Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummers: SGR 21/1731 en SGR 21/1732
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 november 2022 in de zaken tussen
[eiseres] B .V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. J.S. Daal),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Procesverloop
SGR 21/1732
Verweerder heeft bij beschikking het verzoek van eiseres om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 april 2018 tot en met 30 juni 2018 afgewezen (de teruggaafbeschikking).
SGR 21/1731
Verweerder heeft aan eiseres over de periode 1 januari 2018 tot en met 30 september 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 177.818 (de naheffingsaanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft verweerder een vergrijpboete ten bedrage van € 44.454 opgelegd (de boeteschikking) en € 5.611 belastingrente in rekening gebracht (de rentebeschikking).
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 februari 2021 de teruggaafbeschikking, de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2022.
Namens eiseres is de gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [A] en mr. [B] .
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is opgericht op 16 september 2016. In het uittreksel bij de Kamer van Koophandel zijn de activiteiten van eiseres als volgt omschreven:
“SBI-code: 46901 - Niet-gespecialiseerde groothandel in consumentenartikelen
Het uitoefenen van een detailhandel in partijhandel, in alle opzichten, waaronder de im- en export van deze partijgoederen.”
2. Tot 22 mei 2018 hield [C] ( [C] jr) alle aandelen in eiseres. Vanaf 22 mei 2018 worden alle aandelen in eiseres gehouden door [bedrijfsnaam 1] B.V., waarvan de vader van [C] jr ( [C] sr) de directeur grootaandeelhouder en bestuurder [bedrijfsnaam 2] . [C] sr was ook vóór 22 mei 2018 betrokken bij eiseres.
3. Over het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2018 (het eerste kwartaal van 2018) heeft eiseres om teruggaaf van omzetbelasting van € 92.581 verzocht. Verweerder heeft deze teruggaaf verleend.
4. Over het tijdvak 1 april tot en met 30 juni 2018 (het tweede kwartaal van 2018) heeft eiseres om teruggaaf van omzetbelasting van € 125.711 verzocht. Dit bedrag bestaat voor € 69.499 uit omzetbelasting die betrekking heeft op vier facturen, gedagtekend 8 mei 2018, afkomstig van [bedrijfsnaam 2] B.V. ( [bedrijfsnaam 2] BV).
5. Over het tijdvak 1 juli tot en met 30 september 2018 (het derde kwartaal van 2018) heeft eiseres in haar aangifte omzetbelasting melding gemaakt van intracommunautaire leveringen voor een bedrag van € 1.114.430. Op 2 oktober 2018 heeft zij ter zake hiervan opgave gedaan van intracommunautaire prestaties. Eiseres heeft in dit kader een factuur overgelegd met dagtekening 31 augustus 2018 gericht aan [bedrijfsnaam buitenland 1] ( [bedrijfsnaam buitenland 1] ) te Keulen voor de levering van een partij sportschoenen. Hierop heeft zij het omzetbelastingtarief van 0% (het nultarief) toegepast. Volgens eiseres zijn de schoenen naar Keulen vervoerd door transportbedrijf [bedrijfsnaam buitenland 2] ( [bedrijfsnaam buitenland 2] ).
6. Op 29 augustus 2018 is verweerder een boekenonderzoek gestart bij eiseres. Onderzocht is de aftrek van voorbelasting door eiseres over het eerste en tweede kwartaal van 2018. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport met dagtekening 6 augustus 2019 (het controlerapport).
7. Het controlerapport luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“
3.2 Voorbelasting
3.2 Voorbelasting
De voorbelasting over het tijdvak 1 januari 2018 tot en met 30 juni 2018 heeft voor een bedrag van € 217.773 betrekking op facturen van [ [bedrijfsnaam 2] BV] (...) Op deze facturen worden sportschoenen in rekening gebracht aan [eiseres]. In totaal gaat het om 15.483 paar sportschoenen. Van het bedrag van € 217.773 is € 92.409 in het eerste kwartaal van 2018 gefactureerd en € 125.364 in het tweede kwartaal van 2018.
(...)
De schoenen werden volgens [ [C] sr] afgeleverd op het adres E(…)straat 16 in [plaats 2] . (...) Volgens [ [C] sr] werden de schoenen na enkele uren door [ [C] jr] per vrachtauto naar het adres [adres 3] [nummer 3] in [plaats 2] vervoerd. Hier woont volgens [ [C] sr] (...) de heer (…)V(…). (...) Volgens [ [C] sr] hebben de schoenen daar een paar maanden gestaan. (...)
