ECLI:NL:RBDHA:2022:10292

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/609806 / HA ZA 21-315

Vonnis van 5 oktober 2022

in de zaak van

SPIE NEDERLAND B.V., te Breda,

eiseres,

advocaat mr. J.O. Berlage en mr. E.L.B. van Eck te Amsterdam,

tegen

PROVINCIE ZUID-HOLLAND, te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. G.J. Huith en mr. M.C. Briaire te Den Haag.

Partijen zullen hierna Spie en de Provincie genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 17 maart 2021, met producties 1 tot en met 26,
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 37,
het tussenvonnis van 13 april 2022, waarin is bepaald dat op 12 juli 2022 een mondelinge behandeling zal plaatsvinden,
de akte overlegging producties van 1 juli 2022 van Spie, met producties 27 tot en met 51;

1.2.

Namens Spie is verzocht om ter zitting aan de hand van een pleitnota het woord te voeren. De rechtbank heeft dit verzoek toegestaan, met de bepaling dat Spie haar pleitnota uiterlijk op 8 juli 2022 op voorhand aan de rechtbank en de wederpartij moest toesturen. Dat heeft Spie gedaan. Het is ook de Provincie toegestaan ter zitting een pleitnota te overleggen.

1.3.

Op 12 juli 2022 is de mondelinge behandeling gehouden. Door beide partijen zijn pleitnota’s overgelegd. De pleitnota’s behoren tot het procesdossier. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat ter zitting verder is besproken.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

De Provincie heeft, na een aanbestedingsprocedure, een opdracht voor het groot onderhoud aan drie in Leiden en omgeving gelegen bruggen (de Zijlbrug, de Spanjaardsbrug en de Doesmolenbrug, hierna te noemen: ‘het Werk’) aan Spie gegund. Spie en de Provincie hebben op 30 april 2018 voor het Werk een overeenkomst van aanneming (hierna: ‘de Overeenkomst’) gesloten. Overeengekomen is dat Spie het Werk tegen een aanneemsom van € 5.970.000,- (exclusief btw) zal uitvoeren. Een bedrag van € 439.500,- van de aanneemsom bestaat uit stelposten.

2.2.

Voor het Werk heeft de Provincie gekozen voor een geïntegreerde contractvorm volgens de systematiek van de (op de Overeenkomst van toepassing verklaarde) UAV- GC 2005 (hierna: ‘UAV-GC’). Dit houdt in dat Spie niet alleen zorgdraagt voor de uitvoering, maar ook een deel van de ontwerpwerkzaamheden op zich neemt.

2.3.

Spie realiseert het groot onderhoud aan het Werk op basis van een namens de Provincie opgestelde Vraagspecificatie. De Vraagspecificatie is opgedeeld in drie delen: deel 0 (algemene omschrijving van de werkzaamheden, hierna: ‘VSP0’), deel 1 (producteisen, hierna: ‘VSP1’) en deel 2 (proceseisen, hierna: ‘VSP2’). In artikel 5 (eerste lid) van de Overeenkomst is verduidelijkt dat de Vraagspecificatie bestaat uit het Programma van Eisen (‘PvE’) en een Voorlopig Ontwerp (‘VO’) dat al door de Provincie was uitgewerkt. In het tweede lid van artikel 5 is bepaald dat Spie het VO moet uitwerken tot een Definitief Ontwerp (DO) en een Uitvoeringsontwerp (UO).

2.4.

De uiterste opleverdatum voor het Werk is in de Overeenkomst bepaald op 1 april 2019 (artikel 16 lid 1). De boete voor te late oplevering zoals bedoeld in § 36 UAV-GC is vastgesteld op € 1.000 per dag en gemaximeerd op € 100.000,- (artikel 16 lid 1 en 2).

2.5.

Spie heeft het Werk op 30 juni 2020 opgeleverd. Partijen hebben een geschil over de financiële eindafrekening, meer concreet over verzoeken tot wijziging (VTW). De Provincie heeft een bedrag van € 1.096.688,41 bijbetaald in verband met overeengekomen VTW’s. Partijen verschillen nog van mening over de (volledige) verschuldigdheid van dertien VTW’s die volgens Spie tot een bijbetaling moeten leiden, en een VTW die volgens de Provincie tot een terugbetaling wegens minderwerk moet leiden. Ook is – samenhangend met deze discussie – de door de Provincie vanwege de latere oplevering ingehouden boete van € 100.000,- in geschil. Deze procedure heeft betrekking op deze geschilpunten.

3.Het geschil

3.1.

Spie vordert samengevat - veroordeling (bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad) van de Provincie tot betaling van een bedrag van € 2.397.474,02, vermeerderd met btw, rente en kosten.

3.2.

De Provincie voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

VTW 013 (Richtlijn Ontwerp Kunstwerken 1.2)

4.1.

VTW 013 ziet in de kern op keuringswerkzaamheden, die Spie heeft laten uitvoeren om een bepaald certificaat te verkrijgen. De eis tot het verkrijgen van dit certificaat komt voort uit de Richtlijn Ontwerp Kunstwerken 1.2 (hierna: ‘de ROK’).

4.2.

Tussen partijen is in geschil of de ROK al van toepassing was op de aan Spie verstrekte opdracht. Spie stelt dat dit niet het geval is en dat de Provincie een VTW als bedoeld in § 14 lid 1 sub a UAV-GC heeft opgedragen door tijdens de uitvoering alsnog naar de ROK te verwijzen. Spie maakt op basis van de gestelde VTW aanspraak op bijbetaling van € 31.515,- De Provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat de ROK wel degelijk al van toepassing was verklaard in de contractdocumentatie.

4.3.

Om te bepalen wie van partijen gelijk heeft, zal de rechtbank moeten beoordelen wat met betrekking tot de toepasselijkheid van de ROK in de contractstukken is overeengekomen. Dat vraagt om uitleg van die contractstukken. Bij die uitleg is van belang dat het hier gaat om een overeenkomst die na een aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen. De aanbestedingsprocedure kent twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel. Het transparantiebeginsel brengt met zich dat de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Dit onder meer zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij de stukken op dezelfde manier kunnen interpreteren. Deze beginselen brengen mee dat de aanbestedingsstukken naar hun objectieve betekenis moeten worden uitgelegd. Dat houdt in dat het aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst en in het licht van andere (eveneens objectief uit te leggen) door de aanbestedende dienst verstrekte stukken en inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers kennis hebben kunnen nemen. Bij de uitleg van de aanbestedingsstukken moet de niet in die stukken tot uitdrukking gebrachte opvatting van de aanbestedende dienst over de uitleg daarvan buiten beschouwing te worden gelaten, omdat die tot ongelijke behandeling zou kunnen leiden.

4.4.

De rechtbank stelt, met inachtneming van bovenstaand kader, het volgende vast.

4.4.1.

In artikel 3 van de Overeenkomst, is voor zover van belang, het volgende bepaald:

1.
De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de Overeenkomst voortvloeien:

(a)
de (..) Basisovereenkomst met inbegrip van de nota’s van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing;

(b)
de Vraagspecificatie;

(…)

(XIII) informatie en gegevens;

(…)

2.
Indien contractdocumenten onderling tegenstrijdig zijn, geldt, tenzij een andere bedoeling uit de Overeenkomst voortvloeit, de volgende rangorde:

(…)

(b) de Vraagspecificatie;

(c) de bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen;

(…)”

4.4.2.

De Vraagspecificatie bestaat uit drie delen (deel 0, 1 en 2). VSP1 (producteisen) beschrijft aan welke eisen de onderdelen van het systeem moeten voldoen. VSP2 (proceseisen) beschrijft de eisen die worden gesteld aan diverse processen.

4.4.3.

In Annex XIII is onder ‘overige informatie van de Opdrachtgever’ onder meer het (622 pagina’s grote) ‘Functioneel en Technisch Programma van Eisen, Beweegbare Kunstwerken versie 4.1’ van de Provincie (hierna telkens, kortheidshalve: ‘FTPvE’) genoemd. Het FTPvE heeft de status van ‘bindend document’, wat inhoudt dat bij het ontwerpproces niet van dat document mag worden afgeweken.

4.4.4.

Het FTPvE bevat een set standaardeisen, maar die eisen zijn, zo is op zichzelf niet in geschil, niet zonder meer allemaal van toepassing op een opdracht. Paragraaf 5.5. FTPvE bepaalt in dat verband het volgende:

“Dit programma van eisen behandelt een breed scala aan beweegbare objecten, uitvoeringen daarvan en vormen van aandrijving, die niet allen tot de scope van het contract zullen behoren. Daarom wordt bij het contract een conformiteitsmatrix gevoegd waarin wordt aangegeven welke delen uit het FTPvE op het contract van toepassing zijn. Opdrachtnemer dient op basis van deze matrix zijn aanbieding te verifiëren. (…)”

4.4.5.

Onder Annex XIII (‘overige informatie van de Opdrachtgever, hhh.) is een ‘conformiteitsmatrix FTPvE 4.1.’ als bedoeld in paragraaf 5.5. gevoegd (hierna te noemen: de Conformiteitsmatrix). De Conformiteitsmatrix heeft eveneens de status van bindend document. In de Conformiteitsmatrix staan de verschillende paragrafen uit het FTPvE genoemd. Achter elke paragraaf is vermeld – per brug – of die paragraaf van toepassing is voor die brug.

4.5.

Paragraaf titel 2.2. van het FTPvE (‘van toepassing zijnde regels en normen’) is in de Conformiteitsmatrix van toepassing verklaard op alle drie de bruggen. In paragraaf 2.2. van het FTPvE staat onder meer het volgende:

“2.2. Van toepassing zijnde regels en normen

Wanneer dit Programma van Eisen wordt gebruikt als onderdeel van een contract is de rangorde:

Nederlandse wetgeving (Warenwetbesluit Machines);
Eisen uit het contract;
[FTPvE];
Handboeken en PVE’s van de Provincie Zuid-Holland;
Richtlijn Ontwerpen Kunstwerken (ROK 1.2);

(…)

Indien de ROK 1.2 wordt toegepast in een contract van- of namens de provincie Zuid-Holland moet in de ROK voor “Rijkswaterstaat” of “RWS” in de zin van opdrachtgever worden gelezen: “Provincie Zuid-Holland”.

