ECLI:NL:RBDHA:2022:12856

• Datum uitspraak: 7 december 2022
• Publicatiedatum: 1 december 2022
• Zaaknummer: C/09/608131 / HA ZA 21-210
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: H. Wien; M.L. Harmsen; M.K.G. Tjepkema
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over de aanleg van een ondergrondse fietsenstalling en de gevolgen van contractuele aanpassingen

In deze zaak gaat het om een geschil tussen Mobilis B.V. en de Gemeente Den Haag over de aanleg van een ondergrondse fietsenstalling aan het Koningin Julianaplein. Mobilis, de aannemer, vordert een termijnverlenging en vergoeding van meerkosten als gevolg van aanpassingen die noodzakelijk zouden zijn door onjuiste informatie in een geotechnisch advies van Fugro Geoservices B.V. De Gemeente daarentegen stelt dat Mobilis een contractuele boete is verschuldigd omdat de oplevering later heeft plaatsgevonden dan afgesproken. De rechtbank heeft op 7 december 2022 geoordeeld dat de vorderingen van Mobilis worden afgewezen, terwijl de Gemeente gedeeltelijk in haar vordering tot boete wordt toegewezen. De rechtbank concludeert dat Mobilis niet heeft aangetoond dat de vertraging en extra kosten hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de Gemeente verantwoordelijk is. De Gemeente heeft recht op een boete van € 1.625.000,-- voor de periode van 27 oktober 2018 tot 18 oktober 2019, omdat de opleverdatum is overschreden. De proceskosten worden aan Mobilis opgelegd.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/608131 / HA ZA 21-210

Vonnis van 7 december 2022

in de zaak van

MOBILIS B.V. , te Apeldoorn,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.M. Henriquez te Rotterdam,

tegen

DE GEMEENTE DEN HAAG , te Den Haag,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.R. van Rijckevorsel te Den Haag.

Partijen zullen hierna Mobilis en de Gemeente genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 19 februari 2021 met producties 1 tot en met 99;

- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van 28 april 2021 met producties 1 tot en met 20;

- de conclusie van antwoord in reconventie van 23 juni 2021 met producties 100 tot en met 114;

- het tussenvonnis van 6 april 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;

- de akte overlegging producties aan de zijde van Mobilis met producties 115 tot en met 118;

- de akte houdende overlegging producties aan de zijde van de Gemeente met producties 21 tot en met 23;

- de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 5 oktober 2022 voorgedragen spreekaantekeningen van beide advocaten.

1.2.

De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen tijdens de mondelinge behandeling in aanvulling op de spreekaantekeningen hebben verklaard. Deze aantekeningen zijn in het dossier gevoegd.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Mobilis is een bouw- en utiliteitsbedrijf dat werkzaam is op het gebied van infrastructuur, water en industrie.

2.2.

De Gemeente is in het voorjaar van 2016 een Europese niet-openbare mededingingsprocedure gestart voor het ontwerp, de realisatie en het onderhoud van een ondergrondse fietsenstalling aan het Koningin Julianaplein te Den Haag (hierna: het Werk). De winnende inschrijver moest ten behoeve van het Werk in hoofdlijnen het ontwerp uitwerken tot een Technisch Ontwerp (TO), een bouwkuip realiseren, palen aanbrengen, de waterstand in de bouwkuip verlagen (bemalen), de bouwkuip ontgraven en de kelder realiseren. De Gemeente heeft het Werk als een Design-Build-and-Maintain-overeenkomst (DBM) aanbesteed onder toepassing van de UAV-GC 2005.

2.3.

In het kader van de aanbesteding heeft de Gemeente aan inschrijvers documenten verstrekt, waaronder de vraagspecificaties en de model basisovereenkomst. Ook heeft de Gemeente daarbij onder meer een geotechnisch advies van Fugro Geoservices B.V. van 9 maart 2016 verstrekt (hierna: het Fugro-rapport).

2.4.

Het Fugro-rapport bevat geotechnische adviezen met betrekking tot onder meer de bouwputbegrenzing. Voor de realisatie van de ontgraving van de bouwput moesten damwanden worden toegepast, om hinder aan de omgeving te beperken. Fugro heeft in haar rapport drie doorsneden gehanteerd, doorsnede a, doorsnede b (aan de zijde van gebouw Stichthage) en doorsnede c (aan de zijde van de Bezuidenhoutseweg en gebouw Nieuw Babylon). In het rapport is daarvan de volgende afbeelding opgenomen:

2.5.

In paragraaf 4.1 van Fugro-rapport staat dat voor de bouwputbegrenzing voor dit project twee wandtypen mogelijk zijn: (i) stalen damwanden en (ii) CSM-wanden. Daarbij is de volgende opmerking geplaatst:

“In de berekeningen is vooralsnog uitgegaan van stalen damwanden. Indien een ander wandtype wordt toegepast, zoals een CSM-wand, dienen de sterkte en stijfheid van deze wand minimaal gelijkwaardig te zijn aan onderstaand gerapporteerde stalen profielen.”

2.6.

Het Fugro-rapport vermeldt verder onder meer:

“De genoemde profielen zijn theoretisch bepaald. Om uitvoeringstechnische redenen kan het nodig zijn zwaardere profielen dan de genoemde toe te passen, teneinde het risico op voortijdige stagnatie te verkleinen.

Stempel

Uit oriënterende berekeningen is gebleken dat voor
doorsnede a en b een vrijstaande damwand, zonder verankering of stempeling, geen stabiele situatie en/of onacceptabele vervormingen oplevert. Voor de verdere uitwerking is derhalve uitgegaan van een gestempelde damwand. De mogelijkheid voor het verankeren van de damwand is buiten beschouwing gelaten gezien de belendingen en andere objecten in de ondergrond.

Voor
doorsnede c is het wel mogelijk een vrijstaande damwand toe te passen. Om de mogelijkheid voor stempeling ook te onderzoeken is tevens een berekening met stempeling gemaakt.”

2.7.

Het Fugro-rapport bevat de volgende tabel met rekenwaarden en uitgangspunten, onder meer ten aanzien van de uitbuiging (vervorming) van de bouwkuipwand (onderste rij in de tabel):

2.8.

Ook bevat het Fugro-rapport de volgende definities van de gebruikte begrippen ‘Ureq’ en ‘Umax’:

2.9.

Het Fugro-rapport vermeldt voorts (p. 16):

“Op moment van schrijven zijn nog geen vervormingseisen gesteld. Echter, lijken de berekende vervormingen naar verwachting te voldoen.

(...)

Als nadere gegevens over de stempeling en de toelaatbare vervormingen bekend zijn, kan een definitieve toetsing worden uitgevoerd op de totale stabiliteit (Kranz-schematisatie en afschuiven langs een diep glijvlak) en de vervorming van de damwand en het aangrenzend terrein.”

2.10.

De Gemeente heeft in de aanbestedingsfase ook bijlage J.2
(‘Te treffen voorzieningen van in het terrein aanwezige kabels en leidingen’ ) aan inschrijvers ter beschikking gesteld. In bijlage J.2 staat aangegeven wat er in het terrein nog aan kabels en leidingen ligt en wat daarmee gedaan zou moeten worden. Over de hogedrukgasleiding langs de Bezuidenhoutseweg in de buurt van doorsnede c (hierna: de gasleiding) is vermeld:

“De gasleiding langs de Bezuidenhoutseweg ligt niet in de weg omdat de definitieve vorm van de stalling iets is aangepast. Zie hiervoor ook figuur 7.3 doorsnede proefsleuf C.”

2.11.

In de aanbestedingsfase is aan de Gemeente onder meer gevraagd (verslag van de

eerste inlichtingenronde, p. 1):

“(...) In hoeverre is afstemming met stakeholders al gedaan en mogen we de resultaten als uitgangspunten hanteren?

Antwoord: Het ontwerp dat tot de inschrijvingsdocumenten behoort, is afgestemd met alle stakeholders behoudens met de ontwikkelaar van de bovenbouw.”

2.12.

Het document ‘Vragen en antwoorden bij Nota van Inlichtingen d.d. 22 april 2016’ vermeldt onder meer de volgende vraag van een inschrijver (p. 20):

“Gegadigde gaat er van uit dat het toepassen van andere grond- en waterkerende constructries [sic] dan damwanden als gevolg van objecten in de ondergrond en of de aanwezigheid van kabels en leidingen in het damwanden tracee [sic] voor rekening en risico van de OG [opdrachtgever, rechtbank] zijn. Is deze veronderstelling juist?”

