ECLI:NL:RBDHA:2022:2220

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/623006 / KG ZA 21-1260

Vonnis in kort geding van 21 februari 2022

in de zaak van

MASTERMIND SECURITY B.V.te Molenschot (gemeente Gilze en Rijen),

eiseres,

advocaat mr. D.M.F. Snelder te Breda,

tegen:

STICHTING SOCIAAL FONDS PARTICULIERE BEVEILIGINGte Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. M.W.M. Heijlaerts te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Mastermind’ en ‘SFPB’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 14 januari 2022, met producties en aanvullende producties en het herstelexploot van 27 januari 2022;

- de conclusie van antwoord tevens houdende pleitnota, met producties;

- de pleitnota’s van partijen.

1.2.

De mondelinge behandeling is gehouden op 7 februari 2022. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Mastermind, opgericht in 2006, is een beveiligingsbedrijf.

2.2.

Mastermind valt onder de werking van de cao Particuliere Beveiliging (hierna: de cao PB) en de cao Fondsen cao Particuliere Beveiliging (hierna: de cao SFPB). De cao PB was algemeen verbindend verklaard over de periode vanaf 4 mei 2019 tot 3 mei 2021 en geldt thans tot 30 juni 2023. De cao SFPB is algemeen verbindend verklaard tot 1 juli 2020 en geldt thans tot 30 juni 2026.

2.3.

SFPB is in september 2000 opgericht door de werknemersorganisaties (FNV

Beveiliging, CNV Vakmensen en De Unie) en de werkgeversorganisatie in de

Beveiligingsbranche (De Nederlandse Veiligheidsbranche). Tot de taken van SFPB behoort het toezien op de naleving van de cao PB. De wijze waarop SFPB zijn taken uitvoert is vastgelegd in een controlereglement, welk reglement als bijlage 3 is opgenomen in de cao. In dit reglement is onder meer bepaald dat bedrijven een informatieplicht hebben en dat SFPB bevoegd is om een schadevergoeding te vorderen.

2.4.

Het controlereglement voorziet erin dat SFPB een bedrijfsoordeel ‘voldoende’ of ‘onvoldoende’ afgeeft over de naleving van de cao door een bedrijf over de periode van de controle door SFPB van het betreffende bedrijf. Met betrekking tot de publicatie van deze bedrijfsoordelen bepaalt het reglement in artikel 3 lid 4 het volgende:

“
De bedrijfsoordelen worden door SFPB op de website van SFPB bekend gemaakt, zodra 60% van de werkgevers conform de nieuwe controlesystematiek zijn beoordeeld en een bedrijfsoordeel hebben gekregen. SFPB zal hierbij de zorgvuldigheid in acht nemen die in het maatschappelijk verkeer wordt betaamd hetgeen met zich meebrengt dat SFPB in beginsel niet onnodig de eer en goede naam van de bedrijven beschadig[t].”

2.5.

Met betrekking tot de bedrijfsoordelen is in artikel 5 lid 8 voorts bepaald dat nadien aangebrachte verbeteringen niet van invloed zijn op het bedrijfsoordeel omdat het bedrijfsoordeel de stand van de cao-naleving weergeeft op het moment van de uitgevoerde controle.

2.6.

Bij vonnis van 17 mei 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) op vordering van SFPB geoordeeld dat Mastermind (bij het betalen van de overurentoeslag) de cao PB stelselmatig niet heeft nageleefd en haar veroordeeld tot betaling van een forfaitaire schadevergoeding. SFPB heeft dit vonnis gepubliceerd op zijn website.

2.7.

Op 3 oktober 2019 heeft SFPB een onderzoek aangekondigd naar de naleving van de cao PB door Mastermind. Dit onderzoek, dat zag op de periode P11-18 tot en met P10-2019, had onder meer betrekking op de zogenoemde verschuivingstoeslag, extra verlofdagen, en/of onregelmatigheidstoeslag over vakantiedagen.

2.8.