(…)

Richtlijnen en voorschriften:

Opdrachtnemer is verplicht te verifiëren welke wet- en regelgeving voor het beweegbare kunstwerk (machine) van toepassing is. (…)

Naast de Productrichtlijnen welke van toepassing zijn op de machine, volgt hieronder een overzicht van de overige richtlijnen en voorschriften welke van toepassing zijn op (delen van) het beweegbare kunstwerk:

-
Richtlijnen Ontwerpen Kunstwerken (ROK 1.2), inclusief de daarin in hoofdstuk 2 genoemde normatieve verwijzingen en richtlijnen;

(…)”

4.5.1.

In paragraaf 4.1.1. van VSP2 (proceseisen) wordt expliciet verwezen naar de Conformiteitsmatrix. Artikel 4.1.1. VSP2 bepaalt, voor zover van belang:

“4.1.1. Ontwerpproces op basis van Systems Engineering

(…)

4. De Opdrachtnemer dient voor de verificatie tijdens het ontwerp gebruik te maken van de bijlage conformiteitsmatrix 4.1 zoals omschreven in art. 5.5. van het [FTPvE].

1) Bij het contract is de conformiteitsmatrix volgens paragraaf 5.5. van het [TPvE] meegeleverd. De opdrachtnemer moet deze matrix verifiëren en in het engineeringsproces gebruiken als basis voor de verificatie van eisen uit het [FTPvE].”

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank is op basis van de bovenstaande bepalingen voldoende kenbaar dat Spie bij de werkzaamheden de bepalingen van de ROK moest toepassen. Uit artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst volgt dat de rechten en plichten van partijen voortvloeien uit de in dat artikel genoemde contractdocumenten. Tot die contractdocumenten behoren niet alleen de Vraagspecificaties, maar ook het FTPvE en de Conformiteitsmatrix. In paragraaf 5.5 van het FTPvE staat duidelijk dat de Conformiteitsmatrix aangeeft welke delen uit het FTPvE op het contract van toepassing zijn en dat de opdrachtnemer op basis van deze matrix zijn aanbieding moet verifiëren. In de Conformiteitsmatrix staat dat paragraaf 2.2 van toepassing is op alle drie de bruggen. In paragraaf 2.2. is de ROK genoemd als een van toepassing zijnde richtlijn op de opdracht. De ROK is in 2.2 generiek van toepassing verklaard (tenzij volgens 2.2 hoger gerangschikte regelgeving of documenten anders bepalen). Anders dan Spie stelt, kan uit de zin ‘
Indien de ROK 1.2 wordt toegepast in een contract van- of namens de provincie Zuid-Holland moet in de ROK voor “Rijkswaterstaat” of “RWS” in de zin van opdrachtgever worden gelezen: “Provincie Zuid-Holland”.niet de conclusie worden getrokken dat de ROK niet zonder meer van toepassing is. Hiermee is evident niet meer tot uitdrukking gebracht dan dat, bij hantering van de ROK (een van Rijkswaterstaat afkomstige set voorwaarden) in een contract van de Provincie, de Provincie als de opdrachtgever moet worden begrepen en niet Rijkswaterstaat.

4.7.

Spie heeft aangevoerd dat VSP1 (producteisen) aanduidt aan welke eisen het Werk moet voldoen. VSP1 duidt aan of, en zo ja, welke eisen van het FTPvE van toepassing zijn. In VSP1 worden de ROK en paragraaf 2.2 van het FTPvE nergens genoemd. Daarom hoefde Spie, zo betoogt zij, geen rekening te houden met de toepasselijkheid van de ROK.

4.8.

De rechtbank volgt Spie niet in dit betoog. Allereerst laat het door Spie bepleite standpunt zich moeilijk rijmen met paragraaf 5.5 van het FTPvE en de Conformiteitsmatrix. Als de uitleg van Spie zou worden gevolgd dat uitsluitend VSP1 specifiek bepaalt welke onderdelen van het FTPE wel, en welke niet tot de scope van de opdracht behoren, zou die Conformiteitsmatrix immers overbodig zijn.

4.9.

Los daarvan kan de rechtbank ook om een andere reden het betoog van Spie niet volgen. In paragraaf 4.4.1 van VSP2 (proceseisen) wordt nadrukkelijk bepaald dat Spie de Conformiteitsmatrix in het engineeringsproces gebruiken om de eisen uit het FTPvE te verifiëren. Uit die Conformiteitsmatrix blijkt, zoals hiervoor is overwogen, voldoende duidelijk dat ook de richtlijnen van de ROK van toepassing zijn. Volgens Spie vloeien uit VSP2 geen eisen aan het Werk voort, omdat dit alleen gaat om
‘systems engineering en het proces waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd’. Die stelling van Spie verdient een nadere toelichting. De Provincie heeft aangevoerd – en Spie heeft dat niet bestreden – dat de ROK met name proceseisen bevatten voor onderdelen die moeten worden vernieuwd, een en ander om te waarborgen dat de installaties van de bruggen de vereiste CE-markering kunnen krijgen. Naar de rechtbank begrijpt, ging het bij de ter discussie staande VTW ook om het laten verrichten van keuringen door leveranciers teneinde een door de ROK verplicht gesteld certificaat te verkrijgen. In een door Spie in haar pleitnota opgenomen overzicht van de structuur van het hybride contract (pleitnota, 1.4) staan specifieke eisen ten aanzien van onder meer keuringen, normen en richtlijnen en het proces van de CE-markering, juist onder VSP2 (proces) genoemd. Dit lijkt het standpunt van de Provincie te onderstrepen dat de verwijzing naar de relevante onderdelen van de ROK juist in VSP2 moet worden gezocht. Spie heeft hiertegenover ook niet met nadere feiten en omstandigheden onderbouwd dat de betreffende eisen van de ROK naar hun aard niet behoren tot ontwerpproceseisen als bedoeld in paragraaf 4.1.1. van VSP2.

4.10.

De rechtbank is, aldus overwegende, met de Provincie van oordeel dat Spie op grond van paragraaf 4.1.1. van VSP2, in samenhang gelezen met de Conformiteitsmatrix en paragraaf 2.2. van het FTPvE, had moeten begrijpen dat zij bij haar ontwerpwerkzaamheden ook de relevante bepalingen uit de ROK moest toepassen. De toepasselijkheid van de ROK was daarmee geen wijziging ten opzichte van datgene waartoe Spie al op grond van de contractstukken was verplicht. De Provincie mocht VTW 013 dan ook afwijzen.

4.11.

De rechtbank begrijpt dat de Provincie, desalniettemin, uit coulance heeft aangeboden om voor deze VTW € 22.275,- te vergoeden en dat zij dit aanbod in deze procedure gestand wil blijven doen. De rechtbank zal VTW 013 daarom toewijzen tot een bedrag van € 22.275,78. Voor het overige wordt deze VTW afgewezen.

VTW21 (verleggen kabels en leidingen)

4.12.

Tussen partijen bestaat geschil over een bijbetaling van € 71.543,60 die Spie vordert in verband met de coördinatie van het verleggen van kabels en leidingen onder de Spanjaardsbrug.

4.13.

Spie stelt dat tijdens de uitvoering is gebleken dat er ondergronds een hoge druk gasleiding en een middenspanningskabel lag ter hoogte van de in het VO voorgeschreven locatie van de nieuwe technische ruimte van de Spanjaardsbrug. Zulke leidingen hebben geen relatie met de brug en zijn op zo’n locatie zeer uitzonderlijk, zodat Spie – zo stelt zij – de aanwezigheid daarvan als redelijk handelend en vakbekwaam aannemer onmogelijk had kunnen of moeten voorzien. Spie stelt verder dat zij heel veel kosten heeft moeten maken voor het inventariseren en coördineren van het verleggen van deze kabels. Die extra kosten moeten volgens Spie op grond van § 44 lid 1 sub c UAV-GC voor rekening van de Provincie komen, omdat volgens Spie sprake is van een onvoorziene omstandigheid zoals bedoeld in deze bepaling.

4.14.

In § 44 lid 1 sub c UAV-GC is, voor zover van belang, bepaald dat de opdrachtnemer recht heeft op kostenvergoeding indien zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de opdrachtnemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. Deze bepaling sluit naadloos aan bij het vergelijkbare artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en moet dan ook in dezelfde zin worden uitgelegd.

4.15.

Een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW is een omstandigheid die op het moment van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. Voor toepassing van art. 6:258 BW is bovendien alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet snel zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. De rechter moet dan ook terughoudend zijn ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden.

4.16.

Tussen partijen is niet in geschil dat Spie op grond van de artikelen 3.3.1 en 3.3.3 van VSP2 de verplichting op zich heeft genomen om een Plan Kabels & Leidingen op te stellen. Spie moest op grond van deze bepalingen – kort gezegd – de in het werkgebied aanwezige kabels inventariseren en de bescherming en verlegging van kabels coördineren en daarvoor benodigde projectovereenstemming bereiken met de kabel- of leidingbeheerder. Daarbij is bepaald dat de coördinatiekosten voor rekening van Spie komen (artikel 3.3.3. lid 6 VSP2).

4.17.

Verder staat vast dat de Provincie in de aanbestedingsdocumenten geen informatie had verstrekt over aantal en aard van de in het werkgebied aanwezige kabels en leidingen. Spie moest bij haar inschrijving dus een inschatting maken van (de kosten van) de inventarisatie- coördinatiewerkzaamheden die zij in verband hiermee tijdens de uitvoering zou moeten verrichten. Naar het oordeel van de rechtbank neemt de Provincie terecht tot uitgangspunt dat het maken van een inschatting met zich brengt dat het (financiële) risico op tegenvallers (ten opzichte van de door Spie gemaakte inschatting) hiermee in beginsel bij Spie is gelegd.

4.18.