De Gemeente heeft deze vraag als volgt beantwoord:

“De damwand uitwerking is ter informatie in de inschrijvingsdocumenten opgenomen. Het staat Opdrachtnemer vrij om in zijn inschrijving een andere grond- en waterkerend constructie waarmee aan alle vereisten wordt voldaan. Indien en voor zover de feitelijke situatie anders is dan in de documenten J2/J3 is opgenomen, dan mag Opdrachtnemer een Voorstel tot Wijziging indienen. Dit laat onverlet dat Opdrachtnemer verantwoordelijk blijft voor het functioneel en operationeel blijven voor de kabels en leidingen.”

2.13.

Mobilis heeft op het Werk ingeschreven op 20 mei 2016. Onderdeel van haar inschrijving was een plan van aanpak. Daarin beschrijft Mobilis een bouwkuip te zullen realiseren met CSM-wanden, voorzien van stempels en met toepassing van steunbermen. In het aanbiedingsontwerp van Mobilis bedraagt de vervorming 98 mm voor de CSM-wand aan de zijde van doorsnede c, binnen de in het Fugro-rapport berekende vervorming tussen 22 mm en 127 mm aan de zijde van doorsnede c (zie 2.7).

2.14.

Na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente het Werk aan Mobilis gegund voor een aanneemsom van € 28.275.000,--. Partijen hebben de overeenkomst echter nog niet direct getekend, omdat zij in afwachting waren van nadere informatie met betrekking tot gewichtsafdrachten afkomstig van de ontwikkelaar die bovenop de fietsenkelder woningen zou realiseren (‘de bovenbouw’). De overeenkomst is uiteindelijk op 20 januari 2017 ondertekend (hierna: de Overeenkomst; zie hierna 2.24). De Gemeente heeft Mobilis op 12 juli 2016, 21 september 2016 en 16 november 2016 wel al vooropdrachten verstrekt voor de voorbereiding van de bouw van de fietsenstalling.

2.15.

In het kader van de eerste vooropdracht is Mobilis begonnen met de verdere uitwerking van het bouwkuipontwerp. In deze fase heeft Mobilis op 26 juli 2016 van netbeheerder Stedin vernomen dat zij geen zettingen van de gasleiding zou dulden. Later heeft Mobilis van Stedin vernomen dat de zetting daar ten hoogste 40 mm mocht bedragen.

2.16.

ABT B.V. (hierna: ABT) is een onderopdrachtnemer van Mobilis en heeft als constructeur voor Mobilis de nadere uitwerking van het bouwkuipontwerp verzorgd. In haar rapport van 16 augustus 2016 schrijft ABT dat nader overleg met beheerders van kabels en leidingen heeft uitgewezen dat de randvoorwaarden voor kabels en leidingen dermate streng zijn dat de berekende vervormingen, zowel in het Fugro-rapport als in het plan van Mobilis, niet toelaatbaar zijn in relatie tot de kabels en leidingen. Om die reden wordt voorgesteld de maximale vervormingen van bouwkuipwanden aan te houden op maximaal 80 mm voor de ontwerpfase.

2.17.

Op 9 september 2016 heeft ABT een bouwkuipadvies uitgebracht. Hierin wordt een maximum vervorming van de bouwkuipwand van 80 mm aangehouden en wordt uitgegaan van de toepassing van gestempelde CSM-wanden en steunbermen.

2.18.

Op 3 november 2016 heeft ABT een verder uitgewerkte versie van het

ontwerp gepresenteerd. In dit ontwerp wordt van de toepassing van gestempelde CSM-wanden en steunbermen uitgegaan. De stempelraamconfiguratie in dit ontwerp ziet er als volgt uit:

2.19.

Op 18 november 2016 heeft Mobilis met een verzoek tot wijziging (hierna: VTW) met nummer VTW-0032 aan de Gemeente te kennen gegeven dat Mobilis recht had op bijbetaling van € 105.500 voor het realiseren van een stempelvoorziening ter plaatse van doorsnede c en op een termijnsverlenging van 6-7 weken, een en ander omdat de CSM-wand ter plaatse van doorsnede c in verband met de aanwezigheid van de gasleiding niet zonder stempeling kon worden uitgevoerd.

2.20.

Op 2 december 2016 heeft de Gemeente VTW-0032 afgewezen.

2.21.

In 2017 zijn Mobilis en ABT doorgegaan met de uitwerking van de bouwkuip op basis van het ontwerp van 3 november 2016.

2.22.

In een notitie van 6 januari 2017 heeft ABT als volgt weergegeven wat in het ontwerp van 3 november 2016 de berekende vervormingen van de CSM-wand bij doorsnede b (aan de zijde van Stichthage) zullen zijn. ^[1]

Voorts is in deze notitie opgenomen (waarbij ‘palen’ staat voor de funderingspalen van de commerciële plint (uitbouw) van Stichthage):

“Uit de berekening volgt dat de palen de vervorming van de grond min of meer volgen. De horizontale grond- en paalvervorming bedraagt daarbij circa 40 mm.”

2.23.

Op 19 januari 2017 heeft Mobilis aan de Gemeente bericht dat zij had vernomen dat de draagconstructie van de commerciële plint langs Stichthage minder zou zijn dan waarvan zij was uitgegaan.

2.24.

Op 20 januari 2017 is de Overeenkomst tussen de Gemeente en Mobilis getekend. De Gemeente en Mobilis zijn als (gewijzigde) opleverdatum 30 mei 2018 overeengekomen. Op grond van § 36 UAV-GC in samenhang met de artikelen 4 en 17 van de Overeenkomst is Mobilis een boete (korting) aan de gemeente verschuldigd van € 5.000,-- per kalenderdag dat de opleverdatum is overschreden.

2.25.

Op 26 januari 2017 heeft ABT van de toenmalige constructeur van Stichthage, Royal HaskoningDHV (hierna: RHDHV), constructieve informatie over de funderingspalen van Stichthage ontvangen. Enkele dagen later, op 30 januari 2017, heeft Mobilis aan de Gemeente bericht dat de stabiliteit van Stichthage mogelijk invloed heeft op de keuze van de stempelconstructie en dus ook op de stempeling van het pleindeel.

2.26.

In een notitie van ABT van 13 februari 2017 over de palen onder de commerciële plint van Stichthage staat dat de diameter van die palen 88,9 mm bedraagt. Over de gevolgen hiervan schrijft ABT in een notitie van 7 juli 2017:

“Waar het gebruikelijk is dat de schroefinjectiepaal zelf voor een deel in de funderingsbalk wordt ingestort is hier niet voor gekozen. Voor de plint van Stichthage is er gekozen voor het eindigen van de paal direct onder de funderingsbalk. De enige koppeling tussen paal en balk is een wapeningsstaaf. Uit de berekeningen volgt dat de invloed van de verplaatsing van de CSM-wand ervoor zorg dat de wapeningsstaaf gaat vloeien.

De combinatie van een gevloeide wapeningsstaaf met een nominaal kracht vanuit de plint en een dwarskracht vanuit de verplaatsing volgend uit de CSM wand leidt ertoe dat er een reëel risico is op het bezwijken van de aansluiting tussen paal en funderingsbalk.”

2.27.

Eind mei 2017 is Mobilis teruggekomen op het ontwerp van 3 november 2016. Mobilis liet de Gemeente op 29 mei 2017 in een contractoverleg weten dat zij een nieuwe bouwfasering voor de uitvoering had uitgewerkt. De notulen van dit contractoverleg vermelden onder meer (waarbij ‘ON’ staat voor opdrachtnemer Mobilis):

“ [naam 1] (ON) [ [naam 1] – Mobilis, rechtbank] geeft aan dat een start is gemaakt met de werkvoorbereiding op basis van de nieuwe fasering t.a.v. uitvoering. Dit houdt in dat aan de zijde van de Bezuidenhoutseweg i.p.v. een stempelraam groutankers worden toegepast. Hiervoor is nog geen formele toestemming door BoWoTo [Bouw- en Woningtoezicht, rechtbank] verleend. Het nieuwe faseringsplan voorziet ook in damwanden (midden in het veld om de zwakke fundering van de commerciële plint langs Stichthage te ontlasten) die ook worden geplaatst. Hierover zal ook eerst een gesprek met BoWoTo plaatsvinden.

ON heeft het eerdere ingediende voorstel van de retour bemaling ingetrokken. ON bereidt a.d.h.v. advies van Fugro, een nieuw bemalingsplan o.b.v. nieuwe bouwfasering voor. Dit op advies van Fugro. Voorstel zal ter goedkeuring voorgelegd worden aan BoWoTo.”

2.28.

Op 23 juni 2017 heeft Timmermans Infratechniek B.V. een offerte aan Mobilis uitgebracht voor de toepassen van groutankers tegen een prijs van € 46.000 exclusief btw.

2.29.