Bij brief van 24 februari 2020 heeft SFPB aan Mastermind aangekondigd dat hij voornemens is Mastermind over de controleperiode een bedrijfsoordeel onvoldoende te geven.

2.9.

Bij brief van 10 maart 2020 heeft SFPB aan Mastermind meegedeeld dat het voorgenomen bedrijfsoordeel definitief is. In deze brief heeft SFPB aangekondigd dat het bedrijfsoordeel op de website van SFPB wordt gepubliceerd zodra 60% van de bedrijven is gecontroleerd. De brief vermeldt verder het volgende:

“
Zodra ongeveer 60% van de bedrijven is gecontroleerd, zullen de bedrijfsoordelen op de

website van SFPB worden gepubliceerd. De publicatie van bedrijven met een bedrijfsoordeel 'onvoldoende' vindt plaats een half jaar nadat het bedrijfsoordeel is afgegeven. Wij wijzen u er op dat bedrijven die een 'onvoldoende' krijgen, de mogelijkheid hebben om een hercontrole aan te vragen. De kosten van deze hercontrole komen voor rekening van het bedrijf. Als een bedrijf binnen het half jaar een hercontrole aanvraagt, wordt publicatie van het eerdere bedrijfsoordeel 'onvoldoende' vooralsnog uitgesteld.”

2.10.

In 2020 heeft SFPB bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) opnieuw een procedure aanhangig gemaakt tegen Mastermind in verband met overtredingen met betrekking tot de verschuivingstoeslag, extra verlofdagen en/of onregelmatigheidstoeslag over vakantiedagen. Verder heeft SFPB gesteld dat Mastermind hem onvoldoende in staat stelt om de cao-controle uit te voeren.

Bij vonnis van 31 maart 2021 heeft de kantonrechter Mastermind in conventie veroordeeld tot betaling van een forfaitaire schadevergoeding van € 1.772,25. Hiertoe heeft de kantonrechter geoordeeld dat voldoende vaststaat dat Mastermind op het punt van de verschuivingstoeslag en onregelmatigheidstoeslag op andere dagen dan feestdagen de cao PB heeft overtreden en dat Mastermind op het punt van de verschuivingstoeslag en de extra vakantiedagen SFPB onvoldoende in staat heeft gesteld om de cao-controle uit te voeren.

In 3.5.12 van dit vonnis heeft de kantonrechter met betrekking tot de naleving van de cao PB het volgende overwogen:

“
De vordering om Mastermind te veroordelen tot naleving van de cao PB en de cao SFPB op straffe van een dwangsom zal worden afgewezen. Mastermind heeft immers onderbouwd gesteld dat zij de gevraagde stukken met betrekking tot het verleden niet (meer) kan aanleveren. Daarom zou een toewijzing van deze vordering leiden tot een vonnis dat niet uitgevoerd kan worden. Wat betreft de toekomst heeft SFPB ook geen belang meer bij deze nakomingsvordering, omdat Mastermind onderbouwd en niet door SFPB weersproken heeft gesteld dat zij inmiddels niet meer onder de cao's valt, omdat zij geen enkele werknemer meer in dienst heeft. (...).”

2.11.

In reconventie heeft de kantonrechter de vordering tot verwijdering van het vonnis van 31 mei 2017 van de website van SFPB afgewezen.

2.12.

Tegen het vonnis van 31 maart 2021 heeft SFPB hoger beroep ingesteld. De grieven van SFPB hebben onder meer betrekking op de afwijzing van de vordering tot naleving van de cao PB en de cao SFPB. In dit verband heeft SFPB onder meer gesteld dat hij redenen heeft om aan te nemen dat de werkzaamheden met (een deel van) het personeel onveranderd ook na oktober 2020 feitelijk op basis van een arbeidsovereenkomst zijn voortgezet zodat deze personen te beschouwen zijn als schijnzelfstandigen.

Mastermind heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De mondelinge behandeling in hoger beroep wordt verwacht tussen oktober 2022 en maart 2023.

2.13.