Ook als (veronderstellendenwijs) met Spie wordt aangenomen dat desondanks het aantreffen van de gasleiding en een middenspanningskabel op de betreffende locatie (en de daarmee gemoeide hoge coördinatiekosten) als een niet in de Overeenkomst verdisconteerde onvoorziene omstandigheid moet worden gezien, dan nog geldt op grond van § 44 lid 1 sub c UAV-GC als aanvullende eis dat die onvoorziene omstandigheden van dien aard moet zijn dat de Provincie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst mag verwachten. Op grond van de hoofdregels van stelplicht- en bewijslastverdeling is het aan Spie om tegenover de betwisting van de Provincie voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat aan die eis is voldaan.

4.19.

Spie heeft op dit punt aangevoerd dat de aangetroffen leidingen op deze locatie zeer uitzonderlijk en ongebruikelijk zijn, dat Spie de aanwezigheid daarvan redelijkerwijs niet had hoeven en kunnen voorzien, en dat ook een adviseur civiel van de Provincie (dhr. [naam 1] (hierna: ‘ [naam 1] ’) mondeling heeft erkend dat de coördinatie-inspanning van Spie disproportioneel was en heeft bevestigd dat de Provincie het niet redelijk vond om de met die extra inspanning gemoeide kosten en vertraging voor rekening van Spie te laten komen.

4.20.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze gestelde omstandigheden nog niet dat de hogere coördinatiekosten van het verleggen van deze kabels en leidingen door de Provincie moeten worden gedragen. De enkele stelling dat de kosten disproportioneel zijn, is niet voldoende. Ook tegen de achtergrond van de terughoudendheid die bij het aanvaarden van een beroep op wijziging wegens onvoorziene omstandigheden moet worden toegepast, ligt het op de weg van Spie om nader te onderbouwen waarom het coördinatiewerk van de leidingen hier zo gecompliceerd en uitzonderlijk was, dat de Provincie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat vast wordt gehouden aan het tussen partijen overeengekomen uitgangspunt dat de coördinatiekosten voor rekening van Spie komen. Die onderbouwing heeft Spie niet gegeven. Deze vordering van Spie wordt dan ook afgewezen. Het aanbod van Spie om bewijs te leveren van de door [naam 1] gedane uitlating (zie 4.19) wordt gepasseerd, omdat het doen van die uitlating, ook indien bewezen, nog niet tot de conclusie leidt dat aan de voorwaarden van § 44 lid 1 sub c UAV-GC is voldaan.

4.21.

De vordering met betrekking tot VTW 021 wordt dan ook afgewezen.

VTW 022 (afwijkende locatie Pontonbrug)

4.22.

Als onderdeel van het Werk moest tijdens de werkzaamheden aan de Spanjaardburg een tijdelijke brug voor fietsverkeer worden gerealiseerd. De Provincie had een ‘Ontwerp Bereikbaarheid: Concept-draaiboek hinderperiodes’ van 9 november 2017 (hierna: ‘het Draaiboek’) opgesteld. Het Draaiboek is aan Spie ter beschikking gesteld en behoort tot de contractstukken (artikel 3 lid 1 sub c juncto Annex XIII onder oo. van de Overeenkomst). Het Draaiboek voorziet in de aanleg en instandhouding van een tijdelijke brug die is gesitueerd tegenover een bejaardentehuis. De locatie van de tijdelijke brug is in een kaart en een luchtfoto in het Draaiboek ingetekend.

4.23.

Vast staat dat Spie uiteindelijk op een andere locatie een tijdelijke (ponton)brug heeft gerealiseerd. Als reden hiervoor voert Spie aan dat tijdens de uitvoering van het werk is gebleken dat de gemeenten Leiden en Leiderdorp (hierna ook samen te noemen: de gemeenten) de in het Draaiboek voorziene locatie onwenselijk vonden. Volgens Spie moesten om de in het Draaiboek ingetekende route te realiseren in elk geval twee invalideparkeerplaatsen nabij de trap van het bejaardenhuis tijdelijk worden opgeheven. Daarnaast zouden de fietsersstromen conflicteren met de in- en uitstapplaats van het ouderenvervoer. Volgens Spie konden de gemeenten om deze redenen niet instemmen met de aangewezen locatie. Spie heeft hierover het volgende gesteld in een interne e-mail van 29 november 2019:

“Zowel gemeente Leiden als Leiderdorp waren tegenstander van de contractoplossing. Met name de situatie aan de Leidse zijde waar de fietsersstromen de invalideparkeerplaatsen en de laad- en losplaats van Vervoer op Maat bij de ouderenwoningen zou blokkeren was de gemeentes een doorn in het oog. Sterker nog ze gingen als wegbeheerder hier voor liggen, vanuit hun verantwoordelijkheid als wegbeheerder voor de verkeersveiligheid.”

4.24.

De Provincie heeft deze stellingen van Spie onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Spie tevens voldoende onderbouwd gesteld - en heeft de Provincie anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken – dat het vanwege de hierboven omschreven blokkade van de gemeenten onmogelijk was om de tijdelijke brug op de in het Draaiboek voorziene locatie te realiseren. De rechtbank volgt de Provincie dan ook niet in haar verweer dat het verplaatsen van de tijdelijke brug naar de andere locatie een eigen keuze en daarmee een optimalisatie van Spie als bedoeld in § 15 UAV-GC was.

4.25.

De Provincie heeft in deze procedure aangevoerd dat de complexe verkeerssituatie bij het bejaardentehuis al bekend was bij de inschrijving en dat het aan Spie was om dit mee te nemen en uit te werken tot een voor de omgeving aanvaardbaar voorstel. De Provincie heeft daarbij ook erop gewezen dat het voorkomen van hinder een belangrijk onderdeel van het Plan van Aanpak van Spie was.

4.26.

Voor zover de Provincie hiermee heeft willen betogen dat het uitwijken naar een andere locatie voor rekening van Spie komt, slaagt dat niet. De Provincie had zelf in het door haar verstrekte Draaiboek de locatie bij het bejaardenhuis aangewezen als locatie voor de tijdelijke brug. Spie hoefde in elk geval geen rekening ermee te houden dat het onmogelijk was om de brug op de door de Provincie aangewezen locatie te realiseren omdat de gemeenten geen medewerking wilden verlenen aan de daarvoor noodzakelijke tijdelijke opheffing van twee invalideverkeerplaatsen en een conflicterende situatie tussen het in- en uitstappunt van het ouderenvervoer en het fietsverkeer. Dat de gemeenten om die reden voor de aangewezen locatie zijn gaan liggen, komt op grond van de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Provincie. De rechtbank is met Spie van oordeel dat de wijziging van de locatie van de tijdelijke brug hiermee op grond van § 14 lid 3 UAV-GC als een door de Provincie opgedragen VTW is aan te merken.

4.27.

Vervolgens is tussen partijen in geschil of en zo ja, welk bedrag aan meerkosten Spie in verband met deze VTW bij de Provincie in rekening kan brengen. Spie berekent de meerkosten van de gerealiseerde oplossing ten opzichte van de contractoplossing in VTW 022 (productie 12 Spie) op een bedrag van € 130.953,- (opmerking rechtbank: Spie noemt in randnummer 4.18 de dagvaarding, kennelijk bij vergissing, hetzelfde bedrag als bij VTW21, namelijk € 71.543,60 maar de rechtbank begrijpt ook op basis van het totaaloverzicht in 4.66 dat een bedrag van € 130.953 is gevorderd). De meerkosten bestaan volgens Spie uit onder meer het volgende.

Het uitgangspunt van het contract was een eenvoudige route langs het bejaardenhuis. Er zijn veel aanvullende besprekingen met de gemeenten geweest om tot een oplossing te komen. Die besprekingen zaten niet in de scope.
Er moest een heel verkeersplan worden gemaakt om het verkeer te kunnen omleiden.
Er moest een langere en bredere pontonbrug komen vanwege de grotere overspanning op de nieuwe locatie.
Er was op de alternatieve locatie minder omgevingslicht en er kon geen gebruik worden gemaakt van de functionaliteit van de scheepvaartwegen van de Spanjaardbrug, waardoor aanvullende belichting moest worden toegepast.
Er was op de nieuwe locatie kruisend verkeer, waardoor extra verkeersregelaars en verkeersmaatregelen nodig waren.
Er is civiel bestratingswerk gedaan.

Aldus, telkens, Spie.

4.28.

De Provincie betwist de omvang van de gevorderde meerkosten. De Provincie heeft onder meer het volgende aangevoerd.

Spie kan geen kosten vorderen die zij sowieso bij de contractoplossing had moeten maken en in de aanneemsom waren verdisconteerd.
Er mag niet slechts het verschil worden genomen tussen wat Spie had begroot en wat Spie daadwerkelijk aan kosten heeft gehad, omdat dan ook miscalculaties van Spie zouden worden verrekend. Voor de berekening van de contractoplossing moet als uitgangspunt worden genomen wat Spie allemaal had moeten doen om een voor de omgeving acceptabele veilige oplossing te realiseren.
In dat verband is van belang dat uit een interne e-mail van Spie (productie 38) volgt dat de onderaannemer van Spie een veel te schrale prijs had opgegeven voor een kale pontonbrug, zonder mogelijkheden om het ponton te openen en te sluiten, verlichting etc.
In de door Spie beschreven contractoplossing wordt verder niet beschreven welke voorzieningen nodig waren vanwege de aanwezigheid van het bejaardentehuis in combinatie met het hoge talud aan de zijde Leiderdorp, terwijl Spie juist met haar Plan van Aanpak hoog had gescoord op het onderdeel ‘voorkomen van hinder voor omwonenden’.
Ook in de oorspronkelijke contractoplossing zou Spie verkeersregelaars nodig hebben gehad, omdat de fietsers in die oplossing dicht bij een kruispunt de provinciale weg zouden moeten oversteken.
De meerkosten van de pontonbrug zijn niet met documentatie onderbouwd, wat wel eenvoudig kan worden gedaan.

Aldus – steeds - de Provincie.

4.29.