[ [C] sr] heeft op 11 december 2018 verklaard dat hij de schoenen nog niet betaald heeft. Inclusief omzetbelasting gaat het om een bedrag van € 1.254.788,64. (...)
Volgens de bankafschriften van [eiseres] heeft de RSB Retail + Service Bank GmbH in 2018 getracht een aantal bedragen te incasseren van de bankrekening van [eiseres]. (...)
Omdat er niet genoeg saldo op de rekeningen stond, zijn de bedragen direct weer
teruggeboekt (...).
Op 4 september 2018 heb ik een derdenonderzoek ingesteld bij [ [bedrijfsnaam 2] BV] (...). Uit het onderzoek is gebleken dat de eerste acht facturen aan [ [bedrijfsnaam 2] BV] zijn voldaan door GMS Verbund GmbH. De laatste vier facturen, alle gedateerd op 8 mei 2018 zijn niet voldaan. Het factuurbedrag van deze vier facturen bedraagt € 400.448,05 (inclusief omzetbelasting).
(...)
3.3
Intracommunautaire levering
(...) Er is door [eiseres] op 2 oktober 2018 een opgaaf intracommunautaire prestaties gedaan voor dit bedrag. Volgens de opgaaf heeft dit bedrag volledig betrekking op een Duits BTW-nummer (DE (…)57).
(...) heb ik [ [C] sr] op 30 augustus 2018 per e-mail verzocht om een afspraak te maken op de locatie waar de voorraad schoenen zich bevindt. [ [C] sr] heeft op 3 september 2018 per e-mail laten weten dat de partij sportschoenen inmiddels is verkocht. Als bijlage heeft hij de verkoopfactuur meegezonden (in PDF). (…) Op de factuur worden 15.483 paar sportschoenen (...) in rekening gebracht. Het factuurbedrag is € 1.114.430. Er is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Op de factuur staat een Duits BTW-nummer vermeld (DE (…)57). Op de factuur staat verder vermeld: “Betalingstermijn 30 dagen volgens afspraak”.
(...)
Op 7 september 2018 heb ik van [ [C] sr] (...) ontvangen (...) twee vervoersdocumenten, (...) pakbonnen en (...) een e-mail d.d. 30 augustus 2018 om 19.10 uur van [D] (...).
Volgens de e-mail haalt de eerste truck de goederen morgen op en de tweede truck op zaterdag. Dat zijn (vrijdag) 31 augustus 2018 en (zaterdag) 1 september 2018.
In de e-mail staat de naam van het transportbedrijf vermeld: [ [bedrijfsnaam buitenland 2] ], Duitsland. De kentekens van de trucks staan in de e-mail vermeld (tomorrow [kenteken 1] en Saturday [kenteken 2] ).
Er zijn twee CMR’s (vervoersdocumenten) (...) waarvan één in de groene kleur en één in de blauwe kleur. Op de CMR staat vermeld dat het groene blad het exemplaar is voor de vervoerder en het blauwe blad het exemplaar voor de geadresseerde. Volgens beide CMR’s is de afzender van de goederen [eiseres], (…) [adres 3] 86 in [plaats 2] en is de geadresseerde [ [bedrijfsnaam buitenland 1] ], M(…) [adres 1] [nummer 1] in [plaats 1] . Op beide CMR’s staat een stempel van [ [bedrijfsnaam buitenland 2] ]. Op de groene CMR (31 augustus 2018) staat als kenteken van de vrachtauto vermeld [kenteken 3] en op de blauwe CMR (1 september 2018) staat als kenteken van de vrachtauto vermeld [kenteken 1] . Dit stemt niet overeen met de e-mails. Op de groene CMR staan 33 pallets vermeld en op de blauwe CMR 31 pallets (...). Op beide CMR’s ontbreekt een handtekening voor ontvangst. (...)
Tijdens het slotgesprek verklaarde [ [C] sr] dat er nog steeds niet betaald is.
(...)
Volgens [ [C] sr] heeft Norbert het transport naar Duitsland betaald en heeft hij de vrachtwagens ook geregeld.
(...)
