Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/618556 / HA ZA 21-870
Vonnis van 28 december 2022
in de zaak van
[eiser]te [plaats] ,
eiser,
advocaat mr. K.G.O. Afriyieh te Haarlem,
tegen
CASH FLOW ADMINISTRATIONS B.V.te Wassenaar ,
gedaagde,
advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Cash Flow worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 september 2021 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de tussenvonnissen van 19 januari 2022 en 13 juli 2022;
- de nagekomen productie aan de zijde van [eiser] ;
- de mondelinge behandeling van 5 december 2022 waarvan aantekening is gehouden en waarvan de aantekeningen zijn opgenomen in het dossier van de griffier.
1.2.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] houdt (indirect) alle aandelen in [de Vennootschap] (hierna: de vennootschap ). Hij beheerde zijn eigen pensioen via de [de Stichting] (hierna: de Stichting).
2.2.
Cash Flow is een onderneming die zich richt op het voeren van bedrijfsadministratie en het verlenen van diverse financiële en fiscale diensten voor zowel particulieren als professionals. Cash Flow heeft in dat verband voor een periode van tien jaar de administratie en boekhouding van [eiser] verzorgd.
2.3.
Met de inwerkingtreding van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen op 1 april 2017 (hierna: de wetswijziging) is de opbouw van pensioen in eigen beheer voor een directeur grootaandeelhouder ( DGA ) vanaf 1 juli 2017 niet meer toegestaan.
2.4.
Bij brief van 24 november 2016 heeft Cash Flow [eiser] geïnformeerd over de wetswijziging. De brief vermeldde – samengevat – dat [eiser] drie keuzemogelijkheden had met betrekking tot zijn bestaande pensioenaanspraken in eigen beheer: (i) het afkopen van het pensioen; (ii) het omzetten van het pensioen naar een oudedagsreserve; of (iii) het voortzetten van het pensioen.
2.5.
[eiser] heeft zich naar aanleiding van voornoemde brief tot Cash Flow gewend met het verzoek om hem te adviseren over zijn pensioen in eigen beheer.
2.6.
In december 2016 heeft ten huize van [eiser] een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] , zijn echtgenote en [A] (hierna: [A] ), werkzaam bij Cash Flow . [A] heeft tijdens dit gesprek [eiser] geadviseerd om zijn pensioen in eigen beheer af te kopen.
2.7.
[eiser] heeft vervolgens geopteerd voor het afkopen van het pensioen in eigen beheer.
2.8.
In de aangifte inkomensbelasting 2017 van [eiser] is de afkoop van zijn pensioenaanspraken in eigen beheer per 1 april 2017 verwerkt.
2.9.
Op 24 december 2019 heeft de Belastingdienst [eiser] een definitieve aanslag inkomstenbelasting en premievolksverzekering 2017 opgelegd van € 45.703.
2.10.
Bij brief van 5 oktober 2020 heeft [eiser] Cash Flow aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het gegeven advies.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert in deze procedure – samengevat – een verklaring voor recht dat Cash Flow aansprakelijk is voor de schade die [eiser] lijdt, en Cash Flow te veroordelen tot betaling van deze schade, thans te berekenen op € 34.551, dan wel nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tevens maakt hij aanspraak op wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proces- en nakosten.
3.2.
[eiser] stelt daartoe – samengevat – dat Cash Flow niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij zonder voorbehoud heeft geadviseerd om het pensioen af te kopen, terwijl afkoop van het pensioen in eigen beheer ertoe heeft geleid dat [eiser] meer inkomstenbelasting moest betalen dan in de situatie dat hij gekozen zou hebben voor het voortzetten van het pensioen. Cash Flow is daarom aansprakelijk voor de geleden schade.
3.3.
Cash Flow concludeert tot afwijzing van het gevorderde en voert daartoe gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Inleiding
4.1.
[eiser] heeft primair aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Cash Flow niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en daardoor tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht. Zodoende zal de rechtbank deze grondslag eerst beoordelen.
4.2.