Op 27 juni 2017 heeft Mobilis een aangepast ontwerp gepresenteerd. Hierin heeft zij ten opzichte van het ontwerp van 3 november 2016 een aantal wijzigingen doorgevoerd. In de eerste plaats zou Mobilis de bouwkuip niet langer in één keer ontgraven, maar beoogde zij in het midden een faseringsdamwand te plaatsen, waarna zij eerst het deel aan de zijde van de Bezuidenhoutseweg zou bemalen en ontgraven (fase 1) en daarna het deel aan de zijde van Stichthage (fase 2). Daarnaast zou Mobilis niet langer werken met stempels van de CSM-wanden naar de keldervloer, maar zou zij ter plaatse van de Bezuidenhoutseweg groutankers toepassen (een ankerstaaf van de buitenzijde van de CSM-wand naar het grondlichaam buiten de bouwkuip) en ter plaatse van Stichthage een horizontaal stempelraam. In het aangepaste ontwerp is daarvan de volgende afbeelding opgenomen:

2.30.

In een notitie van ABT van 27 juni 2017 is met betrekking tot de berekende vervorming van de CSM-wand bij doorsnede b de volgende vergelijking gemaakt tussen het ontwerp van 3 november 2016 (‘origineel ontwerp’) en het aangepaste ontwerp van 27 juni 2017. ^[2]

2.31.

Gelijktijdig met het nieuwe ontwerp heeft Mobilis een memo ‘Bouwtijdverlenging als gevolg van gewijzigde fasering’ aan de Gemeente overhandigd. In dit memo liet Mobilis weten dat zij in totaal 45 weken bouwtijdverlenging verlangde vanwege de gewijzigde bouwmethode en enkele andere zaken. Ter onderbouwing stelde Mobilis dat de eisen van Stedin (gasleiding) en de informatie over de fundering onder de commerciële plint van Stichthage meebrachten dat haar aanbiedingsontwerp niet langer gerealiseerd kon worden.

2.32.

Bij brief van 29 juni 2017 heeft de Gemeente de gevraagde bouwtijdverlenging afgewezen.

2.33.

Op 6 juli 2017 heeft Mobilis een nieuwe versie van haar memo bouwtijdverlenging aan de Gemeente toegestuurd. In dit memo zet Mobilis opnieuw uiteen dat zij meent recht te hebben op bouwtijdverlenging als gevolg van (i) de gasleiding en (ii) de palen onder de plint van Stichthage. Mobilis concludeert dat de wijze van stempeling moeten worden aangepast aan de nieuwe restricties aan vervorming en dat ook de fasering in de realisatie van de fietsenkelder zal moeten worden aangepast.

2.34.

Tussen 7 juli 2017 en 26 oktober 2017 hebben technische vertegenwoordigers van Mobilis en de Gemeente meerdere keren gesprekken gevoerd over de wijzigingen aan het bouwkuipontwerp van Mobilis en over de bouwfasering. In de besprekingen is de door Mobilis voorgestelde gewijzigde bouwmethode (hierna: de Gewijzigde Bouwmethode) geschikt bevonden om de bouwwerkzaamheden te vervolgen. De Gewijzigde Bouwmethode hield het volgende in, kort samengevat: de bouwkuip werd overeenkomstig het aangepaste ontwerp van 27 juni 2017 verdeeld in twee fases (i.p.v. één fase volgens de oorspronkelijke bouwmethode) en in een compartimentering met zeven vakken (i.p.v. zes vakken volgens de oorspronkelijke bouwmethode). Een en ander met plaatsing van een faseringsdamwand op de scheiding van deze twee fasen.

2.35.

In het verslag van het ‘Overleg over bouwtijd en bouwfasering’ van 20 juli 2017 – Mobilis was toen al gestart met de realisatie van het aangepaste ontwerp – staat onder meer:

“3. Voorstel beheersing vervorming van de gasleiding.

[naam 1] [ [naam 1] – Mobilis, rechtbank] geeft aan dat de groutankers in week 29 zijn aangebracht. Het doel van de groutankers is om de vervorming van de gas- en waterleiding langs de Bezuidenhoutseweg, als gevolg van de vervorming van de CSM-wanden door het ontgraven van de bouwkuip, te beheersen. Het aanbrengen van de groutankers is niet van invloed op het kritieke pad van de planning.

4. Voorstel beheersing vervorming van de fundatie onder de commerciële plint.

[naam 2] [ [naam 2] – de Gemeente, rechtbank] verklaart dat gemeente Den Haag de door Mobilis voorgestelde werkwijze om de bouwkuip langs gebouw Stichthage te stabiliseren, beschouwt als een geschikte werkwijze om de bouwput voor de stallingsruimte te maken. De gemeente voelt zich hierin gesteund door de goedkeuring van BoWoTo op de hoofdlijnen van het voorstel van Mobilis.

(…)

Mobilis en gemeente Den Haag spreken af dat later onderzocht zal worden waar "het bonnetje" terecht moet komen.”

2.36.

Het verslag van het ‘Overleg over bouwtijd en bouwfasering’ van 6 september 2017 vermeldt onder meer:

“4. [naam 2] vertelt dat de gewijzigde bouwfasering "by far" de meeste kansen biedt om de schade voor de Opdrachtgever, de gebruikers en andere partijen zo klein en beheerst mogelijk te houden.

5. De gewijzigde bouwfasering met gefaseerde ingebruikstelling is op 5 september 2017 met de wethouder besproken. De bouwfasering is gepresenteerd als een goed uitgangspunt voor de verdere bouw van de stalling, waarbij gebruik moet worden gemaakt van een tijdelijke toegang van de kant van New Babylon.

6. [naam 2] adviseert namens de Opdrachtgever om op basis van de gewijzigde bouwfasering door te bouwen. De Opdrachtgever zal geen voorstellen doen voor optimalisatie of verbetering van de bouwfasering of de achterliggende planningen. ( ... )

(…)

Als afspraak geldt dat de technische uitwerking van de gewijzigde bouwfasering op dit moment voorrang heeft op de inventarisatie van financiële en contractuele consequenties. Niettemin wordt opgemerkt en afgesproken dat het verstandig is om naast de technische uitwerking ook een raming te maken van de belangrijkste kostenposten. Genoemd worden:

- Inschatting van de kosten van het gewijzigde stempelraam;

- Inschatting van tijdgebonden kosten; (...).”

2.37.

In het verslag van het ‘Overleg over bouwtijd en bouwfasering’ van 5 oktober 2017 is onder meer opgenomen:

“1. [naam 2] benadrukt dat de contractuele rechten en plichten onverkort van kracht blijven. De Opdrachtgever zal dit schriftelijk aan Mobilis bevestigen.

2. De Opdrachtgever zal zo spoedig mogelijk haar standpunt over de hoofdlijnen van het voorstel van Mobilis kenbaar maken. Als de Opdrachtgever zich kan verenigen met het voorstel van Mobilis worden vervolgens in klein comité de noodzakelijke onderhandelingen gevoerd om knopen te kunnen doorhakken.”

2.38.

Mobilis is ondertussen doorgegaan met de uitvoering van de Gewijzigde Bouwmethode. Nadat zij fase 1 (ontgraving aan de zijde van de Bezuidenhoutseweg) had afgerond, heeft ABT op 15 december 2017 een notitie ‘Fasering CSM-wand’ opgesteld. In deze notitie vergelijkt ABT de tot dan toe opgetreden vervormingen met de berekende vervormingen. ABT schrift onder meer:

“De huidige metingen geven in ieder geval aanleiding om te verwachten dat de vervormingen van de CSM-wand en de achterliggende palen en leidingen significant lager uitvallen dan berekend. De kans dat aanvullende maatregelen nodig zijn is daardoor afgenomen.

(…)

De grenswaarde van de vervorming van de gasleiding is gesteld op 40 mm. Conform de gereduceerde vervormingen wordt deze grenswaarde nog altijd in enkele gevallen overschreden.”

2.39.

Op 7 februari 2018 heeft ABT een notitie over het constructief gedrag van de schroefinjectiepalen onder de plint van Stichthage aan Mobilis toegestuurd, waarin ABT de in fase 1 gemeten vervormingen heeft verwerkt. ABT heeft op die basis een nadere constructieve analyse van de palen gegeven. In de notitie schrijft ABT onder meer:

“De verwachte vervorming van de CSM-wand zelf is circa 40 mm bij het verwijderen van het stempelraam in fase 2, dit komt overeen met circa 1/180 van de kerende hoogte. Voor wat betreft de schroefinjectiepalen kan het volgende worden geconcludeerd:

• De vervorming is ordegrootte 20 tot 30 mm (conform eerder uitgevoerde Plaxis berekeningen).

• De breukrek van de centrale wapeningsstaaf wordt niet overschreden (UC=0,07).

• Het vloeimoment van de stalen buis wordt niet overschreden. (UC=0,22).

• De rekenwaarde van de kniklast wordt niet overschreden (UC=0,38).