De Duitse autoriteiten hebben aangegeven een onderzoek te hebben ingesteld bij [ [bedrijfsnaam buitenland 2] ]. In de administratie zijn geen documenten of facturen aangetroffen waaruit het transport van goederen van [eiseres] naar [ [bedrijfsnaam buitenland 1] ] blijkt.
Met betrekking tot [ [bedrijfsnaam buitenland 1] ] hebben de Duitse autoriteiten verklaard dat dit bedrijf geen omzetbelasting (MwSt) heeft betaald met betrekking tot de intracommunautaire leveringen die [eiseres] heeft doorgegeven. Daarnaast kon (…) [D] (…) niet door de Duitse autoriteiten getraceerd worden. (...) Zij hebben daarnaast aangegeven dat op het adres M(…) [adres 1] [nummer 1] in [plaats 1] een groothandelsmarkt voor voedsel is gevestigd, waar 200 bedrijven zijn gevestigd. Daarnaast hebben zij aangegeven dat de verdenking bestaat dat
[ [bedrijfsnaam buitenland 1] ] een zgn. missing trader is geworden.
[ [bedrijfsnaam buitenland 1] ] een zgn. missing trader is geworden.
Verder heb ik geconstateerd dat het Duitse BTW-nummer van [ [bedrijfsnaam buitenland 1] ] per 1 oktober 2018 is beëindigd.
3.4
Onderzoek politie
Tijdens het boekenonderzoek is mij gebleken dat er door de politie een onderzoek is ingesteld naar [eiseres], [ [C] sr] en [ [C] jr]. Op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (...) heb ik inzage gekregen in het dossier van de politie.
De aanleiding voor het onderzoek is een aangifte van fraude (oplichting en valsheid in geschrifte) door GMS Verbund GmbH. Deze aangifte is gedaan op 6 november 2018.
(...)
Volgens de twee CMR’s die [ [C] sr] mij heeft gemaild, zouden de schoenen (op 64 pallets) op 31 augustus 2018 en 1 september 2018 zijn afgehaald van het adres Z(…) [adres 2] [nummer 2] in [plaats 2] . [ [C] sr] heeft op 11 december 2018 verklaard dat de schoenen een paar maanden op dit adres hebben gestaan en dat er voldoende ruimte was. Op dit adres woont volgens [ [C] sr] een kennis, de heer (…) V(…). De heer V(…) is door de politie als getuige gehoord. Hij heeft verklaard (...) dat er ongeveer 30 pallets tijdelijk waren opgeslagen in een kas bij de woning. Volgens de heer V(…) heeft [ [C] jr] deze pallets per busje gebracht en drie tot vier weken later met hetzelfde busje weer opgehaald. Volgens de heer V(…) moest hij twee keer rijden. De heer V(…) heeft verklaard dat er geen Duitse vrachtwagen [bedrijfsnaam 2] geweest om de pallets op te halen. De politiemedewerkers hebben ook de vader van de heer V(…) gesproken. Zijn zoon woont nog thuis. De vader verklaarde dat er gedurende drie tot vier weken pallets van een vriend van zijn zoon in de schuur hebben gestaan. Tevens verklaarde hij dat er nooit Duitse vrachtauto’s bij hem op het terrein zijn geweest om de pallets van de heer [C] jr op te halen.
(...)
3.5
Standpunt
(…)
Gelet op het feit dat RSB Retail + Service Bank GmbH namens GMS Verbund GmbH in het tweede kwartaal van 2018 tevergeefs heeft getracht om bij [eiseres] eerdere leveringen te incasseren is reeds in het tweede kwartaal komen vast te staan dat de laatste vier facturen niet betaald zullen worden. (…) Ik zal daarom een correctie aanbrengen van € 69.499.
(…)
Omdat de 15.483 paar schoenen niet meer aanwezig zijn, ben ik er wel van uit gegaan dat alle schoenen zijn verkocht. Nu niet is aangetoond dat de goederen naar Duitsland zijn vervoerd, zal het nultarief worden geweigerd. Dit betekent dat het algemene omzetbelastingtarief van 21% moet worden toegepast. Ik ben ervan uit gegaan dat de vergoeding € 1.114.430 bedraagt. Hierover is € 234.030 omzetbelasting verschuldigd.”