De rechtbank is het met de Provincie eens dat bij de bepaling van de kosten van de (niet uitgevoerde) contractoplossing, als maatstaf moet worden gehanteerd wat Spie op grond van de in de contractstukken gestelde eisen, en het eigen Plan van Aanpak van Spie, allemaal had moeten doen om de tijdelijke brug op de in het Draaiboek ingetekende plek te realiseren. Die (hypothetische) contractkosten laten zich echter lastig begroten, omdat dit plan uiteindelijk niet is uitgevoerd en op een alternatieve locatie een brug is gerealiseerd. De rechtbank acht op zichzelf voldoende onderbouwd en aannemelijk dat Spie extra kosten heeft moeten maken voor het realiseren van een grotere pontonbrug en aanpassing van groen- en straatwerk. Datzelfde geldt voor (een deel van) de meerkosten in verband met omgevingsverlichting. Daar staat tegenover dat de omgevingsmanager van Spie in de door de Provincie aangehaalde e-mail met zoveel woorden erkent dat Spie een hele schrale aanbieding had gedaan in de tender en een onrealistisch lage prijs had gecalculeerd. De rechtbank is daarom met de Provincie van oordeel dat, voor de bepaling van de kosten van de werkzaamheden (inclusief de pontonbrug) bij ‘contractuitvoering’, niet zonder meer kan worden uitgegaan van het door Spie berekende bedrag van (bijna) € 17.000,-.

Verder komt het de rechtbank voorshands aannemelijk voor dat Spie meer overleg- en ontwerpwerkzaamheden heeft moeten uitvoeren om tot een alternatieve locatie te komen. In hoeverre Spie extra werk heeft moeten verrichten ten opzichte van alles wat Spie had moeten doen als zij de contractoplossing had uitgevoerd, kan de rechtbank op basis van het partijdebat echter lastig bepalen, ook gelet op het verweer van de Provincie. Ten slotte is het de rechtbank op basis van het partijdebat en de door Spie verstrekte gegevens nog onvoldoende duidelijk wat de precieze omvang zou zijn geweest van de door Spie genomen verkeersmaatregelen, als Spie de contractoplossing zou hebben gerealiseerd. Wel komt het de rechtbank, op basis van de door Spie gegeven toelichting bij VTW 022 over de contractoplossing en de ingetekende route van de oorspronkelijke noodbrug (die uitkomt bij de rotonde), voorshands niet onaannemelijk voor dat in die contractoplossing geen verkeersregelaars nodig zouden zijn geweest, zodat de rechtbank in zoverre wel kan meegaan in de stelling van Spie dat die verkeersregelaars aanvullend zijn ten opzichte van de Overeenkomst. Weliswaar heeft de Provincie dit betwist en aangevoerd dat ook bij de oorspronkelijke bruglocatie wel degelijk verkeersregelaars vereist zouden zijn geweest, maar in het licht van wat Spie heeft gepresenteerd lag het op de weg van de Provincie om die betwisting met meer concrete gegevens te onderbouwen.

4.30.

De rechtbank is, al met al, van oordeel dat enerzijds wel voldoende aannemelijk is dat Spie door de verplaatsing van de noodbrug naar de alternatieve locatie extra kosten van enige omvang heeft moeten maken, maar tegelijkertijd zijn er in dit geding onvoldoende concrete gegevens verschaft om met meer nauwkeurigheid te bepalend of alle in VTW 022 opgegeven extra kosten terecht zijn, en voor welk deel. Bij gebrek aan concrete aanknopingspunten acht de rechtbank, op grond van de hiervoor gegeven overwegingen, in elk geval de 50% van de gevorderde kosten, dat wil zeggen een bedrag van € 65.476,50 (exclusief btw) toewijsbaar. Voor het overige deel wordt de vordering afgewezen bij gebrek aan voldoende onderbouwing.

VTW 028 (startdatum installatieverantwoordelijkheid)

4.31.

Tussen partijen bestaat geschil over kosten die Spie vordert in verband met een gestelde vervroegde overname van de installatieverantwoordelijkheid van de drie bruggen. Met betrekking tot dit geschilpunt zijn de volgende bepalingen uit de contractstukken van belang.

4.32.

In artikel 2.5 van VSP0 is bepaald dat Spie tijdens de onderhoudsperiode verantwoordelijk is voor het uitvoeren van het volledig technisch beheer van de bruggen (wat onder meer planbaar- en niet planbaar onderhoud omvat). Ook treedt Spie tijdens de onderhoudsperiode op als installatieverantwoordelijke zoals bedoeld in de NEN3140.

Met betrekking tot de overdracht van in de installatieverantwoordelijkheid aan Spie is in artikel 4.3.2 van VSP2, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“4.3.2 Installatieverantwoordelijkheid

De Opdrachtnemer moet de procedures volgen zoals beschreven hoofdstuk 6 van het [FTPvE].

In aanvulling op het gesteld in lid 1. geldt:

1)
Binnen drie weken na gunning moet de Opdrachtnemer een afspraak maken met de installatieverantwoordelijke van de Opdrachtgever (..)

2)
In overleg met de installatieverantwoordelijke wordt een datum van overdracht bevestigd.

3)
De installatieverantwoordelijke van de Opdrachtgever maakt een overdrachtsbrief met datum overdracht, deze dient getekend te worden door de bevoegde persoon van de Opdrachtnemer of zijn aangewezen gedelegeerde.

4)
Vanaf de datum van overdracht is de Opdrachtnemer installatieverantwoordelijke en dient toegangsbeleid en aanwijzing te regelen via het genoemde in hoofdstuk 6 van het [FTPvE] genoemde plan installatieverantwoordelijkheid, en is tevens verantwoordelijk voor alle storingen qua opvolging en verhelpen.

(…)”

In Hoofdstuk 6 van het FTPvE is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“6. INSTALLATIEVERANTWOORDELIJKHEID, OVERDRACHT VAN/NAAR GROOT-ONDERHOUD EN BEGELEIDING ONDERHOUDS- EN GARANTIEPERIODE

6.1

Installatieverantwoordelijkheid

Opdrachtnemer is, zodra de werkzaamheden m.b.t. nieuwbouw of groot onderhoud aan een beweegbaar kunstwerk of bediencentrale een aanvang nemen, de installatieverantwoordelijke zoals bedoeld in de NEN 3140.

Als aanvang van groot onderhoud geldt het moment waarop de voorbereidende werkzaamheden op het object aanvangen, in welke vorm dan ook.

(…)

6.2

Overdracht/verantwoordelijkheid bij aanvang Groot Onderhoud

Bij het uitvoeren van Groot Onderhoud aan een beweegbaar kunstwerk of bediencentrale is de start van de werkzaamheden aan het object het moment waarop het technisch beheer van het object overgaat naar opdrachtnemer. Hieronder worden alle werkzaamheden verstaan waarbij wordt gewerkt in- of aan het object, dus ook voorbereidende werkzaamheden.

Onder technisch beheer wordt verstaan het uitvoeren van alle planbaar- en niet planbaar onderhoud (…) alsmede de installatieverantwoordelijkheid (…).

(…)

De kosten voor bovenbedoeld planbaar- en niet planbaar onderhoud worden geacht onderdeel te zijn van de inschrijving.

(…)”

4.33.

Vast staat dat Spie niet binnen drie weken na gunning (dat wil zeggen: vóór 21 mei 2018) een afspraak heeft gemaakt met de installatieverantwoordelijke van de Provincie, zoals in artikel 4.3.2. lid 2 VSP2 was bepaald. Ook staat vast dat de Provincie in e-mails van 17 en 20 augustus 2018 bij Spie heeft gemeld dat de overdracht van de installatieverantwoordelijkheid voor de drie bruggen nog niet is geregeld en Spie gevraagd heeft dit proces met spoed af te ronden. Evenmin is bestreden dat Spie daarop de installatieverantwoordelijkheid van alle drie de bruggen met ingang van 20 augustus 2018 heeft overgenomen.

4.34.

Spie stelt zich op het standpunt dat de Provincie hiermee een wijziging heeft opgedragen ten opzichte van wat in de contractstukken tussen partijen is overeengekomen. Spie stelt dat de installatieverantwoordelijkheid van Spie pas na overdracht en aanvang van de uitvoeringswerkzaamheden van de brug zou beginnen (dat wil zeggen, buiten op de brug). De uitvoeringswerkzaamheden aan de bruggen zouden niet gelijktijdig plaatsvinden. De bruggen zouden gefaseerd worden overgedragen (te beginnen met de Zijlbrug). In de planning van Spie was voorzien dat Spie op 8 oktober 2018 op de Zijlbrug en de Spanjaardsbrug zou beginnen, en op 1 november 2018 op de Doesmolenbrug. Volgens Spie heeft de Provincie dan ook een wijziging opgedragen door te verlangen dat Spie al op 20 augustus 2018 de installatieverantwoordelijkheid overneemt.

4.35.

De Provincie betwist dat zij iets meer of anders heeft verlangd dan waartoe Spie op grond van de contractstukken was gehouden. De Provincie wijst erop dat Spie op grond van artikel 6.1 en 6.2. vanaf het moment waarop zij met haar voorbereidende werkzaamheden voor het groot onderhoud aan de bruggen begint,
in welke vorm dan ook, verantwoordelijk voor het technisch beheer van de drie bruggen, inclusief de installatieverantwoordelijkheid. Onder voorbereidende werkzaamheden vallen gelet op de hiervoor geciteerde bepaling ook
ontwerpwerkzaamheden, aldus de Provincie. Spie had de exacte datum voor de overdracht van de installatieverantwoordelijkheid binnen drie weken met de Provincie moeten vastleggen. Dat heeft Spie niet gedaan. Die nalatigheid maakt niet dat de Provincie daarmee de installatieverantwoordelijkheid op een van de Overeenkomst afwijkend moment heeft overgedragen, aldus, telkens, de Provincie.

4.36.

Het geschil tussen partijen noopt tot beantwoording van de vraag wat op grond van de contractstukken, naar objectieve maatstaven uitgelegd (zie hiervoor, 4.3), het moment is waarop de installatieverantwoordelijkheid op Spie zou overgaan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.37.