• Er wordt voldaan aan de voorwaarden die RHDHV als ontwerper van de paalfundering heeft vastgesteld.

De dusdanig kleine vervorming en de ruime veiligheid ten aanzien van de breukrek en daarmee samenhangend het risico op schade aan de paal en gevel wordt door ABT als acceptabel geacht.”

2.40.

Op 15 februari 2018 heeft Mobilis een nieuwe versie van VTW-0032 aan de Gemeente toegestuurd (hierna: VTW-0032B) voor een bedrag van € 419.294,51 aan directe meerkosten die volgens Mobilis verband houden met de Gewijzigde Bouwmethode. Mobilis heeft daarbij de volgende toelichting gegeven:

“In de technische omschrijving behorende bij de vraagspecificatie fietsenstalling (bindend document L2) is als bijlage 3 het rapport (…) van Fugro toegevoegd. In dit rapport is aangegeven dat ter plaatse van doorsnede C een ongestempelde bouwkuip mogelijk is. In tabel 4.8 wordt aangegeven dat bij een ongestempelde bouwkuip 127 mm uitbuiging optreedt. Gezien het feit dat deze uitbuiging in uw bindende documenten als acceptabel wordt geacht is deze uitbuiging voor ons het uitgangspunt geweest voor onze aanbieding.

Tijdens ontwerpfase hebben er gesprekken plaats gevonden met kabels en leidingen eigenaren welke hebben aangegeven dat zij niet accoord gaan met enige vervorming ter plaatse van doorsnede C.

De kabels en leiding eigenaren hebben aangegeven dat zij uitsluitend een vervorming van 0 mm accepteren.

Dit nieuwe uitgangspunt lijdt er toe dat doorsnede C niet uitgevoerd kan worden zonder stempeling of verankering. Tevens is geconstateerd dat de palen onder het commerciële plint Stichthage een dermate kleine diameter hebben, dat zij de toegestane doorbuiging van de bouwkuipwanden doorsnede B daar ter plaatse niet kunnen volgen en zullen bezwijken. Gevolg hiervan is dat het stempelraam in een eerdere fase aangebracht moet worden om de uitbuiging van de bouwkuipwanden te reduceren. En er een faseringsdamwand noodzakelijk is om zulks mogelijk te maken.

Conform paragraaf 3-2 van de UAV-GC 2005 is Opdrachtgever verantwoordelijk voor de door hem verstrekte informatie. Nu tijdens de uitvoering is gebleken, dat deze informatie niet juist blijkt te zijn, heeft de Opdrachtnemer conform par. 44-2 van de UAV-GC 2005 recht op kosten vergoeding en termijnverlenging.”

2.41.

Intussen had de Gemeente bij brief van 2 februari 2018 Mobilis onder meer laten weten dat zij de toegestuurde planning versie G van Mobilis als gevolg van de Gewijzigde Bouwmethode niet accepteerde. De Gemeente heeft Mobilis daarbij gewezen op de overschrijding van de overeengekomen uiterste opleverdatum (30 mei 2018) en de in dat verband met de nog in te dienen termijnen te verrekenen contractuele boete.

2.42.

Op 23 augustus 2018 heeft Mobilis de door haar geclaimde indirecte (vertragings-) kosten voor de Gewijzigde Bouwmethode ondergebracht in VTW-0109. Mobilis maakt hierin aanspraak op vergoeding van een totaalbedrag van € 4.761.111,46 aan vertragingsschade.

2.43.

De Gemeente heeft VTW-0032B en VTW-109 afgewezen. In haar Toetsblad van 20 augustus 2018 heeft de Gemeente Mobilis daarbij er ook op gewezen dat zij gerechtigd is de contractuele boete van € 5.000,- per kalenderdag vanaf 31 mei 2018 aan Mobilis op te leggen en die boete in te houden op de bouwtermijnen van Mobilis.

2.44.

Bij brief van 8 oktober 2018 heeft de Gemeente aan Mobilis onder meer bericht dat zij aanspraak maakt op de contractuele boete van € 5.000,- per kalenderdag, dat die door Mobilis verschuldigde contractuele boete vanaf 31 mei 2018 per 30 september 2018 al

€ 615.000,- bedraagt, dat de boete zal worden ingehouden op verschuldigde termijnen, en dat die boete op zal lopen tot het maximum van € 2.500.000,- als de opleverdatum daadwerkelijk pas 18 oktober 2019 wordt volgens planning versie I van Mobilis.

2.45.

In reactie hierop heeft Mobilis per brief van 22 oktober 2018 onder meer als volgt geantwoord:

“Afgelopen donderdag 18 oktober heeft Mobilis ( [naam 3] en [naam 4] ) een zeer verhelderend gesprek met de gemeente Den Haag ( [naam 5] en [naam 6] ) gehad. Tijdens dit overleg is er een aantal duidelijke afspraken gemaakt. (…) De gemaakte afspraken zijn:

 De Gemeente zal niet overgaan tot het inhouden van boetes op de komende termijnen. Zij houdt zich wel het recht voor om mogelijk in de toekomst de boete in te houden.

 De Gemeente zal de termijnen weer betalen conform geaccepteerde termijnstaat.

 Overeengekomen dient te worden wat de nieuwe opleverdatum zal worden op basis van een hier voorafgaand vast te stellen bevroren scope.

 In de tussentijd gaan Mobilis en de Gemeente zo snel mogelijk met elkaar om de tafel zitten (met behoud van alle rechten) om alle lopende issues met elkaar op te lossen, zodat het werk in ieder geval verder kan.

 (…)

Partijen maken deze afspraken met behoud van al hun rechten en weren als het gaat om de opgelopen vertragingen en de daaraan gekoppelde boetes respectievelijk de ingediende en nog in te dienen vertragingsschade door Mobilis.”

2.46.

Eind 2018 hebben verdere gesprekken tussen de Gemeente en Mobilis niet geleid tot overeenstemming over VTW-0032B, over VTW-0109 en over de contractuele boete.

2.47.

Medio 2019 zijn Mobilis en de Gemeente overeengekomen om twee deskundigen te benaderen voor een (niet-bindend) ‘zwaarwegend advies’ over VTW-0032B en VTW- 0109. Partijen hebben met de Commissie van Adviseurs afgesproken dat de adviseurs zich om proceseconomische redenen vooralsnog niet zouden buigen over de gevorderde (vertragings-)kosten, maar zich zouden kunnen beperken tot het oordeel over de vraag of er met betrekking tot VTW-0032B en VTW-0109 een grondslag bestond voor aansprakelijkheid van de Gemeente.

2.48.

Met een begeleidende brief van 12 november 2019 heeft de Gemeente het namens haar ondertekende proces-verbaal van oplevering aan Mobilis toegezonden. De brief vermeldt onder meer:

“Tijdens de bespreking van 31 oktober 2019 is de datum van 1 november besproken als mogelijke opleverdatum. Tevens is aangegeven door Opdrachtgever dat er geen boete geheven zal worden over de periode van 18 oktober 2019 tot 1 november 2019.”

2.49.

Op 15 november 2019 heeft de Commissie van Adviseurs haar advies uitgebracht. Hierin is zij tot de eindconclusie gekomen:

“- dat Mobilis er - zowel aan de zijde van de gasleiding, als ter plaatse van Stichthage - bij inschrijving van uit mocht gaan dat, zolang de door haar ontworpen wand minder uit zou buigen dan de door Fugro aangegeven "maximum uitbuiging" (van 127 respectievelijk 34 mm), dat ontwerp zou voldoen,

- dat - gelet op de gasleiding en de kwetsbaarheid van de fundering van Stichthage - de voornoemde "maximum uitbuiging" ontoelaatbaar was,

- dat derhalve het Fugro-rapport niet als uitgangspunt bleek te kunnen worden gehanteerd en dat daarom de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van de aanpassingen, die noodzakelijk waren om de vervormingen ter plaatse van de gasleiding en van Stichthage voldoende te beperken.”

2.50.

Op 20 november 2019 heeft de Gemeente per e-mail Mobilis verzocht om toezending van een getekend proces-verbaal van oplevering. De e-mail vermeldt verder onder meer:

“Voor de volledigheid wijs ik je erop dat het verschuldigd zijn van de boete enkel betrekking heeft op de periode tussen 18 oktober 2019 en 1 november 2019.”

2.51.

Op 16 juli 2020 heeft de Gemeente per e-mail aan Mobilis onder meer het volgende bericht:

“Zoals reeds telefonisch is besproken door de directies van de Gemeente Den Haag en Mobilis is er overeenstemming bereikt over de ter discussie staande VTW's (langlopende en raakvlak). Het betreft een vast bedrag van€ 1.675.000,= voor alle raakvlak VTW's en langlopende VTW's met enkele uitzonderingen.

