebandbreedte onder de voorwaarden (prijzen) van de Overeenkomst alsmede de hierboven genoemde leveringsprijzen, kan in redelijkheid niet van TotalEnergies Power & Gas worden verwacht. TotalEnergies Power & Gas weigert het Verzoek dan ook en beroept zich op gewijzigde omstandigheden als bedoeld in art. 24 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden inzake Grootverbruikers. Uitvoering van het Verzoek kan in redelijkheid en billijkheid niet onder de bestaande voorwaarden van de Overeenkomst en partijen zullen moeten bijeenkomen om voor deze extra sites de Overeenkomst binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid te wijzigen, teneinde de negatieve invloed (consequenties) voor TotalEnergies Power & Gas weg te nemen.”
2.7.
De advocaat van SFN heeft Total bij brief van 9 februari 2022 gesommeerd de Laco-entiteiten per 1 maart 2022 alsnog aan de Overeenkomst toe te voegen.
3.Het geschil
3.1.
SFN vordert in conventie – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
Total op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de Laco-entiteiten per 1 maart 2022 dan wel per de eerste dag van de daarop volgende maand, onder de Overeenkomst aan te sluiten tegen de in de Overeenkomst overeengekomen gasprijs, en Total te veroordelen tot vergoeding van alle schade die SFN heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de weigering van Total om de Laco-entiteiten per 1 maart 2022 onder de Overeenkomst aan te sluiten;
subsidiair:
in goede justitie een voorziening te treffen;
zowel primair als subsidiair:
met veroordeling van Total in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert SFN – samengevat – aan dat Total met haar weigering om de Laco-entiteiten onder de Overeenkomst aan te sluiten toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst. SFN stelt als gevolg van die tekortkoming maandelijks € 84.000,-- schade te lijden, nu zij genoodzaakt is het gas voor de Laco-entiteiten tegen de huidige marktprijs in te kopen. Volgens SFN kan gelet hierop niet van haar worden verlangd dat zij de uitkomsten van een bodemprocedure afwacht.
3.3.
Total voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
Total vordert – onder de voorwaarde dat haar hierna te bespreken primaire en subsidiaire verweer niet slagen – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad SFN op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden uitvoering te geven aan artikel 24 van de Algemene Voorwaarden.
4.De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1.
Beoordeeld moet worden of Total thans gehouden kan worden de Laco-entiteiten onder de Overeenkomst aan te sluiten tegen betaling van de door SFN onder die overeenkomst vastgezette gasprijs. Daarnaast ligt ter beoordeling voor of Total thans jegens SFN kan worden verplicht tot het betalen van een (voorschot op) schadevergoeding.
4.2.
Total heeft in de eerste plaats weersproken dat SFN een spoedeisend belang heeft bij het door haar gevorderde. De voorzieningenrechter volgt Total in dat verweer. Daartoe is van belang dat Total onweersproken heeft gesteld dat de Laco-entiteiten momenteel van gas worden voorzien krachtens een daartoe met Scholt Energy gesloten overeenkomst. Dat deze overeenkomst op korte termijn zal eindigen is gesteld noch gebleken. Daarmee is geen sprake van een situatie dat de Laco-entiteiten op korte termijn van de levering van gas zullen zijn verstoken. In zoverre bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening in kort geding geen noodzaak. Aan de door SFN gestelde financiële implicaties van de weigering van Total om de Laco-entiteiten onder de Overeenkomst aan te sluiten, kan het vereiste spoedeisend belang evenmin worden ontleend. SFN heeft gesteld dat zij vanwege de weigering van Total genoodzaakt zal zijn het gas voor de Laco-entiteiten af te nemen tegen de fors gestegen huidige marktprijs, hetgeen voor haar zal leiden tot een maandelijkse schadepost van € 84.000,--. SFN heeft echter niet inzichtelijk gemaakt tegen welke prijs de Laco-entiteiten hun gas van Scholt Energy op dit moment afnemen. Bij gebreke van enig bewijs dat hiervoor de huidige marktprijs wordt betaald, staat het gestelde maandelijkse schadebedrag van € 84.000,-- onvoldoende vast. Ook wanneer wordt aangenomen dat voor die gaslevering door NFS een hogere prijs wordt betaald dan de huidige prijs onder de Overeenkomst, geldt in de dat SFN evenmin heeft onderbouwd dat zij niet in staat is om die hogere prijs voor de duur van een eventuele bodemprocedure te betalen. Ook wanneer moet worden aangenomen dat SFN door die hogere prijs wel financieel zwaar wordt geraakt, is er bij toewijzing van het gevorderde zonder meer sprake van een aanzienlijk restitutierisico. In dat geval is er immers een niet geringe kans dat SFN financieel niet in staat zal zijn om bij een beslissing van de bodemrechter in haar nadeel het verschil aan Total terug te betalen tussen de huidige marktprijs en de gasprijs onder de Overeenkomst. Dit restitutierisico staat als zodanig eveneens aan toewijzing van het gevorderde in de weg.
4.3.