Tussen partijen staat vast dat [eiser] naar aanleiding van de brief van 24 november 2016 over de wetswijziging en de daarmee samenhangende keuzemogelijkheden met betrekking tot zijn bestaande pensioenaanspraken in eigen beheer, Cash Flow de opdracht heeft verstrekt om hem te adviseren over de voor hem fiscaal meest gunstige keuzemogelijkheid. Cash Flow heeft vervolgens [eiser] geadviseerd om zijn pensioen in eigen beheer af te kopen. Tussen partijen is geen schriftelijke overeenkomst van opdracht gesloten waarin is omschreven wat de randvoorwaarden van de opdracht precies behelsden. Ook heeft Cash Flow haar advies niet schriftelijk vastgelegd. De rechtbank zal het geschil tussen partijen dus dienen te beoordelen aan de hand van hetgeen zij over en weer gesteld hebben. Het geschil tussen partijen richt zich thans op de vraag welke opdracht [eiser] aan Cash Flow verstrekt heeft en of Cash Flow deze opdracht juist heeft uitgevoerd.
Welk beoordelingskader is van toepassing?
4.3.
Artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat Cash Flow als opdrachtnemer bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Dat betekent dat Cash Flow dient te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Wat hieronder wordt verstaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en de ernst van de betrokken belangen. Omdat [eiser] zich op een schending van de zorgplicht door Cash Flow beroept, draagt hij de bewijslast van deze stelling(en).
Heeft Cash Flow bij haar advies gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht?
4.4.
Het betoog van [eiser] spitst zich toe op een tweetal verwijten dat Cash Flow bij haar advies niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht.
4.5.
[eiser] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Cash Flow heeft nagelaten hem vooraf te wijzen op het risico dat afkopen van het pensioen in eigen beheer niet mogelijk was, aangezien de Stichting over onvoldoende liquide middelen beschikte om het pensioen volledig af te kopen en aanspraak te maken op de volledige pensioenvoorziening. Bovendien heeft hij als gevolg van het advies van Cash Flow om het pensioen in eigen beheer af te kopen, meer inkomstenbelasting moeten afdragen dan wanneer hij zou hebben gekozen voor voortzetting van het pensioen in eigen beheer, aldus [eiser] . Ter onderbouwing van zijn standpunt doet [eiser] een beroep op een door hem bij conclusie van antwoord overgelegde berekening, uitgevoerd door administratiekantoor [Administratiekantoor] (hierna: [Administratiekantoor] ). Uit deze berekening volgt dat [eiser] bij afkoop van het pensioen over de periode 2017 – 2023 in totaal een bedrag van € 70.358 aan inkomstenbelasting verschuldigd is en dat hij bij voorzetting van het pensioen een totaalbedrag van € 49.103 verschuldigd zou zijn.
4.6.
[eiser] heeft in de tweede plaats aangevoerd dat er tijdens het gesprek met [A] in december 2016 niet is gesproken over de vennootschapsbelasting en dat de realisatie een besparing op de vennootschapsbelasting geen onderdeel van de door hem verstrekte opdracht was. [eiser] wilde juist dat het vermogen van de vennootschap zo veel mogelijk intact zou blijven omdat hij dat vermogen wilde aanwenden om schilderijen aan te kopen. Het uitkeren van extra salaris door de vennootschap , hetgeen leidt tot een lagere vennootschapsbelasting, was in strijd met dat doel. Van de zijde van Cash Flow is weersproken dat [eiser] deze doelstelling met haar gedeeld heeft.
4.7.