Voor de volledigheid benoem ik hier kort de afspraken:

1. De lijst met VTW's Mobilis en Gemeente Den Haag zijn (financieel) afgehandeld met uitzondering van:

-VTW 0032 en VTW 0109. Voor deze VTW's heeft Mobilis verzocht om enige reactietijd. De Gemeente Den Haag heeft ingestemd met een reactietermijn die uiterlijk eindigt op 1 november 2020.

-de minderwerk VTW's van de Gemeente Den Haag blijven eveneens tot uiterlijk 1 november 2020 overeind staan.

2. Ten aanzien van de reeds afgehandelde VTW's waarvoor bovenstaand vast bedrag is overeengekomen zal de Gemeente Den Haag met een definitieve lijst komen waarin de VTW's zijn opgenomen met een toedeling en motivering zodat na een verzoek tot prestatieverklaring tot betaling hiervan kan worden overgegaan.

3. De discussiepunt over de waterdichtheid van de fietsenstalling blijft. De Gemeente Den Haag ontvangt daar graag op korte termijn de, reeds meerdere keren gevraagde, onderbouwing van Mobilis dat voldaan is aan de betreffende eis uit het contract. Tevens ontvangt de Gemeente een plan van Mobilis hoe de lekkages in de fietsenstalling aangepakt zal worden.

4. Ten aanzien van de aflever- en opleverdossiers ontvangt de Gemeente graag nog de laatste (verifieerbare) onderbouwingen en documenten ten behoeve van de dossiers zodat ook dit onderdeel (financieel) afgehandeld kan worden.

Ik vertrouw erop dat het bovenstaande een goede weergave is van hetgeen afgesproken is.”

2.52.

Hierop heeft Mobilis op 17 juli 2020 als volgt gereageerd, voor zover hier relevant:

“Wij herkennen de strekking van onderstaande en kunnen daarmee akkoord gaan. Met dien verstande dat tussen de directies van de Gemeente en Mobilis is afgesproken dat met het genoemde bedrag alles van tafel is behoudens onze aanspraak op VTW 32/109, en de aanspraak van de Gemeente op het vermeende en betwistte minderwerk doorgang RandstadRail (VTW 165).”

2.53.

Hierop heeft de Gemeente op 3 september 2020 als volgt gereageerd:

“Beste [naam 7] ,

De eerste alinea kan bevestigd worden.”

3. Het geschil

in conventie

3.1.

Mobilis vordert, samengevat:

I. een verklaring voor recht dat Mobilis recht heeft op een termijnsverlenging van 44,6 kalenderweken, althans een in goede justitie te bepalen termijn;

II. een veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 480.404,67 ter zake VTW-0032 versie B, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, te vermeerderen met 2% als bedoeld in § 42 lid 2 UAV-GC 2005;

III. een veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 3.667.710,88 ter zake VTW-0109, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, te vermeerderen met 2% als bedoeld in § 42 lid 2 UAV-GC 2005;

IV. een verklaring voor recht dat de Gemeente schadeplichtig is jegens Mobilis en veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door Mobilis geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente;

V. een veroordeling van de Gemeente tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

VI. een veroordeling van de Gemeente tot betaling ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, zijnde de kosten van ABT, van € 16.430,04, te vermeerderen met btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

VII. een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.2.

Mobilis legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag, samengevat.

De Gemeente is op grond van § 3 leden 2 en 3 UAV-GC 2005 als opdrachtgever verantwoordelijk voor de informatie die zij aan opdrachtnemer Mobilis heeft verstrekt. Na gunning van de opdracht is gebleken dat deze verstrekte informatie onjuistheden bevatte: de uitgangspunten in het Fugro-rapport met betrekking tot de maximale uitbuiging van de bouwkuipwanden bij doorsnede c en doorsnede b bleken onjuist vanwege de aanwezigheid van een hogedrukgasleiding en de zwakke fundatie van de uitbouw van het gebouw Stichthage. Om die reden is de bouwmethode op advies van de Gemeente aangepast naar de Gewijzigde Bouwmethode. Daardoor heeft Mobilis extra kosten moeten maken (VTW-0032 B) en is er een vertraging van 44,6 weken opgetreden waarvoor zij eveneens kosten heeft moeten maken (VTW-0109). De Gemeente is, primair op grond van § 44 lid 1 aanhef sub b UAV-GC 2005 en subsidiair op grond van § 14 lid 1 UAV-GC 2005 gehouden om deze kosten te vergoeden en om de aanspraak van Mobilis op termijnsverlenging te erkennen.

3.3.

De Gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Mobilis in haar vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde, althans tot verrekening van de vorderingen met het bedrag waartoe Mobilis in reconventie jegens de Gemeente zal worden veroordeeld, een en ander met veroordeling van Mobilis in de proceskosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

De Gemeente vordert, samengevat:

een verklaring voor recht dat de Gemeente recht heeft een boete in rekening te brengen over de periode van 30 mei 2018 tot 1 november 2019, althans over een in goede justitie te bepalen periode;

een veroordeling van Mobilis tot betaling aan de Gemeente van de boete berekend over de onder a. genoemde periode, te weten van een bedrag van € 2.500.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor zover nodig te vermeerderen met btw, vermeerderd met de wettelijke rente;

een en ander met veroordeling van Mobilis in de proceskosten.

3.6.

De Gemeente legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag, samengevat.

De Gemeente en Mobilis zijn als opleverdatum 30 mei 2018 overeengekomen. Het Werk is echter pas op 1 november 2019 opgeleverd. De Gemeente heeft voor deze overschrijding van de opleverdatum aanspraak op de overeengekomen contractuele boete van € 5.000,- per kalenderdag, met een (contractueel) maximum van € 2.500.000,-.

3.7.

Mobilis voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente, althans tot ontzegging van haar tegenvorderingen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

Inleiding

4.1.

Deze zaak draait in de kern om de vraag of Mobilis recht heeft op bijbetaling en termijnverlenging vanwege vermeende onjuistheden in het door de Gemeente ter beschikking gestelde Fugro-rapport. Mobilis beantwoordt die vraag bevestigend. De Gemeente bepleit het tegendeel en maakt (in reconventie) met haar tegenvordering aanspraak op de maximale boete vanwege de overschrijding van de oplevermijn.

4.2.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat de opdrachtnemer op grond van § 44 lid 1 sub b UAV-GC 2005 uitsluitend recht op bijbetaling en/of termijnverlenging heeft indien hij aantoont dat de kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de opdrachtgever krachtens de Overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen de opdrachtnemer niet behoefde te waarschuwen, gelet op diens in § 4 lid 7 genoemde verplichting (en in dit geval: artikel 3.5 van de Overeenkomst).

4.3.

Een onjuistheid in de door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer verstrekte informatie kan gelden als zo’n omstandigheid. Uitgangspunt van de UAV-GC 2005 is dat de opdrachtgever bepaalt welke informatie hij beschikbaar stelt aan de opdrachtnemer, met dien verstande dat hij alle voor de opdrachtnemer voor de realisatie van het werk noodzakelijke informatie verstrekt, voor zover hij daarover de beschikking heeft (§ 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005). Ook is het aan de opdrachtgever om te bepalen hoe diepgaand de informatie zal zijn die aan de opdrachtnemer wordt verstrekt en in welke mate de opdrachtgever betrokken wil worden bij het werk. De opdrachtgever kan volstaan met een programma van eisen, maar hij kan ook het definitief ontwerp van het werk aanleveren. De opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van de door hem aan de opdrachtnemer ter beschikking gestelde informatie en de vraagspecificatie (§ 3 leden 2 en 3 UAV-GC 2005). Die verantwoordelijkheid wordt begrensd door de waarschuwingsplicht van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer moet de opdrachtgever waarschuwen indien (onder meer) de vraagspecificatie of de door de opdrachtgever ter beschikking gestelde gegevens klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat hij in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij zonder waarschuwing bij het verrichten van werkzaamheden daarop zou voortbouwen (§ 4 lid 7 UAV-GC 2005 en artikel 3.5 van de Overeenkomst).

Onjuiste informatie in het Fugro-rapport?

4.4.

Mobilis meent dat de Gemeente haar met het Fugro-rapport onjuist heeft geïnformeerd. Volgens Mobilis zijn de uitgangspunten in dit rapport met betrekking tot de maximale uitbuiging van de bouwkuipwanden bij doorsnede c en doorsnede b onjuist gebleken vanwege de aanwezigheid van een hogedrukgasleiding en de zwakke fundatie van de commerciële plint van het naastgelegen gebouw Stichthage. Om die reden is moest de oorspronkelijke bouwmethode worden aangepast naar de Gewijzigde Bouwmethode, met aanzienlijke vertragingen en extra kosten tot gevolg.

4.5.