8. Naar aanleiding van het controlerapport is met dagtekening 6 september 2019 de teruggaafbeschikking gegeven en is met dagtekening 30 september 2019 de naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag is als volgt berekend:
Verzoek om teruggaaf over het tweede kwartaal 2018 -/- € 125.711
Correctie facturen [bedrijfsnaam 2] BV € 69.499
Correctie nultarief
€ 234.030
€ 234.030
Te betalen € 177.818
9. In de beroepsfase heeft eiseres een vertaling van het verslag van het getuigenverhoor van de directeur van [bedrijfsnaam buitenland 2] van 3 mei 2019 overgelegd. In het verslag staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Vraag: Wat kunt u zeggen over de transporten voor [ [bedrijfsnaam buitenland 1] ] op 31 augustus 2019 en 1 september 2019?
Antwoord: Ik heb deze bestelling ontvangen om goederen uit Nederland op te halen. Deze transporten heb ik persoonlijk uitgevoerd. Ik haalde het op in Nederland en bracht de goederen naar de G(…)markt.
(...)
Vraag: Waar zijn de goederen precies afgeleverd?
Antwoord: Op de G(…)markt in Keulen heeft het bedrijf [ [bedrijfsnaam buitenland 1] ] een kantoor achter op de grote vrachtwagenparkeerplaats. Iemand van het bedrijf heeft het meegenomen.
Vraag: Waarom heeft de ontvanger geen ontvangstbevestiging ondertekend?
Antwoord: Normaal gesproken wel, ik mail ze de vrachtbrieven. Het zou me verbazen als ik het niet had laten tekenen. Misschien ontbrak er een stempel, maar er zou een handtekening op moeten staan.
(...)
Vraag: Hoe werd de rekening betaald? Is er bewijs?
Antwoord: Ja, daar zou ik naar moeten zoeken. De rekening werd direct contant betaald in Keulen.
Vraag: Kun je je nog herinneren hoe laat je in de buurt van het adres in [plaats 2] was?
Antwoord: Ik kan het me niet meer precies herinneren. Ik moet daar ergens andere goederen hebben afgeleverd en de andere goederen daar opgehaald. Ik denk dat het rond lunchtijd was.
(...)
Vraag: Wie was er namens het andere bedrijf, kunt u de personen of personen beschrijven?
Antwoord: Een oudere man van in de zestig en een man van in de veertig en vijftig. Ik weet het niet meer precies, het is te lang geleden. Maar het waren Nederlanders. Ik kan alleen maar zeggen dat ik in Duitsland werd verwelkomd door iemand met een Oost-Europees accent.
Vraag: Wie heeft de vrachtbrief ondertekend?
Antwoord: Ik heb getekend en meestal de ontvanger en afzender. Wie dat precies was weet ik niet meer.
(...)
Vraag: Hoe laat ben je vertrokken uit [plaats 2] ?
Antwoord: Het laden duurt tussen de 1-2 uur. Ik ben daar niet gebleven. Dus ik reed zo’n middag weg, denk ik.
Vraag: Wanneer heeft u de goederen gelost in Duitsland?
Antwoord: Zoals ik al zei, dat was in de G(…)markt maar ik weet niet meer of het op dezelfde dag was. Ik zou het op de vrachtbrief moeten opzoeken.
(...)”
10. Verder heeft eiseres in de beroepsfase e-mails overgelegd van [C] sr aan de heer [D] ( [D] ) van [bedrijfsnaam buitenland 1] (van respectievelijk 20 en 26 november 2018,
3 januari en 25 maart 2019 en een e-mail van [D] aan [C] sr van 23 november 2018. Deze
e-mails luiden, chronologisch weergegeven:
3 januari en 25 maart 2019 en een e-mail van [D] aan [C] sr van 23 november 2018. Deze
e-mails luiden, chronologisch weergegeven:
“Dear [ [D] ]
We didnt recieve a payment. Can you please check of the payment is allready payed to us
1 Will hear from you
[ [C] sr]
Hallo [ [C] sr],
wir brauchen noch etwa 45 Tage weil, meine Kunde erst dann bezahlt.
Vielen Dank für deine Verständnis.