Omdat artikel 4.3.2 lid 1 VSP2 met betrekking tot de installatieverantwoordelijkheid nadrukkelijk bepaalt dat de procedures van hoofdstuk 6 FTPvE moeten worden gevolgd, moet eerst worden gekeken wat in dat hoofdstuk is bepaald over de overdracht van de installatieverantwoordelijkheid van de Provincie aan Spie. Zowel artikel 6.1 als artikel 6.2 wijzen, bij groot onderhoud, de start van de werkzaamheden aan de brug aan als het moment waarop de installatieverantwoordelijkheid op Spie overgaat (al dan niet als onderdeel van het technisch beheer). Weliswaar is in beide bepalingen toegevoegd dat onder het begin van de werkzaamheden ook ‘alle’ (artikel 6.2) voorbereidende werkzaamheden vallen, ‘in welke vorm dan ook’ (artikel 6.1), maar de rechtbank volgt de Provincie niet in haar betoog dat hiermee dus ook voorbereidende ontwerpwerkzaamheden zijn bedoeld. In de toevoeging staat immers ook dat het respectievelijk gaat om voorbereidende werkzaamheden ‘op het object’ (artikel 6.1) en ‘in- of aan het object’ (artikel 6.2). De rechtbank is het met Spie eens dat dit eerder erop wijst dat het gaat om (voorbereiding van) uitvoeringswerkzaamheden ter plaatse van de brug (zoals opbouw van de bouwplaats), en niet om ontwerpwerkzaamheden, die meestal niet op de brug zelf plaatsvinden. Het valt ook niet onmiddellijk in te zien waarom voor zulke ontwerpwerkzaamheden de installatieverantwoordelijkheid al zou moeten overgaan op de opdrachtnemer. De stelling van de Provincie dat Spie ten behoeve van het ontwerp de bruggen moet kunnen bekijken, vindt de rechtbank daartoe onvoldoende overtuigend.

4.38.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat uit de bepalingen in hoofdstuk 6 FTPvE volgt dat Spie de installatieverantwoordelijkheid voor de brug overneemt zodra zij met haar voorbereiding van de uitvoeringswerkzaamheden ter plaatse van de brug begint, en niet al daarvoor, bij het begin van de voorbereidende ontwerpwerkzaamheden voor de brug. Die laatste uitleg van hoofdstuk 6 FTPvE laat zich bovendien niet goed rijmen met de aanvullende bepaling in lid 2 van artikel 4.3.2. VSP2 dat Spie binnen drie weken na gunning een afspraak met de installatieverantwoordelijke van de Provincie moet maken om
in overlegeen datum van overdracht van de installatieverantwoordelijkheid te bepalen. Aangenomen mag worden dat de ontwerpwerkzaamheden, althans de voorbereiding daarvan, al binnen die termijn van drie weken zijn gestart. Terecht wijst Spie op de ongerijmdheid dat Spie dan, uitgaande van de lezing van de Provincie, met zichzelf in overleg zou moeten gaan over een datum van overdracht. Ook dit maakt die lezing minder aannemelijk.

4.39.

De bepaling van artikel 4.3.2 lid 2 VSP2 leidt wel tot onduidelijkheden. Uit de bepaling dat een datum van overdracht van de installatieverantwoordelijkheid ‘in overleg’ moet worden bepaald tussen Spie en (de installatieverantwoordelijke van) de Provincie, volgt dat die overdrachtsdatum nog niet op voorhand vastligt. Bovendien is in de contractstukken niet geregeld wat er gebeurd wanneer Spie – zoals in dit geval – verzuimt om binnen drie weken na gunning een afspraak te maken met de installatieverantwoordelijke. Onduidelijk is wat dan het moment is waarop de installatieverantwoordelijkheid op Spie overgaat.

4.40.

Beide partijen hebben bij de bespreking van dit geschilpunt gewezen op een schematisch overzicht van het proces met mijlpalen, dat de Provincie als onderdeel van een PowerPoint presentatie tijdens een inlichtingenbijeenkomst voor de inschrijvers heeft getoond (productie 15 van de Provincie, p. 36). In dit overzicht ligt het moment van overdracht van de installatieverantwoordelijkheid, visueel gezien, ergens tijdens het iteratief proces, vóór de uitwerking van het ontwerp tot een UO. Een concrete termijn of datum wordt echter nergens genoemd: de installatieverantwoordelijkheid gaat over na een ‘in overleg te bepalen termijn’. Bovendien is onduidelijk of met dit overzicht tot uitdrukking is bedoeld te brengen dat het moment van overdracht van de installatieverantwoordelijkheid inderdaad altijd vóór de uitwerking van het UO moet liggen, of dat de twee verschillende tijdlijnen niet zo stellig en op die manier moeten worden begrepen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat dit schematische overzicht, al met al, onvoldoende aanknopingspunten geeft om een voldoende bepaald moment aan te wijzen waarop de installatieverantwoordelijkheid redelijkerwijs uiterlijk zou moeten zijn overgegaan.

4.41.

Bij gebreke van andere aanknopingspunten moet naar het oordeel van de rechtbank worden teruggevallen op het moment waarop de installatieverantwoordelijkheid op grond van hoofdstuk 6 FTPvE zou zijn overgegaan, namelijk de start van de voorbereidende werkzaamheden ter plaatse van de bruggen. Spie heeft gesteld (en de Provincie heeft dat niet of in elk geval onvoldoende weersproken) dat die startdata in de Overeenkomst, op basis van de planning van Spie, waren voorzien op respectievelijk 8 oktober 2018 (voor de Zijlbrug en de Spanjaardsbrug) en 1 november 2018 (voor de Doesmolenbrug). De rechtbank volgt, dit alles overwegende, dan ook het standpunt van Spie dat de Provincie een wijziging als bedoeld in § 14 lid 1 UAV-GC heeft opgedragen door aan Spie te vragen om al op 20 augustus 2018 de installatieverantwoordelijkheid voor alle drie de bruggen over te nemen.

4.42.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord in hoeverre dit Spie recht geeft op een aanvullende kostenvergoeding. Spie vordert een bedrag van € 85.160,-. Spie heeft toegelicht dat die kosten zijn berekend vanaf 20 augustus 2018 tot het moment dat Spie daadwerkelijk, na uitloop als gevolg van aan de Provincie toe te rekenen vertraging, op de brug heeft kunnen beginnen (dus bijvoorbeeld 1 februari 2019 op de Doesmolenbrug). De kosten bestaan volgens Spie onder meer uit het paraat moeten hebben van een installatieverantwoordelijke persoon, periodiek onderhoud en oplossingen van storingen.

4.43.

Uit het bij VTW 028 gevoegde schematisch planningsoverzicht van Spie met gele en blauwe balken (productie 13 Spie, 17e bladzijde) volgt dat de met de vervroegde installatieverantwoordelijkheid samenhangende extra kosten kunnen worden gesplitst in twee delen: de extra kosten tussen 20 augustus 2018 en de voorziene contractuele startdata (de gele balken, hierna: ‘Deel 1’) en de extra kosten tussen de contractuele startdata en de daadwerkelijke start (de blauwe balken, hierna: Deel 2).

4.44.

Met betrekking tot de gevorderde kosten voor Deel 1 wordt het volgende overwogen. Spie heeft enerzijds voldoende onderbouwd gesteld dat over deze periode met betrekking tot de vervroegde installatieverantwoordelijkheid extra kosten zijn gemaakt. Daarnaast heeft Spie toegelicht dat geen sprake is van een dubbeltelling met VTW049 (de extra kosten door uitloop van het project), omdat bij VTW028 vergoeding van uitvoeringswerkzaamheden worden gevorderd die specifiek zien op de installatieverantwoordelijkheid. Deze kosten zijn volgens Spie niet meegenomen bij VTW049. De Provincie heeft al deze stellingen van Spie onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank acht de extra kosten voor Deel 1 daarmee toewijsbaar.

4.45.

De gevorderde extra kosten met betrekking tot Deel 2 acht de rechtbank niet toewijsbaar. Redengevend daarvoor is dat de toewijsbaarheid van de kosten over deze periode onlosmakelijk samenhangen met de vraag wie van partijen (voor welk deel ) verantwoordelijk is voor de uitloop van het project. De rechtbank komt hierna bij de bespreking van VTW49 tot het oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de Provincie aansprakelijk is voor een bepaald deel van de uitloop van het project, ook niet voor een (desnoods te schatten) minimum. Daarmee is er ook onvoldoende grond om de kosten voor Deel 2 toe te wijzen.

4.46.

Uit het genoemde schematische overzicht van Spie volgt dat de totale periode van uitloop van Deel 1 voor de drie bruggen 25,2 weken bedraagt, en de periode van uitloop van Deel 2 124,6 weken.

4.47.

Omdat uit VTW 028 niet goed valt af te leiden welk deel van de kosten op Deel 1 zien en welk deel op Deel 2, zal de rechtbank de vordering van Spie, naar evenredigheid, tot 1/6e deel toewijzen, aldus een bedrag van (€ 85.160,-/6=) € 14.193,- (exclusief btw).

VTW 032 (toepassen hijsblok)

4.48.

Onderdeel van het Werk is dat de brugval en de balans van de Spanjaardsbrug in- en uit moesten worden gehesen. Spie stelt dat zij in haar aanbieding had aangegeven dat Spie dit zou doen door middel van een kraan die op het landhoofd van de brug zou worden geplaatst. Tijdens de uitvoering is echter gebleken dat zonder nader bodemonderzoek niet kon worden gegarandeerd dat het landhoofd draagkrachtig genoeg was. Spie heeft daarom een drijvend hijsblok in moeten zetten in plaats van een kraan op het landhoofd, aldus – nog steeds – Spie.

4.49.

Spie vordert een bijbetaling van € 96.253,-. In de dagvaarding doet Spie daartoe een beroep op § 44 lid 1 sub c UAV-GC, omdat volgens Spie sprake is van een onvoorziene omstandigheid. In haar pleitnota doet Spie een beroep op § 14 UAV-GC. In de pleitnota stelt Spie dat de Provincie vanwege negatieve ervaringen in Alphen aan den Rijn heeft aangedrongen op een andere uitvoeringswijze, zodat sprake is van een wijziging op initiatief van de Provincie.