De Gemeente ziet dit anders. Zij betwist dat zij Mobilis onjuist heeft geïnformeerd met het Fugro-rapport. Mobilis kent volgens haar een onjuiste status toe aan het Fugro-rapport; Mobilis legt oriënterende berekeningen van een mogelijke bouwkuipmethode achteraf uit als vervormingseisen, terwijl die berekeningen helemaal niet die status hadden. Daarnaast noopte de vermeend onjuiste inhoud van het Fugro-rapport niet tot de Gewijzigde Bouwmethode, aldus de Gemeente.

4.6.

In het midden kan blijven of het Fugro-rapport onjuiste informatie bevatte over de maximale vervorming van de bouwkuipwand ter hoogte van doorsnede c en doorsnede b en of dit een omstandigheid oplevert waarvoor de Gemeente als opdrachtgever krachtens de Overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen Mobilis niet behoefde te waarschuwen. Verondersteld dat Mobilis hier gelijk heeft – de Gemeente betwist dat – leidt die veronderstelling niet tot toewijzing van haar vorderingen. In dit vonnis komt de rechtbank namelijk tot het oordeel dat de vermeend onjuiste informatie in het Fugro-rapport geen reden was voor de Gewijzigde Bouwmethode en dat het door § 44 lid 1 sub b UAV-GC 2005 vereiste causale verband daarmee ontbreekt. De rechtbank licht dit oordeel hierna toe.

Geen causaal verband tussen informatie in Fugro-rapport en gevorderde kosten

4.7.

Het door Mobilis bedoelde probleem met de gasleiding in de buurt van doorsnede c, die niet meer dan 40 mm vervorming duldde, werd bekend in de zomer van 2016. Mobilis heeft het bouwkuipontwerp vervolgens aangepast en daarbij het probleem met de gasleiding opgelost door gebruik te maken van gestempelde CSM-wanden en steunbermen. Deze aanpassing van de bouwkuip is verwerkt in het ontwerp van 3 november 2016. Mobilis heeft dezelfde maand aan de Gemeente laten weten dat deze aanpassing een bedrag van € 105.500,-- zou gaan kosten. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het probleem met de gasleiding niet de reden is geweest voor de latere wijziging van de bouwkuip waarvan Mobilis in deze procedure vergoeding vordert, te weten de Gewijzigde Bouwmethode met de fasering, faseringsdamwand en de compartimentering die Mobilis verder aan haar ontwerp van 27 juni 2017 heeft toegevoegd. Uit niets volgt dat deze aanpassingen nodig waren voor de gasleiding en een beperkend effect zouden hebben op de vervormingen ter plaatse van doorsnede c. Ook Mobilis zelf gaat hiervan kennelijk uit, omdat zij in randnummer 4.43 van haar conclusie van antwoord in reconventie stelt dat indien het Fugro-rapport juist was geweest met betrekking tot de maximale vervormingen bij doorsnede b, Mobilis had kunnen volstaan met het bouwkuipontwerp van 3 november 2016. Verder leest de rechtbank in het verslag van een overleg met de Gemeente op 20 juli 2017 de bevestiging van Mobilis dat de uiteindelijke oplossing die zij voor het probleem met de gasleiding heeft gerealiseerd, te weten het plaatsen van groutankers, geen vertraging heeft veroorzaakt (
“Het aanbrengen van de groutankers is niet van invloed op het kritieke pad van de planning” ).

4.8.

Uit het voorgaande volgt dat de informatie in het Fugro-rapport over doorsnede c niet in causaal verband staat met de kosten waarvan Mobilis in deze procedure vergoeding vordert. Mobilis vordert immers vergoeding van vertragingskosten die zich niet voordeden, en kosten van een wijziging die voor deze omstandigheid niet nodig was.

4.9.

Aan de orde is dan de vraag of er causaal verband bestaat tussen de informatie in het Fugro-rapport over doorsnede b en de door Mobilis gevorderde kosten. Volgens Mobilis bevat het Fugro-rapport ook ten aanzien van doorsnede b, aan de zijde van gebouw Stichthage, onjuiste informatie. In dit rapport is de maximale uitbuiging van de damwand berekend op 34 mm. De stelling van Mobilis komt erop neer dat de zwakke funderingspalen onder de uitbouw van Stichthage de door Fugro genoemde 34 mm uitbuiging niet zouden kunnen volgen en dat dit noopte tot de Gewijzigde Bouwmethode.

4.10.

Aangenomen dat die stelling van Mobilis juist is – de Gemeente weerspreekt dat – heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente onvoldoende onderbouwd dat de Gewijzigde Bouwmethode is uitgevoerd om onder 34 mm uitbuiging te blijven. In elk geval volgt dit niet, althans niet onmiskenbaar uit de door Mobilis en haar adviseur ABT opgestelde rapporten en notities; geen van deze rapporten maakt melding van een vervorming van de damwand van minder dan 34 mm, in welke bouwkuipvariant dan ook, met inbegrip van de Gewijzigde Bouwmethode. Volgens het rapport van ABT van 6 januari 2017 zou in het oorspronkelijke ontwerp een vervorming van de damwand bij doorsnede b optreden van 67 mm tot 71 mm, leidend tot een horizontale grond- en paalvervorming van circa 40 mm (zie 2.22). ABT berekende in haar notitie van 27 juni 2017 een vervorming van de damwand bij doorsnede b van 36 mm tot 37 mm in de Gewijzigde bouwmethode (zie 2.30). Tot slot er is volgens het memo van ABT van 7 februari 2018 een verwachte vervorming opgetreden van circa 40 mm (zie 2.39). De toelichting tijdens de mondelinge behandeling door vertegenwoordigers van Mobilis en ABT op deze kwestie, ook voor wat betreft de verschillende uitkomsten van de rekenmethoden Plaxis of D-Sheet, heeft hierop geen ander licht geworpen.

4.11.

De rechtbank moet bij deze stand van zaken vaststellen dat Mobilis geen bouwkuipvariant heeft opgesteld waarbij de damwand bij doorsnede b minder dan 34 mm zou vervormen, ook in de Gewijzigde Bouwkuipmethode niet. Dit betekent dat de informatie in het Fugro-rapport over doorsnede b evenmin in causaal verband staat tot de kosten waarvan Mobilis in deze procedure vergoeding vordert.

4.12.

De uitkomst van het voorgaande is dat geen sprake is van de situatie bedoeld in § 44 lid 1 sub b UAV-GC 2005; Mobilis heeft niet aangetoond dat de door haar gevorderde kosten hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de Gemeente als opdrachtgever krachtens de Overeenkomst verantwoordelijk is. De primaire grondslag voor de vorderingen van Mobilis faalt dus.

Gewijzigde Bouwmethode geen opgedragen wijziging als bedoeld in § 14 lid 1 UAV-GC 2005

4.13.

Een opdrachtnemer kan ook recht hebben op vergoeding van kosten in de situatie waarbij een opdrachtgever schriftelijk wijzigingen aan de opdrachtnemer opdraagt (§ 14 lid 1 UAV-GC 2005). Voor de financiële afwikkeling van zo’n situatie moeten partijen de procedure van § 45 UAV-GC 2005 volgen.

4.14.

Mobilis stelt zich subsidiair op het standpunt dat de Gewijzigde Bouwmethode zo’n opgedragen wijziging is en dat ook die een juridische grondslag biedt voor de gevorderde kostenvergoeding en termijnverlenging. Mobilis stelt dat partijen in gesprekken gezamenlijk zijn gekomen tot de maatregelen die zij in het kader van de Gewijzigde Bouwmethode heeft getroffen en dat de Gemeente Mobilis daartoe opdracht heeft gegeven. Mobilis wijst op de overleggen die tussen vertegenwoordigers van Mobilis en de Gemeente hebben plaatsgevonden in de periode tussen 7 juli 2017 en 26 oktober 2017.

De Gemeente bestrijdt dat zij een opdracht tot wijziging heeft gegeven.

4.15.