Mit freundlichen Grüβen
[ [D] ]
Dear [ [D] ],
Can you please confirm the agreement for the payment at 1 april 2019
Greetz
[ [C] sr]
Dear [ [D] ]
As we agreed we Will recieve te payment at 1 april 2019
Hopfully can went everthing well this time
Greetz
[ [C] sr]”
Geschil
11. In geschil of verweerder de aftrek van de door [bedrijfsnaam 2] BV in rekening gebrachte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2018 terecht heeft gecorrigeerd op grond van artikel 29, zevende lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) en of verweerder de toepassing van het nultarief terecht heeft geweigerd op de levering van de partij sportschoenen. Verder is in geschil of de boetebeschikking terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd.
12. Eiseres stelt dat zij recht heeft op teruggaaf van de op de facturen van [bedrijfsnaam 2] BV aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2018. Eiseres was in het tweede kwartaal van 2018 namelijk nog eigenaar van de schoenen en er was toen geen sprake van niet betalen van die facturen. Op dat moment was dus ook nog geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 29, zevende lid, van de Wet OB. Ook stelt eiseres dat verweerder niet consequent is. De afnemer van de schoenen, [bedrijfsnaam buitenland 1] , heeft namelijk tot op heden niet betaald aan eiseres en daarom dient de maatstaf van heffing op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB te worden verminderd tot nihil. Eiseres stelt verder dat zij met de door haar overgelegde bescheiden heeft aangetoond dat de goederen zijn afgeleverd bij [bedrijfsnaam buitenland 1] in Keulen, Duitsland. Ook de chauffeur heeft bij de Duitse politie verklaard dat hij de goederen heeft opgehaald in [plaats 2] en heeft afgeleverd in Keulen. Eiseres heeft een factuur verzonden en herhaaldelijk gerappelleerd en toen betaling uitbleef heeft eiseres een advocaat in Duitsland ingeschakeld om rechtsmaatregelen te treffen tegen [bedrijfsnaam buitenland 1] . Verweerder heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat er aanwijzingen zijn geweest van onregelmatigheden of fraude, aldus nog steeds eiseres. Verder stelt eiseres dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Eiseres verzoekt de naheffingsaanslag en de vergrijpboete te verminderen tot nihil en over het tweede kwartaal van 2018 een teruggaaf omzetbelasting te verlenen van € 125.711.
13. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de op de aangifte in aftrek gebrachte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2018 voor een bedrag van € 69.499 terecht is gecorrigeerd op grond van artikel 29, zevende lid, van de Wet OB omdat toen reeds vaststond dat de vier facturen, waar dit bedrag op ziet, niet betaald zouden worden. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de aftrek van deze voorbelasting terecht is geweigerd omdat eiseres, gelet op de gedragingen van haar bestuurders, wist of behoorde te weten dat zij met de handeling waarvoor aanspraak op aftrek wordt gemaakt, deelnam aan OB-fraude in het kader van een keten van leveringen. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond dat de betreffende goederen naar een andere EU-lidstaat zijn vervoerd, zodat de toepassing van het nultarief terecht is geweigerd. Verder heeft eiseres in ieder geval niet voldoende zorgvuldig gehandeld nu er aanwijzingen waren van onregelmatigheden en/of fraude in de keten. De vergrijpboete is volgens verweerder terecht en naar het juiste bedrag opgelegd.
Beoordeling van het geschil
De teruggaafbeschikking
14. Het verzoek om teruggaaf bestaat uit het bedrag van € 69.499 dat betrekking heeft op de vier facturen van [bedrijfsnaam 2] BV (zie onder 4) en uit een bedrag van € 56.212 dat verder niet in geschil is. Dat betekent dat verweerder het verzoek om teruggaaf in beginsel had moeten honoreren tot een bedrag van € 56.212. Hij heeft echter het verzoek om teruggaaf geheel afgewezen en het bedrag van € 56.212 betrokken in de berekening van de naheffingsaanslag die daardoor op een lager bedrag is vastgesteld. Aangezien de naheffingsaanslag mede betrekking heeft op het tweede kwartaal van 2018 heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de teruggaafbeschikking op nihil mogen stellen en het verzoek om teruggaaf in de berekeningen van de naheffingsaanslag mogen betrekken. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat eiseres gezien de wettelijke bepalingen over de berekening en vergoeding van belastingrente, door deze handelwijze niet is benadeeld. [1]
Weigering teruggaaf inzake de facturen van [bedrijfsnaam 2] BV
15. De ondernemer die ingevolge artikel 15 van de Wet OB omzetbelasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen, wordt het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd op het tijdstip waarop komt vast te staan dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet (geheel) zal betalen (artikel 29, zevende lid, van de Wet OB). Nu de naheffingsaanslag ziet op de periode 1 januari 2018 tot en met 30 september 2018 en daarin ook de op de aangifte voor het tweede kwartaal 2018 als voorbelasting vermelde omzetbelasting is betrokken, is de vraag of (uiterlijk) op 30 september 2018 is komen vast te staan dat eiseres de vier facturen van [bedrijfsnaam 2] BV niet zou betalen. De bewijslast hiervoor ligt bij verweerder.