4.50.

De Provincie betwist kort gezegd dat zij op basis van een van de door Spie aangevoerde grondslagen gehouden is tot het doen van een bijbetaling. De rechtbank volgt de Provincie in dit standpunt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.51.

De Provincie heeft in § 4.4.2. van de Inschrijvingsleidraad gemeld dat het Plan van Aanpak van Spie onder meer moest ingaan op risicobeheersing. Onder meer werd verlangd dat Spie vijf toprisico’s identificeert en de beheersmaatregelen om de risico’s te beperken omschrijft.

4.52.

Spie heeft in haar Plan van Aanpak het hijsen van de brugval en de balans van de Spanjaardsbrug als toprisico genoemd. Spie heeft daarbij onder meer gewezen op de risico’s van instabiliteit van de kraan. In het Plan van Aanpak heeft Spie diverse beheersmaatregelen geschetst om risico’s op ongevallen en schade te voorkomen. Onder meer heeft Spie aangekondigd dat Wagenborg (de hijspartij) in samenwerking met de leverancier van de ponton een stabiliteitsberekening voor de kraan en het ponton zou maken. Ook is aangekondigd dat een specialistische partij twee maanden voor de hijswerkzaamheden een externe controle verzorgt.

4.53.

Anders dan Spie stelt, leest de rechtbank in het Plan van Aanpak niet terug dat Spie de kraan op het landhoofd zou plaatsen. Uit het Plan van Aanpak valt alleen op te maken dat Spie een ponton zou gebruiken om de brugval en de balans te verplaatsen. Kennelijk stond Spie wel een uitvoeringswijze met plaatsing op het landhoofd voor ogen. De Provincie heeft in dat verband nog erop gewezen, dat Wagenborg in haar offerte van 12 december 2017 aan Spie kennelijk als voorwaarde had gesteld dat het werkterrein wel voldoende stevig en stabiel zou zijn voor de steundrukken van de gereedschappen. Dat tijdens de voorbereiding van de uitvoering is gebleken dat de stabiliteit van de gewenste uitvoeringswijze zonder nader (grond)onderzoek niet kon worden gegarandeerd, komt gezien het voorgaande voor eigen rekening en risico van Spie. Gelet op wat hiervoor onder 4.52 is overwogen over de vooraf onderkende risico’s ten aanzien van de stabiliteit en veiligheid van de kraan, kan Spie hier geen beroep doen op onvoorziene omstandigheden in de zin van § 44 lid 1 sub c UAV-GC.

4.54.

Evenmin heeft Spie voldoende onderbouwd dat sprake is van door de Provincie opgedragen wijziging als bedoeld in § 14 UAV-GC. Spie legt aan dit beroep ten grondslag dat zij wel bereid was een bodemonderzoek uit te voeren, maar dat de Provincie vanwege de negatieve ervaringen in Alphen aan den Rijn heeft aangedrongen op een uitvoering met een hijsblok. Spie heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit dit gestelde aandringen door de Provincie op een andere werkwijze blijkt. Deze stelling van Spie wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen.

4.55.

De vordering met betrekking tot VTW 032 wordt dan ook afgewezen.

VTW 075 en 113 (vervangen fundatieframe)

4.56.

Tussen partijen staan de volgende feiten en omstandigheden vast. Spie moest op grond van de Overeenkomst het brugbewegingsmechanisme van de Zijlbrug vervangen, inclusief het bestaande fundatieframe waar dit mechanisme op steunt. Spie moest het nieuwe bewegingsmechanisme en het fundatieframe ontwerpen in overeenstemming met het referentieontwerp met de titel ‘RO-ZLB-01’, dat de Provincie ter beschikking had gesteld en dat onderdeel is van de Overeenkomst (Annex XIII, sub m). De Provincie heeft tijdens de aanbesteding, ter verduidelijking van de bestaande situatie ‘as-built tekeningen’ verstrekt van het bestaande brugbewegingsmechanisme. Ook heeft Spie een schouw georganiseerd, om de inschrijvers de gelegenheid te geven de situatie ter plaatse te beoordelen op de voor hen relevante aspecten.

4.57.

Verder staat vast dat Spie tijdens een scrum-overleg op 2 augustus 2018 heeft medegedeeld dat zij had ontdekt dat het bestaande fundatieframe in beton was ingestort, wat Spie – zo stelde zij – niet wist. Spie heeft toen met goedkeuring van de Provincie een alternatief uitgewerkt waarin het bestaande fundatieframe, in afwijking van de Vraagspecificatie, (gedeeltelijk) zou worden hergebruikt. Spie heeft voor het uitgewerkte alternatief VTW 113 opgesteld, met een waarde van € 127.476,-.

4.58.

Daarnaast stelt Spie dat het door het hergebruik van het fundatieframe niet langer mogelijk was om het bewegingswerk (inclusief de panamawiel-as) in één geheel te plaatsen, zodat Spie de as in drie delen heeft uitgevoerd. Spie heeft hiervoor VTW 075 opgesteld, met een waarde van € 30.955,-.

4.59.

Spie neemt het standpunt in dat de beide VTW’s door de Provincie moeten worden vergoed op grond van § 14 lid 1 en/of lid 3 UAV-GC, althans op grond van § 44 lid 1 onder b juncto § 3 UAV-GC. Spie voert daartoe aan, in de kern, dat zij op grond van de door de Provincie verstrekte as-built tekeningen ervan mocht uitgaan dat het bestaande fundatieframe demontabel was. De Provincie betwist dat zij tot vergoeding van de VTW’s is gehouden. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit geschilpunt als volgt.

4.60.

Voorop staat dat de Provincie in de Vraagspecificatie geen specifieke uitvoeringswijze had voorgeschreven. Spie was vrij om, binnen de randvoorwaarden van de Vraagspecificatie, haar eigen uitvoeringswijze te bepalen.

4.61.

Naar de rechtbank begrijpt, is Spie bij het doen van haar inschrijving ervan uitgegaan dat het bestaande fundatieframe demontabel was en in zijn geheel kon worden verwijderd en afgevoerd, zonder het machine bordes (de civiele onderbouw) te slopen. In werkelijkheid was het bestaande fundatieframe verankerd, ondersabeld en volledig in beton ingestort. Spie stelt dat zij die instorting in beton niet hoefde te verwachten, omdat:

Dit niet gebruikelijk is. Normaliter wordt dit soort fundatieframes ondergegoten met krimpvrije mortel en niet ingegoten in beton. Dit laatste gebeurt alleen als er iets mis is (zoals veroorzaken van omgevingsschade door beweging).

Uit de as-built tekeningen 25159 01 en 15179 10 volgt dat de storthoogte van de beton fundatie van de kelder plusminus 94+ NAP is en dat hetzelfde geldt voor het fundatieframe en het brugbewegingsmechanisme, waaruit valt op te maken dat deze bovenop en niet in de betonconstructie staan. Op de tekeningen is niet te zien dat het fundatieframe bij de oorspronkelijke bouw is ingestort.

Om het ingegoten fundatieframe te verwijderen, moesten destructieve werkzaamheden worden verricht. De Provincie heeft nergens heeft aangegeven dat het demonteren van het fundatieframe civiele consequenties kon hebben. Het is ondenkbaar dat zulke ingrijpende civiele werkzaamheden onder de scope van het Werk vielen, terwijl dienaangaande geen eisen zijn opgenomen of die werkzaamheden zelfs maar zijn genoemd in de contractstukken.

Aldus, telkens, Spie.

4.62.

De Provincie heeft aangevoerd dat de as-built tekeningen (respectievelijk doorsnede R-R en doorsnede D-D) de verankering en de ondersabeling van het bestaande fundatieframe zijn te zien. De rechtbank kan de Provincie op zichzelf in die stelling volgen.

Weliswaar is niet in geschil dat de betoninstorting aan de binnenzijde van de fundatieframes op deze tekeningen niet zichtbaar is, maar dat betekent niet dat Spie geen rekening ermee hoefde te houden dat het fundatieframe was ingestort en mocht aannemen dat het kon worden gedemonteerd. Ook als het zo is dat instorting van een fundatieframe in beton niet gebruikelijk is, zoals Spie stelt, dan nog volgt uit de eigen toelichting van Spie dat zij ermee bekend is dat dit soms, om de door Spie genoemde reden, wel kan zijn gebeurd. Dit was dan ook een mogelijkheid waar Spie, als ervaren aannemer, rekening mee had te houden. Het argument van Spie dat in de aanbestedingsstukken nergens melding was gemaakt van noodzakelijk sloopwerk van de civiele constructie (zie hiervoor, onder c) leidt evenmin tot de conclusie dat Spie ervan mocht uitgaan dat het fundatieframe demontabel was. Dit argument stuit erop af dat geen sprake was van een RAW-bestek. Het was aan Spie om zelf de uitvoeringswijze te bepalen. Bovendien heeft Spie tijdens de aanbestedingsprocedure de gelegenheid gekregen om het bestaande fundatieframe te bekijken en foto’s daarvan te maken. De Provincie heeft onder verwijzing naar een ingebrachte foto van Spie gesteld – en Spie heeft dat onvoldoende gemotiveerd bestreden – dat de verankering van het fundatieframe en het ingegoten beton hierbij zichtbaar waren, zodat Spie dit had kunnen zien en haar aanname dat het fundatieframe kon worden gedemonteerd, had kunnen toetsen. De stelling van Spie dat een visuele schouw met 20 potentiële inschrijvers van in totaal twee uur (inclusief reistijd) onvoldoende is om dit op te kunnen merken, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

4.63.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Spie aldus onvoldoende concrete feiten

en omstandigheden aangevoerd om tot het oordeel te komen dat Spie op grond van de door de Provincie verstrekte informatie heeft mogen aannemen dat het bestaande fundatieframe zonder sloopwerk van de civiele onderbouw kon worden gedemonteerd. Spie had op basis van de verstrekte tekeningen en de schouw ermee rekening kunnen houden, en kunnen zien, dat het bestaande fundatieframe was verankerd, ondersabeld en ingestort.