Sinds september 2021 staat Mastermind op de website van SFPB (www.beveiligingsbranche.nl) vermeld op de lijst met ondernemingen met het bedrijfsoordeel onvoldoende (hierna: de zwarte lijst).

2.14.

Bij e-mail van 10 december 2021 heeft (de advocaat van) Mastermind SFPB verzocht om haar te verwijderen van de zwarte lijst. In deze e-mail schrijft de advocaat dat Mastermind bereid is een cao-controle van de huidige situatie te laten uitvoeren en dat zij al geruime tijd geen werknemers meer in dienst heeft.

2.15.

Bij e-mail van diezelfde dag heeft (de advocaat van) SFPB geantwoord dat het bedrijfsoordeel blijft staan totdat de overtredingen zijn gecorrigeerd en in een nieuw onderzoek wordt aangetoond dat over de nieuwe controleperiode (vanaf P10-2019) de cao wel goed wordt nageleefd. In deze e-mail schrijft de advocaat tevens dat partijen op dat moment een dispuut hebben over de uitleg van de cao en dat een nieuw onderzoek daarom niet aan de orde is, tenzij Mastermind er alsnog voor kiest om de correcties overeenkomstig de vordering van SFPB uit te voeren. Verder schrijft de advocaat dat SFPB niet heeft kunnen vaststellen of de arbeidskrachten van Mastermind thans als ZZP-ers dan wel als schijnzelfstandigen moeten worden aangemerkt.

2.16.

Bij brief van 31 januari 2022 heeft de belastingadviseur van Mastermind verklaard dat Mastermind sinds oktober 2020 geen werknemers meer in loondienst heeft.

3.Het geschil

3.1.

Mastermind vordert, zakelijk weergegeven, SFPB te veroordelen haar naam te verwijderen en verwijderd te houden van de zwarte lijst (de lijst met bedrijven met bedrijfsoordeel onvoldoende) op de website www.beveiligingsbranche.nl, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- en met veroordeling van SFPB in de proceskosten.

3.2.

Aan deze vordering legt Mastermind het volgende ten grondslag.

SFPB handelt onrechtmatig door Mastermind niet te verwijderen van de zwarte lijst. SFPB is niet gerechtigd Mastermind op de zwarte lijst te zetten, zolang er geen onafhankelijke gerechtelijke instantie heeft geoordeeld dat Mastermind de cao, waarvan sommige bepalingen voor meerdere uitleggen vatbaar zijn, heeft overtreden.

Al vóór de laatste procedure heeft Mastermind correcties doorgevoerd over de gehele controleperiode. Daarnaast heeft Mastermind voldaan aan het vonnis door betaling. De kantonrechter heeft de vordering tot naleving van de cao afgewezen. Verder heeft Mastermind sinds oktober 2020 geen werknemers meer, zodat zij niet langer onder de werking van de cao PB valt. Er bestaat dan ook geen aanleiding meer om Mastermind op de zwarte lijst te laten staan.

Mastermind ondervindt reputatieschade en ander nadeel van de vermelding op de zwarte lijst, aangezien er daardoor minder opdrachten worden verstrekt en leveranciers en kredietverstrekkers zich kunnen terugtrekken.

3.3.

SFPB concludeert tot afwijzing van het gevorderde en voert daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Tussen partijen staat ter discussie of SFPB Mastermind moet verwijderen van de zwarte lijst.

4.2.

Aangezien Mastermind heeft gesteld dat zij nadeel ondervindt van de publicatie op de zwarte lijst is voldaan aan het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang. Het feit dat deze publicatie reeds in maart 2020 is aangekondigd en het feit dat Mastermind deze vermelding kennelijk pas na twee maanden heeft bemerkt, doen aan dat belang niet af.

4.3.

In het controlereglement is bepaald dat SFPB de bedrijfsoordelen op haar website bekend maakt. Hieruit volgt dat SFPB bevoegd is bedrijven met het bedrijfsoordeel onvoldoende op haar website te vermelden. Verder staat vast dat bedrijven publicatie kunnen uitstellen en/of voorkomen door hercontrole aan te vragen.