Naar het oordeel van de rechtbank geldt allereerst dat alleen in het zogeheten contractoverleg tussen Gemeente en Mobilis wijzigingen konden worden opgedragen. In de aanbieding van Mobilis zelf (paragraaf 7) is hierover opgenomen:
“Besluiten met een contractueel karakter worden enkel genomen in de bouwvergadering of, ingeval van wijzigingen, in het contractoverleg. Afspraken uit andere overleggen zien wij als niet-officiële afstemming. Met deze heldere demarcatie tussen de verschillende overleggen voorkomen we mogelijke misverstanden.” Voorts maken de verslagen van de besprekingen tussen 7 juli 2017 en 26 oktober 2017 duidelijk dat deze besprekingen geen contractoverleg waren, maar een andersoortig overleg tussen technische vertegenwoordigers van Mobilis en de Gemeente, bedoeld om uit een ontstane bouwtechnische impasse te komen (‘overleg over bouwtijd en bouwfasering’). Uit de in 2.35 tot en met 2.37 aangehaalde passages uit die verslagen leidt de rechtbank verder af dat de Gewijzigde Bouwmethode een initiatief was van alleen Mobilis en dat deze al in een eerder stadium door Mobilis in uitvoering was genomen op het moment dat de Gemeente op 29 mei 2017 van de nieuwe methode in kennis werd gesteld (zie 2.27). Van belang is ook dat uit de verslagen van 20 juli 2017 en 6 september 2017 blijkt dat tussen partijen toen nog geen overeenstemming bestond over de vraag wie de financiële en contractuele gevolgen van de aanpassingen zou moeten dragen:
“Mobilis en gemeente Den Haag spreken af dat later onderzocht zal worden waar "het bonnetje" terecht moet komen” en
“Als afspraak geldt dat de technische uitwerking van de gewijzigde bouwfasering op dit moment voorrang heeft op de inventarisatie van financiële en contractuele consequenties.”

4.16.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de omstandigheid dat de Gemeente in het overleg over bouwtijd en bouwfasering op 20 juli 2017 de Gewijzigde Bouwmethode geschikt heeft bevonden en op 6 september 2017 heeft aangegeven dat Mobilis op basis daarvan kon doorbouwen, in het licht van het voorgaande niet worden uitgelegd als een opdracht tot wijziging in de zin van § 14 UAV-GC 2005. Te minder omdat voor zulke opdrachten een specifieke procedure moet worden gevolgd en tussen partijen niet ter discussie staat dat dat niet is gebeurd voor de Gewijzigde Bouwmethode.

4.17.

Bij deze stand van zaken faalt ook de subsidiaire grondslag voor de vorderingen van Mobilis.

Slotsom en proceskosten in conventie

4.18.

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Mobilis in de proceskosten van de Gemeente die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 12.198,-- (€ 4.200,-- aan griffierecht en € 7.998,-- aan kosten voor de advocaat (2 punten volgens tarief VIII)), te vermeerderen met de volgens het liquidatietarief te begroten nakosten en wettelijke rente zoals door de Gemeente gevorderd.

4.19.

Aan bespreking van de overige geschilpunten in conventie wordt niet toegekomen.

in reconventie

4.20.

De Gemeente wijst erop dat partijen 30 mei 2018 als opleverdatum zijn overeengekomen, maar dat Mobilis het Werk pas op 1 november 2019 heeft opgeleverd. Volgens de Gemeente is Mobilis daarom de maximale contractuele boete van € 2.500.000,-- verschuldigd. Mobilis is het niet eens met het opleggen van een boete en voert daartegen een aantal formele en inhoudelijke verweren.

Schending substantiëringsplicht

4.21.

Ter afwering van de boete heeft Mobilis in de eerste plaats aangevoerd dat de Gemeente in strijd met de in artikel 111 lid 3 Rv neergelegde substantiëringsplicht heeft verzuimd om in haar conclusie van eis in reconventie de haar bekende verweren van Mobilis tegen de boete te vermelden. In die visie van Mobilis ligt de gevorderde boete reeds om die reden voor afwijzing gereed.

4.22.

Met Mobilis is de rechtbank van oordeel dat deze verweren in de conclusie op grond van artikel 111 lid 3 Rv hadden moeten worden vermeld en vast staat dat de Gemeente hier geen woord aan heeft gewijd. Dat staat op gespannen voet met de in artikel 21 Rv neergelegde waarheidsplicht. Het betreft hier evenwel, zo volgt uit artikel 120 lid 4 Rv, geen gebrek dat met nietigheid wordt bedreigd. Verder is niet gebleken dat Mobilis door het niet-vermelden op onredelijke wijze in haar verdediging is geschaad of anderszins nadeel heeft ondervonden, nu zij haar meer inhoudelijke verweren tegen de boete in haar conclusie van antwoord in reconventie uitvoerig uiteen heeft gezet. De reconventionele vordering zal hierna dan ook inhoudelijk worden behandeld.

Geen afstand van recht of rechtsverwerking

4.23.

Mobilis verweert zich voorts met de stelling dat de gedragingen van de Gemeente voorafgaande aan deze procedure zodanig zijn geweest dat ter zake van de boete sprake is van afstand van recht; totdat de eis in reconventie op de deurmat viel heeft de Gemeente volgens Mobilis telkens aangegeven dat zij geen beroep zou doen op de contractuele boete. De reden hiervoor was dat de ondergrondse fietsenstalling pas maanden na de oplevering door Mobilis aan de Gemeente open zou kunnen gaan voor het publiek, omdat de Gemeente eerst nog aan de slag moest met de noodzakelijke aanvullende voorzieningen. Daarnaast kon de realisatie van de bovenbouw niet aansluitend op de oplevering van de ondergrondse fietsenstalling van start, aldus nog steeds Mobilis.

4.24.

Daarnaast voert Mobilis aan dat partijen eind 2019 alleen een meningsverschil hadden over het al dan niet opleggen van een boete over de periode tussen 18 oktober 2019 en 1 november 2019, naar aanleiding van een discussie over wat als opleverdatum had te gelden (18 oktober 2019 of 1 november 2019). Mobilis wijst er verder op dat de Gemeente de boete niet heeft ingebracht als geschilpunt in de procedure die heeft geleid tot het zwaarwegend advies van 14 november 2019 en dat de Gemeente in haar reactie op VTW-0109 geen aanspraak op boete heeft gemaakt. Mobilis meent voorts dat partijen op 17 juli 2020 en 3 september 2020 een afspraak hebben gemaakt over de afwikkeling van een groot aantal geschilpunten waarbij de Gemeente evenmin een beroep heeft gedaan op de boeteregeling. In de visie van Mobilis is om al die redenen sprake van rechtsverwerking; de hiervoor genoemde gedragingen van de Gemeente zijn volgens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar met het nadien inroepen van de boeteregeling. In elk geval is als gevolg van de hiervoor genoemde gedragingen van de Gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij geen beroep op de boeteregeling zou doen, aldus Mobilis.

4.25.

De rechtbank leest in de beschikbare documentatie niet dat de Gemeente uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij de boete niet in rekening zou brengen. Evenmin volgt uit de overgelegde stukken dat zij zich zodanig heeft gedragen dat bij Mobilis een gerechtvaardigde indruk van die strekking kan zijn gewekt. Integendeel, in de brieven van 2 februari 2018 en 8 oktober 2018 (zie 2.41 en 2.44) en in het Toetsblad van 20 augustus 2018 (zie 2.43) heeft de Gemeente aan Mobilis ondubbelzinnig laten weten dat zij de boete in rekening zou brengen. Verder heeft Mobilis aan de Gemeente bij brief van 22 oktober 2018 bevestigd (zie 2.45) dat in het overleg van 18 oktober 2018 onder meer is afgesproken dat kort gezegd de Gemeente zich het recht voorbehoudt de boete aan Mobilis in de toekomst in rekening te brengen. Ook de brief van de Gemeente van 12 november 2019 (zie 2.48) bevat een terloopse aanwijzing dat de Gemeente bij de oplevering van het Werk aan Mobilis heeft aangegeven dat zij de contractuele boete zou innen, met uitzondering echter van de boete over de periode van 18 oktober 2019 tot 1 november 2019 in het kader van de toenmalige discussie over de exacte opleverdatum. De e-mail van 20 november 2019 van de Gemeente (zie 2.50) bevat in dat verband blijkbaar een kennelijke tikfout: weggevallen is hier blijkbaar het woordje “niet” tussen “het” en “verschuldigd”. Tegen deze gehele achtergrond kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volgehouden dat bij Mobilis het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de Gemeente geen aanspraak meer zou maken op de contractuele boete, laat staan dat afstand van recht op de contractuele boete kan worden aangenomen.

4.26.

De e-mailberichten van 17 juli 2020 en 3 september 2020 waar Mobilis naar verwijst (zie 2.52 en 2.53), werpen geen ander licht op de kwestie. Uit deze berichten volgt slechts dat partijen het eens waren geworden over de ter discussie staande VTW’s (meer- en minderwerken) behalve de VTW’s met nummer 0032B, 0109 en 0165. De rechtbank leest in die e-mails niet dat de Gemeente afstand deed van haar overige aanspraken, de contractuele boete in het bijzonder. De rechtbank betrekt hierbij dat partijen blijkens de e-mail van 16 juli 2020 (zie 2.51) voorafgaand aan het bericht van 17 juli 2020 een lijst van VTW’s hadden uitgewisseld. De Gemeente heeft in dat verband genoegzaam toegelicht (i) dat het
deze lijst is geweest waarover partijen overeenstemming hebben bereikt, voor een bedrag van € 1.675.000,--, (ii) dat beide partijen onderkenden dat geen overeenstemming bestond over VTW-0032B en (iii) dat deze VTW en de daarmee verband houdende vorderingen tot termijnsverlenging en kostenvergoeding (VTW-0109) aan de rechtbank zouden worden voorgelegd. Dat ook de boete daarvan onderdeel zou uitmaken ligt voor de hand, omdat de door Mobilis gevorderde termijnverlenging – een verweermiddel tegen de boete als de sanctie op overschrijding van de oplevertermijn – zonder de aanspraak van de Gemeente op de contractuele boete wegens vertraagde oplevering zinledig zou zijn.