16. Verweerder heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd aannemelijk gemaakt dat op 30 september 2018 vaststond dat eiseres de vier facturen van [bedrijfsnaam 2] BV niet zou betalen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. GMS heeft voor eiseres acht eerdere facturen van [bedrijfsnaam 2] BV, voor een totaalbedrag van € 854.340,59, voldaan. Het was voor GMS niet mogelijk om dit voorgeschoten bedrag (deels) van de RegioBank-rekening van eiseres af te boeken omdat het saldo op die rekening ontoereikend was. De teruggaaf omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2018 is weliswaar op deze RegioBank-rekening van eiseres gestort maar zij heeft dit bedrag binnen enkele dagen overgeboekt naar andere bankrekeningen. Eiseres heeft het bedrag (tot op heden) ook niet op andere wijze terugbetaald aan GMS. Toen voor GMS bleek dat eiseres de bedragen op de hiervoor bedoelde acht facturen niet zou terugbetalen, weigerde zij om nog facturen voor eiseres te voldoen. GMS heeft de vier facturen dus niet (namens eiseres) betaald. Op 8 juni 2018 verliep de betaaltermijn van die facturen. Niet in geschil is dat eiseres de vier facturen evenmin heeft voldaan. Eiseres heeft op geen enkele manier contact gezocht met [bedrijfsnaam 2] BV over de betaling van de facturen en heeft verder niets overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij van plan was die facturen ooit nog te zullen betalen. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat uiterlijk op 30 september 2018 vaststond dat de vier facturen niet zouden worden voldaan. Anders dan eiseres stelt, is voor het al dan niet van toepassing zijn van artikel 29, zevende lid, van de Wet OB niet van belang of, en zo ja wanneer, de afnemer van eiseres aan haar betaalt. Gelet op het voorgaande heeft verweerder de aftrek van € 69.499 dus terecht gecorrigeerd op de voet van artikel 29, zevende lid, van de Wet OB. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Toepassing nultarief
17. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres 15.483 paar sportschoenen heeft verkocht aan [bedrijfsnaam buitenland 1] voor € 1.114.430. Voor de toepassing van het nultarief is echter onder meer vereist dat de betreffende goederen in verband met die levering zijn vervoerd naar een andere EU-lidstaat. [2] De bewijslast hiervoor ligt bij eiseres.
18. Eiseres is niet in deze op haar rustende bewijslast geslaagd. Uit de door eiseres overgelegde bescheiden blijkt niet waarheen de sportschoenen zijn vervoerd. Verweerder heeft terecht erop gewezen dat de in de controlefase overgelegde CMR’s en de in de bezwaarfase overgelegde CMR’s innerlijk tegenstrijdig zijn. Zo staat op de in de controlefase overgelegde CMR, ter zake van de levering op 31 augustus 2018, bij onderdeel 2 (Empfänger) alleen ‘L(…)’, terwijl bij de in de bezwaarfase overgelegde CMR ter zake van deze levering bij dit onderdeel ‘L(…) GmbH’ staat. Verder is de stempel van transportbedrijf C op de ene CMR bij onderdeel 16 gezet en op de andere CMR bij onderdeel 17. Op beide in de controlefase overgelegde CMR’s ter zake van de levering op 31 augustus 2018 ontbreekt een handtekening voor ontvangst van de goederen. Ook de ter zake van de levering op 1 september 2018 overgelegde CMR’s wijken op verschillende punten van elkaar af. Zo staat bij onderdeel 4 op de ene CMR de plaatsnaam en datum anders geschreven dan op de andere CMR en ontbreekt bij onderdeel 24 (Gut empfängen) de ondertekening en datum van ontvangst op de in de controlefase overgelegde CMR, terwijl dat niet het geval is bij de in de bezwaarfase ontvangen CMR. Aan de echtheid van de CMR’s kan dus sterk worden getwijfeld. Zodoende heeft eiseres hiermee ook niet aannemelijk gemaakt dat de goederen naar een andere EU-lidstaat, in dit geval Duitsland, zijn vervoerd. Verder hecht de rechtbank onvoldoende geloof aan de verklaring van de chauffeur om tot het oordeel te komen dat de sportschoenen naar Duitsland zijn vervoerd. Dit komt met name doordat de chauffeur zich bepaalde essentiële zaken niet kan herinneren, waaronder of de goederen op dezelfde dag of op verschillende dagen zijn afgeleverd en waarom niet is afgetekend voor ontvangst. Verder is het al dan niet aanmanen van [bedrijfsnaam buitenland 1] door eiseres niet relevant voor het antwoord op de vraag waarheen de goederen zijn vervoerd. Hetgeen eiseres overigens nog heeft aangevoerd, doet aan het voorgaande ook niet af. Verweerder heeft de toepassing van het nultarief dus terecht gecorrigeerd. Deze beroepsgrond slaagt ook niet.