Cash Flow heeft zich op het standpunt gesteld dat haar advies zorgvuldig tot stand is gekomen. Volgens Cash Flow heeft zij voorafgaand aan het adviesgesprek de drie keuzemogelijkheden voor [eiser] doorgerekend en heeft zij tijdens het gesprek in december 2016 alle keuzemogelijkheden, de berekeningen, de daarbij gehanteerde aannames en de hoogte van de verschuldigde inkomstenbelasting die in de verschillende scenario’s zou moeten worden afgedragen met [eiser] doorgesproken. Bovendien heeft [A] de berekeningen na het gesprek bij [eiser] achtergelaten, wat door [eiser] betwist wordt. Uit de berekeningen van Cash Flow volgt dat de totale som van de verschuldigde inkomstenbelasting min of meer gelijk zou zijn. Die omstandigheid heeft volgens Cash Flow gemaakt dat bij het aan [eiser] verstrekte advies ook naar andere kosten en besparingen gekeken is. Door voor afkoop van het pensioen te kiezen, hoefde [eiser] geen actuariële berekening meer op te (laten) stellen en kon op administratieve kosten voor de instandhouding van de Stichting worden bespaard, aldus Cash Flow . Doorslaggevend was dat door te kiezen voor afkoop, fors kon worden bespaard op de af te dragen vennootschapsbelasting. [eiser] zou in dat geval namelijk extra salaris van zijn vennootschap ontvangen dat ten koste van winst van de vennootschap , zodat vervolgens minder vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn. Hierbij is ook de (vrijwillige) alimentatieplicht van [eiser] betrokken, aldus Cash Flow , en de wens van [eiser] om de alimentatie tegen het hoogste belastingtarief af te trekken.
4.8.
De rechtbank beoordeelt de stellingen van partijen als volgt. Door [eiser] is aangevoerd dat als gevolg van het advies van Cash Flow om het pensioen in eigen beheer af te kopen, hij meer inkomstenbelasting heeft moeten afdragen dan wanneer hij zou hebben gekozen voor voortzetting van het pensioen, hetgeen volgens hem volgt uit de door [Administratiekantoor] gemaakte berekening. Een aantal uitgangspunten van deze berekening zijn door Cash Flow betwist. Cash Flow heeft ter onderbouwing van haar standpunt een beroep gedaan op door haar gemaakte nacalculaties. Uit deze nacalculaties leidt de rechtbank echter af dat [eiser] in het geval van afkoop van het pensioen een bedrag van € 81.605 aan inkomstenbelasting verschuldigd is, en in het geval van voortzetting van het pensioen een bedrag van € 71.002. Uit de nacalculaties van Cash Flow zelf volgt dus ook bij afkoop in totaal een hoger bedrag aan inkomstenbelasting zou moeten worden afgedragen. De tussenconclusie luidt derhalve dat [eiser] door te kiezen voor afkoop van het pensioen in eigen beheer meer inkomstenbelasting heeft afgedragen, dan het geval zou zijn wanneer hij zou hebben gekozen voor voortzetting van het pensioen. Dat Cash Flow heeft nagelaten [eiser] vooraf te wijzen op het risico dat afkopen van het pensioen in eigen beheer niet mogelijk was, althans fiscaal niet geoptimaliseerd kon worden, omdat de Stichting over onvoldoende liquide middelen beschikte, hetgeen vervolgens geleid heeft tot een hoger inkomstenbelasting, is in dit verband niet relevant. Immers, in de door [Administratiekantoor] gemaakte berekeningen en de nacalculaties van Cash Flow is de hogere inkomstenbelasting verwerkt.
4.9.
Cash Flow heeft echter aangevoerd dat bij het bepalen van de fiscaal meest voordelige keuzemogelijkheid niet alleen naar de door [eiser] af te dragen inkomstenbelasting moest worden gekeken, maar ook naar eventuele fiscale voordelen voor de vennootschap . Omdat [eiser] DGA van de vennootschap is komen deze voordelen uiteindelijk ook bij hem terecht. Dit geldt in het bijzonder een besparing op de af te dragen vennootschapsbelasting. De rechtbank zal eerst beoordelen of een eventuele besparing op de vennootschapsbelasting onderdeel van het advies geweest is en concluderen dat dit het geval is. Daarna zal zij beoordelen welke invloed de besparing op de vennootschapsbelasting op de totale belastingdruk heeft.
4.10.