Ook wanneer de hobbels van het spoedeisend belang en het restitutierisico wel zouden kunnen worden genomen, is het door SFN gevorderde in dit kort geding op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar. Total heeft gemotiveerd weersproken dat op haar een contractuele verplichting rust om de Laco-entiteiten onder de condities van de Overeenkomst van gas te voorzien. Primair stelt Total dat SFN met haar Offerteaanvraag heeft beoogd individuele gasleveringsovereenkomsten tot stand te brengen tussen Total en de entiteiten die zijn genoemd in bijlage 2 bij de offerteaanvraag. Uit de Overeenkomst volgt volgens Total dat de entiteiten als genoemd in die bijlage gelden als de feitelijke klanten/afnemers onder de Overeenkomst. Het zijn volgens Total uitsluitend deze entiteiten die op grond van de mutatiebandbreedte aansluitingen kunnen afstoten of aanvullen. De Laco-entiteiten zijn volgens Total entiteiten die niet zijn opgenomen in bijlage 2 en daarmee niet gelden als afnemers onder de offerteaanvraag of als klanten onder de Overeenkomst. Om die reden is er volgens Total geen grond om de Overeenkomst uit te breiden met de aansluitingen van deze entiteiten. Subsidiair stelt Total dat niet aan de voorwaarden voor het toevoegen van aansluitingen onder de Overeenkomst is voldaan. Volgens Total vloeit de toevoeging van de Laco-entiteiten niet voort uit de normale bedrijfsvoering van NFS. Daarnaast stelt Total (uiterst subsidiair) dat de door NFS verlangde mutatie een volume kent van 1.417.855 m3, hetgeen de toegestane mutatie van 1.290.000 m3 overstijgt. Dit laatste betekent volgens Total dat zij in ieder geval niet alle Laco-entiteiten onder de Overeenkomst hoeft te beleveren. Meer subsidiair stelt Total dat haar een beroep toekomt op artikel 24 van de Algemene Voorwaarden. In dat verband wijst Total op de extreme stijging van de gasprijs. Deze prijsstijging is volgens Total een gevolg van fundamentele en onvoorziene technische omstandigheden, niet zijnde variaties in vraag en aanbod. Total stelt dat zij met een dergelijke extreme prijsstijging geen rekening heeft kunnen of hoeven houden. Dit heeft volgens Total tot gevolg dat partijen met elkaar dienen te overleggen over een aanpassing van de Overeenkomst. Total verwijst in dat verband naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 november 2021 (ECLI:RBROT:2021:13392). Nog meer subsidiair stelt Total dat vanwege de huidige omstandigheden op de gasmarkt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden verlangd dat zij de Laco-entiteiten onder de condities van de Overeenkomst van gas voorziet.
4.4.
Hoewel SFN op haar beurt onder verwijzing naar artikel 21.1 van de Algemene Voorwaarden heeft weersproken dat aan het bepaalde in de offertaanvraag nog (zelfstandige) betekenis toekomt, is op voorhand niet uit te sluiten dat in het kader van de beantwoording van de vraag wat partijen ter zake precies hebben beoogd overeen te komen betekenis toekomt aan de inhoud van de offerteaanvraag. De beantwoording van die vraag vergt een uitleg van de Overeenkomst en die uitleg is voorbehouden aan de bodemrechter. Niet onaannemelijk is immers dat in dat verband nader feitenonderzoek en mogelijk zelfs bewijslevering nodig zal blijken. De kortgedingprocedure leent zich hiervoor niet. Ook het subsidiaire verweer dat niet is voldaan aan de voorwaarden van de mutatiebandbreedte-regeling, meer in het bijzonder de stelling dat het toevoegen van de Laco-entiteiten niet voortvloeit uit een normale bedrijfsvoering van SFN, vergt nader onderzoek naar hetgeen partijen met deze bepaling hebben bedoeld overeen te komen en ook dit onderzoek gaat het bestek van deze procedure te buiten. Voorts kan op voorhand niet worden geconcludeerd dat het beroep van Total op artikel 24 van de Algemene Voorwaarden en/of de redelijkheid en billijkheid onder de huidige omstandigheden niet kan slagen. Een en ander brengt met zich dat thans onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de op wanprestatie gebaseerde vorderingen van SFN in een bodemprocedure zal toewijzen.
4.5.
Uit het voorgaande volgt het door SFN gevorderde dient te worden afgewezen, zulks met veroordeling van SFN in de kosten van dit geding.
in voorwaardelijke reconventie
4.6.
De reconventionele vordering is door Total ingesteld onder de voorwaarde dat haar primaire en subsidiaire verweer niet slagen. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat eerst na gedegen feitenonderzoek en/of bewijslevering in een bodemprocedure over de gegrondheid van deze verweren kan worden geoordeeld. Daarmee is de voorwaarde waaronder Total haar vordering in reconventie heeft ingesteld niet vervuld. Dit heeft tot gevolg dat de voorzieningenrechter aan een inhoudelijke beoordeling van de reconventionele vordering niet toekomt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het door SFN gevorderde af;
5.2.
veroordeelt SFN in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Total begroot op € 1.693,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2022.
mw