4.4.

SFPB heeft Mastermind het bedrijfsoordeel onvoldoende gegeven. Dit oordeel is bevestigd in het vonnis van 31 maart 2021, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat Mastermind op drie punten de cao PB heeft overtreden en/of onvoldoende informatie heeft verstrekt. Daarmee zijn de overtredingen een gegeven. Hiervoor is niet noodzakelijk dat het vonnis van de kantonrechter kracht van gewijsde heeft. Het feit dat de kantonrechter Mastermind niet heeft veroordeeld tot naleving van de cao PB, maakt het oordeel ook niet anders. De afwijzing van de vordering tot naleving – iets waartegen SFPB in hoger beroep heeft gegriefd – is immers gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat Mastermind niet meer in staat zou zijn om de gevraagde stukken met betrekking tot het verleden aan te leveren. Dat oordeel doet dus niet af aan de door SFPB geconstateerde overtredingen. De voldoening aan het vonnis en de voor de rechtszaak door Mastermind doorgevoerde correcties maken ingevolge artikel 5 lid 8 van het controlereglement ook niet dat het bedrijfsoordeel achteraf alsnog moet worden gewijzigd en een en ander heeft dus ook geen gevolgen voor de publicatie. Naar voorlopig oordeel heeft de publicatie van het bedrijfsoordeel ‘onvoldoende’ daarmee op goede gronden plaatsgevonden.

4.5.

Mastermind had publicatie van het bedrijfsoordeel kunnen voorkomen door de overtredingen uit het verleden te herstellen en door bij een hercontrole aan te tonen dat zij de cao over een nieuwe controleperiode wel heeft nageleefd. Tot aan de e-mail van 10 december 2021 heeft Mastermind geen hercontrole aangevraagd.

4.6.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Mastermind erkend dat zij over de periode van oktober 2019 tot oktober 2020 (dus de periode volgend op het laatste bedrijfsoordeel) de cao op dezelfde (door SFPB betwiste) wijze heeft uitgelegd als voorheen en dus precies zo heeft gehandeld als in de eerdere controleperiode. Dit betekent dat een hercontrole zonder twijfel opnieuw tot het bedrijfsoordeel ‘onvoldoende’ zou leiden. Er bestaat immers geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de over de controleperiode vastgestelde overtredingen in een volgende periode géén overtreding zouden opleveren. Daarmee is zonder meer aannemelijk dat Mastermind ook na een hercontrole over de periode vanaf oktober 2019 niet van de zwarte lijst zou worden geschrapt. Bij deze stand van zaken is een hercontrole dus niet zinvol, zoals terecht door SFPB naar voren is gebracht.

4.7.

Op de vraag of een hercontrole over de periode ná oktober 2020 tot schrapping van de zwarte lijst zou leiden, kan niet worden vooruitgelopen. In de eerste plaats staat niet vast dat uit die controle zal blijken dat Mastermind geen personeel meer in dienst heeft. SFPB heeft immers gemotiveerd gesteld dat Mastermind nu mogelijk werkt met schijnzelfstandigen. Indien wél komt vast te staan dat Mastermind sinds oktober 2020 geen personeel meer in dienst heeft, neemt dat niet weg dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat Mastermind de cao PB tot aan oktober 2019 niet volledig heeft nageleefd en dat Mastermind heeft erkend dat zij haar werkwijze tot aan oktober 2020 op dezelfde wijze heeft voortgezet en zij zich vooralsnog ook niet bereid heeft verklaard om over die periode de door SFPB noodzakelijk geachte correcties door te voeren.

4.8.

SFPB heeft gemotiveerd betwist dat bij vermelding van bedrijven op de zwarte lijst sprake is van willekeur. Hiertegenover heeft Mastermind geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat andere ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden wel van de zwarte lijst zijn geschrapt. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat de vermelding van Mastermind op de zwarte lijst op willekeur berust.

4.9.

De slotsom is dat de vordering van Mastermind wordt afgewezen. Zij wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Mastermind in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van SFPB begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2022.