Belastingrente
19. Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd tegen de rentebeschikking. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht te veel rente in rekening is gebracht, is niet gebleken.
Boete
20. De vergrijpboete is gebaseerd op artikel 67f van de Awr waarin is bepaald dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, aan de belastingplichtige een vergrijpboete kan worden opgelegd. Verweerder stelt dat sprake is van grove schuld. De bewijslast dat hiervan sprake is, ligt bij hem. Het enkele feit dat eiseres niet aan de hand van boeken en bescheiden heeft kunnen aantonen dat de goederen van Nederland naar Duitsland zijn vervoerd, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Daaruit volgt namelijk nog niet dat sprake is van opzet of grove schuld. Aldus is verweerder niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. De vergrijpboete kan daarom niet in stand blijven.
Schending van artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
21. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, zodat sprake is van schending van artikel 8:42 van de Awb. Voor zover het gaat om de facturen van [bedrijfsnaam 2] BV van het eerste kwartaal van 2018 en de pakbonnen, mist de stelling feitelijke grondslag nu deze stukken in kopie tot de gedingstukken behoren.
Voor de overige stukken geldt dat, voor zover verweerder daar al de beschikking over had, eiseres niet in haar belangen is geschaad door het niet overleggen daarvan. Zij beschikte immers zelf ook over deze stukken en kon deze desnoods zelf aan de rechtbank verstrekken, zoals zij overigens ook heeft gedaan. De rechtbank ziet dan ook geen reden enig gevolg te verbinden aan het feit dat verweerder de betreffende stukken niet heeft overgelegd.
Verweerder heeft ter ondersteuning van zijn standpunt dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond dat de goederen naar een andere EU-lidstaat zijn vervoerd, gewezen op het door de Duitse autoriteiten ingestelde onderzoek bij [bedrijfsnaam buitenland 2] en op het politieonderzoek aangaande eiseres, [C] sr en [C] jr. Pas ter zitting heeft eiseres erover geklaagd dat de onderliggende stukken van het Duitse onderzoek ontbreken. De rechtbank acht deze klacht tardief nu reeds in het controlerapport aan de bevindingen uit dat onderzoek wordt gerefereerd. Ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding de zaak te heropenen en deze stukken alsnog op te vragen bij verweerder. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de bewijslast in dit kader op eiseres rust en het, gezien de weergave van de bevindingen van de Duitse autoriteiten, niet waarschijnlijk is dat uit die ontbrekende stukken zou blijken dat de goederen wel naar Duitsland zijn vervoerd.
Slotsom
22. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep met zaaknummer SGR 21/1731 gegrond te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de vergrijpboete en dient het beroep met zaaknummer SGR 21/1732 ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt de vergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759, en een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaak).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep SGR 21/1731 gegrond voor zover het betrekking heeft op de vergrijpboete;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de vergrijpboete;
- vernietigt de vergrijpboete;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van de uitspraak op bezwaar;
- verklaart het beroep SGR 21/1732 ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.G. Scholten, voorzitter, en mr. G.J. Ebbeling en mr. H.W.M. van Kesteren, leden, in aanwezigheid van W.M.M.A. van der Vegt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.
De griffier is verhinderd deze
uitspraak te tekenen
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,
2500 EH Den Haag.