4.64.

Dat Spie bij haar inschrijving ervan is uitgegaan dat het bestaande fundatieframe demontabel was, komt onder deze omstandigheden voor rekening van Spie. Dat Spie (met goedkeuring van de Provincie) tot een alternatief is overgegaan, kan niet als een door de Provincie opgedragen wijziging in de zin van § 14 lid 1 en/of lid 3 UAV-GC worden aangemerkt en komt evenmin voor rekening van de Provincie op grond van § 44 lid 1 onder b UAV-GC. Evenmin is, voor zover Spie bedoelt heeft dat te stellen, sprake van een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 lid 1 onder c UAV-GC. De rechtbank volgt de Provincie in haar betoog dat het door Spie voorgestelde en door de Provincie goedgekeurde alternatief, met het gedeeltelijk hergebruik van het bestaande fundatieframe, als een optimalisatie in de zin van § 15 lid 1 UAV-GC moet worden aangemerkt.

4.65.

De conclusie is dat de Provincie VTW 113 terecht heeft afgewezen. De aan de alternatieve uitvoeringswijze verbonden kosten komen voor eigen rekening van Spie. Datzelfde geldt voor de kosten die zijn verbonden aan het (door dit alternatief noodzakelijk geworden) in drie delen fabriceren van de as (VTW 075). Naar de rechtbank begrijpt, heeft de Provincie zich wel coulancehalve bereid verklaard voor VTW 075 een bedrag van € 10.000,- aan Spie te betalen en is de Provincie nog steeds bereid dit aanbod gestand te doen.

4.66.

De rechtbank zal VTW 075 toewijzen tot € 10.000,- en VTW 075 en VTW 113 voor het overige afwijzen. VTW 095 wordt hierna besproken.

VTW 095 (plaatsing permanente deur)

4.67.

Spie heeft een VTW 095 opgesteld voor het creëren van een permanente toegang op de locatie van het tijdelijke gat (dat verband hield met het fundatieframe) in de wand van de kelder van de Zijlbrug, voor een totale waarde van € 77.369,-. Over de rechtmatigheid van de VTW bestaat tussen partijen geen discussie, de Provincie erkent dat zij de deur als aanvullend werk heeft opgedragen.

4.68.

Wel betwist de Provincie de hoogte van de door Spie in rekening gebrachte vergoeding. De Provincie voert daartoe aan dat Spie geen recht heeft op vergoeding van de contractueel al verplichte werkzaamheden, zoals het aanbrengen van het gat zelf. Daarnaast moet volgens de Provincie ook het minderwerk worden verrekend voor het niet meer hoeven dichtmetselen van het gat. De Provincie stelt dat, met inachtneming van dit een en ander, een vergoeding van € 25.781,35 alleszins redelijk is.

4.69.

Spie heeft tegenover deze gemotiveerde stellingen van de Provincie verder niet onderbouwd waarom zij recht heeft op meer dan het door de Provincie genoemde bedrag van € 25.781,35. De rechtbank wijst VTW 095 tot dit bedrag toe en wijst het overige als onvoldoende onderbouwd af.

VTW 091 en 093 (Technische ruimte Spanjaardsbrug)

4.70.

Tussen partijen is niet in geschil dat Spie, als onderdeel van het Werk, een nieuwe technische ruimte onder de Spanjaardsbrug moet realiseren. Evenmin is in geschil dat de Provincie het VO van de technische ruimte heeft uitgewerkt en dit heeft verstrekt aan Spie. In het VO staat op pagina 17 (‘Constructie’) onder meer het volgende over de nieuwe technische ruimte:

“(…) Het gebouwtje wordt uitgevoerd als een op palen gefundeerd gewapende betonnen doosconstructie. (...) De huidige constructie waar de technische ruimte tegenaan is geschoven blijkt te bestaan uit een grote poer voor de mast en een betonnen koppelbalk tussen de poer en de kelder van het brugwachtershuis. (...) Om het grondlichaam van de weg stabiel naast het wandje te houden, wordt onder de betonnen koppelbalk een op palen gefundeerd beton L-wand gerealiseerd. Deze wordt gedeeltelijk met het gebouwtje geïntegreerd. De vloer van de L-wand wordt aan het uiteind voorzien van een beton wand tot 0,5, boven de hoogste waterstand.

Voor het storten van de wand wordt allereerst een damwand geplaatst als tijdelijke grondkering.”

4.71.

Spie stelt dat aldus in het VO was bepaald dat de nieuwe technische ruimte een grond kerende functie zou krijgen. Daartoe was een op palen gefundeerde betonnen L-wand als grondkering voorzien. Tijdens het ontwerp bleek die L-wand niet uitvoerbaar, omdat er vanwege de aanwezigheid van bestaande schoorpalen en kabels en leidingen, rechte palen (in plaats van schoorpalen) moeten worden toegepast onder de technische ruimte. Met rechte palen kon de technische ruimte geen grond kerende functie vervullen. Spie heeft daarom een alternatief voorgesteld, waarin de technische ruimte niet langer een grond kerende functie heeft. In plaats daarvan heeft Spie een blijvende damwand met trekverankering geplaatst, aldus, telkens Spie.

4.72.

Volgens Spie is hiermee sprake van een wijziging van het Werk die voor rekening van de Provincie komt. Daartoe voert Spie het volgende aan. Op grond van § 3 lid 2 UAV-GC is de Provincie verantwoordelijk voor de (juistheid van de) inhoud van de door de Provincie aan Spe verstrekte informatie, waaronder het VO. Gebleken is dat het VO van de Provincie onjuist is, want de betonnen L-wand als grondkering bleek niet uitvoerbaar. Als gevolg daarvan is Spie geconfronteerd met aanvullende ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden (opgenomen in VTW’s 091 en 093), die Spie bij haar inschrijving niet had hoeven te voorzien. Spie neemt het standpunt in dat de Provincie op grond van § 14 lid 1 en/of lid 3 UAV-GC, althans op grond van § 44 lid 1 onder b juncto § 3 UAV-GC aansprakelijk is de uit deze werkzaamheden voortvloeiende extra kosten.

4.73.

Uit het hiervoor weergegeven betoog van Spie volgt dat haar beroep op het bepaalde in de paragrafen 3 lid 2, 14 lid 1 en 3 en 44 lid 1 (onder b) UAV-GC in essentie steunt op de stelling dat het VO van de Provincie niet kon worden uitgevoerd, omdat het niet mogelijk was de daarin opgenomen grond kerende L-wand te realiseren.

4.74.

De Provincie heeft deze stelling van Spie betwist. De Provincie wijst erop dat uit een rapport (Damwandadvies) van Fugro blijkt dat Spie kort na de gunning van de opdracht (op 14 juni 2018) opdracht heeft gegeven aan Fugro om een damwandadvies uit te brengen voor de bouw van de technische ruimte. In dat damwandadvies wordt uitgegaan van een permanente damwand met een grond kerende functie. Daaruit volgt, zo betoogt de Provincie, dat Spie bij de uitwerking van het VO naar het DO en UO zelf direct de keuze heeft gemaakt voor een permanente damwandconstructie. Deze (geoorloofde) wijziging ten opzichte van het VO was dan ook niet ingegeven door de onmogelijkheid om de in het VO-voorziene L-wand te realiseren. Het betrof een optimalisatie als bedoeld in § 15 lid 1 UAV-GC, aldus, telkens, de Provincie.

4.75.

De Provincie heeft in verband met het bovenstaande tevens aangevoerd dat Spie nalaat om aan te tonen dat die L-wand niet uitvoerbaar zou zijn. Ditzelfde heeft de Provincie ook al eerder in het buitengerechtelijke traject aangevoerd, in haar reactie van 13 februari 2020 (in een e-mail van [naam 2] ) aan Spie naar aanleiding van de ingediende VTW’s. In reactie daarop heeft Spie in een e-mail van 9 april 2020 onder ander het volgende aan de Provincie bericht:

“Om de rechtmatigheid van VTW 091 echt aan te tonen is de enige mogelijkheid om een gedetailleerde bouwkundige beschouwing te maken. Dat kan, maar wellicht kunnen we hier gezamenlijke afspraken over maken.”

4.76.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 150 Rv op Spie de stelplicht en de bewijslast rust van haar stelling dat het VO van de Provincie niet uitvoerbaar was. Meer concreet gaat het dan om de daarin opgenomen op palen gefundeerde betonnen L-wand. De Provincie heeft gemotiveerd betwist dat deze L-wand niet kon worden uitgevoerd. Het is op grond van de hiervoor geschetste bewijslastverdeling aan Spie om haar andersluidende stelling daartegenover voldoende te motiveren.

4.77.

Aan die stelplicht heeft Spie niet voldaan. Spie stelt dat het vanwege conflicten met de bestaande schoorpalen niet mogelijk was om schoorpalen onder de technische ruimte toe te passen. De Provincie heeft echter – naar het oordeel van de rechtbank terecht – aangevoerd dat in het VO geen specifieke paalfundering was voorgeschreven. Het was aan Spie om de paalfundering, met inachtneming van de verstrekte informatie over de bestaande situatie, te bepalen. Dit konden ook stalen buispalen, combinatiepalen, jetmixschroefpalen, leeuwankerpalen, tubexpalen of andere palen zijn, aldus de Provincie. Weliswaar heeft Spie gesteld dat het voor de grond werende functie noodzakelijk was om schoorpalen toe te passen, maar die stelling heeft Spie in deze procedure, ondanks het herhaalde verzoek daartoe van de Provincie, niet nader toegelicht of onderbouwd.

4.78.

Weliswaar stelt Spie dat in overleg met Movares (de adviseur van de Provincie) zou zijn vastgesteld dat het uitvoeringsontwerp niet mogelijk was, maar ook die stelling is onvoldoende onderbouwd. Spie verwijst naar de notulen van een scrumsessie van 21 mei 2019 (als bijlage gevoegd bij de VTW). In die notulen staat, voor zover van belang:

“Alternatieven zijn besproken.