[eiser] heeft betwist dat er tijdens het gesprek in december 2016 is gesproken over (een besparing op) de vennootschapsbelasting. De rechtbank overweegt dat deze stelling niet strookt met de feitelijke gang van zaken, te weten dat de vennootschap vanaf 2018 een hoger loon heeft uitgekeerd aan [eiser] . Pas na het opleggen van de definitieve aanslag inkomstenbelasting en premievolksverzekering 2017 op 24 december 2019, en toen duidelijk werd welke fiscale gevolgen de omstandigheid dat onvoldoende middelen aanwezig waren om het pensioen te kunnen afkopen, heeft [eiser] bij Cash Flow aan de bel getrokken en geprotesteerd tegen het advies. Dit was echter geruime tijd nadat [eiser] uitvoering gegeven aan het advies en de vennootschap al een langere tijd een hoger salaris heeft uitgekeerd aan [eiser] . Gezien dit feitelijk verloop, dat overeenstemt met het door Cash Flow gestelde advies, gaat de rechtbank gaat er dan ook van uit dat het betrekken van de vennootschapsbelasting tijdens het gesprek in december 2016 is besproken. Voor wat betreft de stelling van [eiser] dat het vermogen van de vennootschap zoveel als mogelijk intact moest blijven en dat dit ook duidelijk was voor Cash Flow , overweegt de rechtbank dat deze stelling onvoldoende onderbouwd is gezien het feit dat vanaf 2018 de vennootschap een hoger salaris heeft uitgekeerd aan [eiser] . De conclusie is dan ook dat de te besparen vennootschapsbelasting onderdeel vormt van het advies.
4.11.
Uit de door Cash Flow gemaakte en in het geding gebrachte nacalculaties volgt dat wanneer de te besparen vennootschapsbelasting wordt meegenomen, [eiser] en de vennootschap bij afkoop van het pensioen in totaal een fiscaal voordeel van € 11.857 hebben genoten. Deze belastingbesparing bestaat uit een som van € 81.605 aan verschuldigde inkomstenbelasting over de periode en een besparing van € 93.462 aan vennootschapsbelasting. Dit is fiscaal significant voordeliger dan wanneer [eiser] zijn pensioen zou hebben voortgezet. In dat geval zou hij € 71.002 aan inkomstenbelasting hebben moeten betalen, inclusief de extra kosten voor het aanhouden van de Stichting, en een besparing van € 29.210 aan vennootschapsbelasting. De nacalculatie van Cash Flow is niet weersproken door [eiser] , ook niet met de nagezonden schriftelijke reactie van [Administratiekantoor] . In deze reactie wordt in het geheel niet ingegaan op berekening van de hoogte van (de besparing op) de vennootschapsbelasting. De rechtbank is derhalve van oordeel dat Cash Flow voldoende onderbouwd heeft dat zij conform de aan haar verstrekte opdracht de fiscaal meest gunstige keuzemogelijkheid heeft geadviseerd. Daarbij heeft zij terecht niet alleen gekeken naar de gevolgen voor de afdracht van inkomstenbelasting, maar ook naar de afdracht van de vennootschapsbelasting door vennootschap.
4.12.
Het voorgaande maakt dat de rechtbank van oordeel is dat Cash Flow met haar advies in het kader van de door [eiser] verstrekte opdracht heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. De vordering van [eiser] kan niet worden toegewezen op de eerste grondslag.
Heeft Cash Flow onrechtmatig gehandeld?
4.13.
De door [eiser] aangedragen subsidiaire grondslag onrechtmatige daad is onvoldoende onderbouwd. De vordering is dus ook niet op deze grond toewijsbaar.
Welke proceskostenvergoeding moet [eiser] betalen?
4.14.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] veroordeeld tot betaling van de proceskosten van Cash Flow . De proceskosten worden begroot op een bedrag van € 3.518 (bestaande uit € 2.076 aan griffierecht en € 1.442 (2,0 punten x tarief III € 721) aan salaris advocaat).
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, deze kosten aan de kant Cash Flow begroot op in totaal € 3.518;
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2022.