4.27.

Kortom, uit niets volgt dat de gedragingen van de Gemeente voorafgaand aan deze procedure zodanig zijn geweest dat ter zake van de boete sprake is van afstand van recht, rechtsverwerking of van een gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Mobilis dat geen aanspraak op de contractuele boete wegens vertraging zou worden gemaakt.

Toerekenbaarheid van de termijnoverschrijding

4.28.

Uit § 36 lid 1 UAV-GC 2005 volgt dat geen boete kan worden opgelegd wanneer de overschrijding van de datum van oplevering niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend.

4.29.

Mobilis stelt dat de overschrijding van de oplevertermijn haar niet kan worden toegerekend en betoogt daartoe, met verwijzing naar haar standpunt in conventie, dat zij als gevolg van de Gewijzigde Bouwmethode vertragingen heeft opgelopen en extra kosten heeft gemaakt. Volgens Mobilis vinden die vertragingen (en kosten) via de Gewijzigde Bouwmethode hun oorzaak in een omstandigheid waarvoor de Gemeente verantwoordelijk is, te weten de onjuiste informatie in het door de Gemeente verstrekte Fugro-rapport. Mobilis meent daarom over de periode van 30 mei 2018 tot de opleverdatum recht op termijnsverlenging te hebben.

4.30.

In conventie is dit betoog van Mobilis reeds verworpen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Mobilis niet heeft aangetoond dat de vertraging en kosten hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de Gemeente als opdrachtgever krachtens de Overeenkomst verantwoordelijk is. Dit oordeel brengt mee dat de vertraging moet worden toegerekend aan vertragingsoorzaken die voor rekening van Mobilis komen.

Berekening van de boete

4.31.

Mobilis betwist de berekening van de boete door de Gemeente. Mobilis meent dat als het Werk op 30 mei 2018 had moeten worden opgeleverd en vanaf dat moment de boete per kalenderdag is gaan lopen, het maximale boetebedrag bij lange na niet wordt gehaald. Mobilis becijfert dat op grond van het bovenstaande ten hoogste € 1.625.000,-- aan boete is verschuldigd. Zij heeft haar betwisting als volgt gemotiveerd, verkort weergegeven.

• Partijen hebben op 17 juli 2020 overeenstemming bereikt over VTW-105 (zie 2.51 en 2.52), waardoor 70 kalenderdagen moeten worden opgeteld bij de datum van 30 mei 2018, hetgeen resulteert in een nieuwe opleverdatum van 8 augustus 2018.
• De opleverdatum van 30 mei 2018 had betrekking op een oplevering van 80% van de werkzaamheden en 100% opleveringsgereed hoefde volgens Planning F pas op 18 september 2018 bereikt te worden, hetgeen neerkomt op een verschil van 111 kalenderdagen.
• Op 18 oktober 2019 was de inrichting van de fietsenstalling niet 80% gereed maar 100% gereed, hetgeen betekent dat er vanaf 8 augustus 2018 111 kalenderdagen moeten worden opgeteld om tot een vergelijkbare situatie te komen als op 18 oktober 2019. Dit betekent ook dat Mobilis op 27 november 2018 het Werk 100% opleveringsgereed moest opleveren.
• Wanneer dan de vergelijking wordt gemaakt, is sprake van een delta tussen 27 oktober 2018 en 18 oktober 2019 (de feitelijke opleverdatum), en dat is een verschil van 325 kalenderdagen.
• Op grond van het bovenstaande is Mobilis ten hoogste een boetebedrag van (325 x € 5.000 =) € 1.625.000,-- verbeurd.

4.32.

De Gemeente heeft haar eigen berekening in het licht van deze gemotiveerde betwisting niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank de tegenberekening van Mobilis voor juist houdt. In het navolgende zal daarom worden uitgegaan van een maximaal toewijsbare boete van € 1.625.000,-- over de periode van 27 oktober 2018 tot 18 oktober 2019.

Geen matiging van de boete

4.33.

De rechter dient, volgens vaste rechtspraak, de bevoegdheid tot matiging van een tussen partijen overeengekomen boete terughoudend te hanteren: matiging is alleen toegestaan ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’ (artikel 6:94 BW). Die maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

4.34.

In de visie van Mobilis zijn de volgende omstandigheden aan te wijzen die ertoe moeten leiden dat de toepassing van de boeteregeling in dit geval tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt:

• de Gemeente heeft de overeenkomst eenzijdig opgesteld en door middel van een aanbestedingsprocedure is de overeenkomst als ondertekeningsgereed document aan Mobilis voorgelegd;
• de Gemeente heeft ervoor gekozen om gebruik te maken van haar bevoegdheid om een boete te koppelen aan de overschrijding van de opleverdatum, terwijl de UAV-GC 2005 dit slechts als een optie heeft opgenomen in § 36 lid 1 UAV-GC 2005;
• het opnemen van het boetebeding in de overeenkomst is niet met Mobilis besproken, laat staan uitonderhandeld. Mobilis had ook geen invloed op de hoogte van het boetebedrag per kalenderdag;
• de Gemeente heeft niet aangegeven waarom zij het boetebeding heeft willen opnemen nu de opening van de fietsenstalling pas maanden later zou plaatsvinden. De Gemeente heeft evenmin aangegeven op grond waarvan zij de hoogte van het boetebedrag heeft betaald;
• daarnaast zijn de verbeurde boetes in de optiek van Mobilis buitensporig hoog in verhouding tot de werkelijk geleden schade.

4.35.

De rechtbank ziet, terughoudend toetsend, geen gronden voor matiging van de boete. Een geval van klaarblijkelijkheid als bedoeld in artikel 6:94 BW doet zich hier niet voor. Mobilis moet als professionele aannemer bij haar inschrijving op de aanbesteding en later, na gunning, bij ondertekening van de Overeenkomst hebben geweten waar zij aan begon en dus ook – bepaald niet ongebruikelijk bij grote bouwprojecten als deze – dat op overschrijding van de oplevertermijn een boete (korting) was gesteld. Gesteld noch gebleken is dat Mobilis tijdens de aanbestedingsprocedure hierover vragen heeft gesteld. Daarnaast is inherent aan aanbestedingsprocedures dat de contractdocumentatie veelal eenzijdig door (of namens) de opdrachtgever is opgesteld en dat een opdrachtnemer daar geen (of weinig) invloed op heeft. Dat het opnemen van de boeteregeling in de Overeenkomst niet met Mobilis is besproken of uitonderhandeld, wekt dus geen verbazing. Tot slot heeft Mobilis niet concreet onderbouwd dat de verbeurde boete buitensporig hoog is in verhouding tot de werkelijk door de Gemeente geleden schade wegens vertraging.

Slotsom en proceskosten in reconventie

4.36.

De uitkomst is dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen voor wat betreft de periode van 27 oktober 2018 tot 18 oktober 2019. De boete zal worden toegewezen voor een bedrag van € 1.625.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.

4.37.

Mobilis zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 3.999,-- aan kosten voor de advocaat (1 punt volgens tarief VIII), te vermeerderen met de volgens het liquidatietarief te begroten nakosten en wettelijke rente zoals door de Gemeente gevorderd.

5. De beslissing

De rechtbank:

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af;

in reconventie

5.2.

verklaart voor recht dat de Gemeente recht heeft een boete in rekening te brengen over de periode van 27 oktober 2018 tot 18 oktober 2019;

5.3.

veroordeelt Mobilis tot betaling aan de Gemeente van een boete van € 1.625.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

in conventie en in reconventie

5.4.

veroordeelt Mobilis in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot dusver begroot op € 12.198,-- (in conventie) en € 3.999,-- (in reconventie) aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 255,-- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met
€ 85,-- in geval van betekening, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

5.5.

verklaart de in 5.3 en 5.4. gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien, mr. M.L. Harmsen en mr. M.K.G. Tjepkema en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2022. ^[3]

Voetnoten

1. In de tabel heeft ABT een onderscheid gemaakt tussen geofysische berekeningen met het softwareprogramma Plaxis en met het softwareprogramma D-Sheet.

2. De waarden in de twee linker kolommen zijn berekend met Plaxis. De waarden in de meest rechter kolom zijn berekend met D-Sheet.

3. type: 1324