Conform VO de damwand als tijdelijke en het huisje de definitieve grondkering uitvoeren. Hier voor zijn onder het huisje schoorpalen nodig. De nieuwe palen conflicteren met de bestaande schoorpalen, waardoor die alternatief afvalt. De nieuwe palen moeten op een afstand van de bestaande komen en dit is niet vooraf te bepalen.
Zwaar betonnen huisje met rechte palen als grondkering, is niet mogelijk. Dit blijkt ook de berekening van de damwand, een huisje steunt alleen op de palen die geen zijdelingse kracht kunnen opnemen. Vergelijk met het bestaande eenvoudige talud gaat niet op, omdat het talud de belasting verdeeld op neemt.
Nieuwe schoorpalen kunnen verder weg worden geboord/gedraaid en met een koppelbalk worden verbonden. Het lijkt dat de palen dan op 45° moeten komen, op ruime afstand. Het is niet duidelijk of dit haalbaar is, en hoeveel palen er dan nodig zijn.
Complete of gedeeltelijke wegafzetting zodat de damwand niet nodig is, is geen optie. (…)

Conclusie

Omdat ook in de tijdelijke situatie de diepe damwand nodig is, is het een logische oplossing deze ook als definitieve grondkering uit te voeren.

Aktie

Vergelijk de oplossing met definitieve damwand met de oplossing met schoorpalen en koppelbalken voor wat betreft kosten, tijd en risico’s. (SPIE)

(…)”

4.79.

De rechtbank leest in dit verslag niet direct terug dat partijen het al erover eens waren dat het VO niet uitvoerbaar was. In het verslag wordt immers ook gewezen op een uitvoering met schoorpalen en koppelbalken, waarvan de haalbaarheid nog niet duidelijk is (derde bolletje). Als actiepunt wordt genoemd dat Spie deze oplossing vergelijkt met de voorgestelde oplossing met een permanente damwand, voor wat betreft kosten, tijd en risico’s. Zonder nadere motivering, die Spie niet heeft gegeven, valt dan ook niet in te zien dat uit dit verslag al volgt dat de Provincie met Spie had vastgesteld dat het VO onuitvoerbaar was en om die reden goedkeuring heeft gegeven aan het alternatieve ontwerp.

4.80.

De rechtbank is, al met al, dan ook van oordeel dat Spie tegenover de betwisting van de Provincie onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de door haar gekozen oplossing met een permanente damwand heeft moeten toepassen, omdat het VO van de Provincie (met een L-wand) niet kon worden uitgevoerd. Dat sprake is van onjuistheden in het VO, is niet komen vast te staan. Het op deze stellingen gestoelde beroep van Spie op de paragrafen 3 lid 2, 14 lid 1 en 3 en 44 lid 1 (onder b) UAV-GC kan daarmee niet slagen. De vordering met betrekking tot VTW’s 091 en 093 wordt dan ook afgewezen.

VTW 018 (aanvullende verkeersmaatregelen Zijlbrug)

4.81.

Tussen partijen zijn de volgende feiten en omstandigheden niet in geschil. In het door de Provincie verstrekte Draaiboek was beschreven dat de herstelwerkzaamheden aan de brugval en het aanbruggen van de Zijlbrug in twee fasen zouden worden uitgevoerd. In elke fase was sprake van één fietspad, en van fietsverkeer naast de autoweg in zowel dezelfde als in de tegengestelde richting van het autoverkeer.

4.82.

Het staat niet ter discussie dat Spie verantwoordelijk is voor de veiligheid van derden op en nabij haar werkterrein (§ 4 lid 6 en 12 lid 1 UAV-GC) en dat Spie bij de uitvoering van het werk verkeersmaatregelen moet nemen. Partijen zijn het ook erover eens dat Spie op grond van paragraaf 3.6.2 VSP2 bij haar werkzaamheden CROW-publicatie 96 a/b (2014) (hierna: Crow 96b) in acht moet nemen.

4.83.

De Provincie heeft in VTW 001 en 004 aanvullende werkzaamheden opgedragen. De aanvullende werkzaamheden hielden onder meer ermee verband dat de gemeenten niet akkoord gingen met de afsluiting van het wegdek in twee fases, zodat het werk in meer fases moest worden uitgevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat Spie als gevolg van VTW 001 en 004 aanspraak kan maken op vergoeding van kosten in verband met aanvullende verkeersmaatregelen; punt van geschil is de hoogte van de kosten. Meer concreet houdt partijen verdeeld of Spie ook aanspraak kan maken op kosten voor het plaatsen van voertuigkerende barriers als rijbaanafscheiding tussen de hoofdrijbanen en de fietspaden.

4.84.

De Provincie stelt zich op het standpunt dat Spie op grond van de Crow 96b ook onder de oorspronkelijke opdracht al verplicht was tot het plaatsen van voertuigkerende barriers, zodat dit geen extra kosten zijn ten opzichte van de kosten die redelijkerwijs al in de aanneemsom waren verdisconteerd. De Provincie wijst ter onderbouwing van haar standpunt op de volgende richtlijnen uit de Crow 96b:

(Crow 96b specificaties voor materiaal en materieel)

“
Paragraaf 3.4.4. Voertuigkerende barrier

(…)

Er zijn drie risicosituaties te onderscheiden waarin voertuigkerende barriers worden geplaatst:


als afscheiding tussen verkeer en werkvak

(…)


als afscherming van obstakels

(…)


als scheiding tussen twee verkeersstromen

Ter bescherming van het verkeer tegen verkeer in tegengestelde rijrichting. Het betreft tegengestelde verkeersrichtingen die in de normale situatie fysiek van elkaar gescheiden zijn, maar in tijdelijke situaties op één rijbaan worden afgewikkeld. Ook kan de barrier dienen als scheiding van verkeerssoorten (autoverkeer versus fiets/voetgangers).”

(Crow 96b Maatregelen op niet-autosnelwegen)

“
Paragraaf 4.5 (Brom)fietsers en voetgangers

Bij werkzaamheden op en langs wegen met (brom)fietsers en/of voetgangers moet bij de tijdelijke verkeersmaatregelen uiteraard ook aandacht worden besteed aan de verkeersafwikkeling en verkeersveiligheid van deze verkeersdeelnemers. Bij tijdelijke verkeersmaatregelen voor fietsers en voetgangers is het van groot belang zo min mogelijk afbreuk te doen aan de bestaande kwaliteit van de fiets- en voetgangersvoorzieningen. De basiskwaliteit van de bestaande fietsverbinding en looproute moet worden gehandhaafd en de voorziening voor fietsers en voetgangers langs het werkvak moet zo veel mogelijk hetzelfde zijn als die voor en na het werkvak. Met andere woorden: gescheiden voorzieningen (fiets- en voetpaden) voor en na het werkvak betekent ook gescheiden voorzieningen langs het werkvak.

(…)”

en (met betrekking tot het werkvak)

“
paragraaf 5.4.4. Voertuigkerende barriers

Voertuigkerende barriers worden toegepast als langsafzetting bij langdurige werkzaamheden en bij werkzaamheden die extra risico’s voor de weggebruikers opleveren (bijvoorbeeld het graven van een diepe sleuf). De barrier functioneert als fysieke afscherming van het werkvak, als voertuigkering en als visuele geleiding voor het verkeer. Voor de afweging om tot plaatsing van een voertuigkerende barrier over te gaan, wordt verwezen naar Beleid en proces veilig werken. (…) De noodzaak van een voertuigkerende barrier is afhankelijk van vele factoren, waarvan de snelheid van het langsrijdende verkeer en de afstand tussen verkeersruimte en werkruimte de belangrijkste zijn. (…) Bij werkzaamheden op of langs gebiedsontsluitingswegen en regionale stroomwegen die langer duren dan 2 weken, wordt een voertuigkerende barrier als langsafzetting toegepast, tenzij uit een risico-afweging blijkt dat kan worden volstaan met geleidebakens.”

4.85.

Volgens de Provincie volgt uit deze richtlijnen dat Spie bij een juiste toepassing van de Crow 96b ook in de oorspronkelijke situatie voertuigkerende barriers tussen het fietsverkeer en het autoverkeer had moeten plaatsen, want:

er is sprake van auto- en fietsverkeer in tegenovergestelde richting (paragraaf 3.4.4),
voor het werkvak is sprake van een gescheiden fietspad, zodat dit langs het werkvak ook het geval moet zijn (paragraaf 4.5),
Spie heeft met betrekking tot haar werkvak de afweging gemaakt dat dit fysiek moet worden afgeschermd door middel van voertuigkerende barriers, zodat een deugdelijke afweging slechts tot de conclusie had kunnen leiden dat het plaatsen van barriers ook tussen auto- en fietsverkeer noodzakelijk was (paragraaf 5.4.4.); immers, fietsers zijn een zo mogelijk nog kwetsbaarder groep dan de met wegwerkzaamheden ervaren medewerkers van Spie.

Bovendien had Spie in haar Plan van Aanpak verkondigd de veiligheid van weggebruikers hoog in het vaandel te hebben, zodat het opvallend is dat Spie nu doet voorkomen alsof zij op grond van de Vraagspecificatie nauwelijks verkeersmaatregelen hoefde te treffen. Spie heeft bovendien niet onderbouwd dat zij de oorspronkelijke verkeersfasering zonder barriers op een veilige manier kon realiseren, aldus de Provincie.

4.86.

Spie betwist dat uit de hiervoor weergegeven richtlijnen uit de Crow 96b een verplichting volgt om voertuigkerende barriers tussen auto- en fietsverkeer te plaatsen. Spie voert daartoe aan dat:

paragraaf 3.4.4. slechts bepaalt dat voertuigkerende barriers moeten worden toegepast op het moment dat twee
paragraaf 3.4.4. bepaalt alleen dat een barrier tevens
paragraaf 4.5 bepaalt slechts dat voor zover een fiets- en voetpad voor het werkvak van elkaar gescheiden zijn, dat ook langs het werkvak het geval moet zijn. Hieruit volgt niet dat het fietspad als zodanig gescheiden dient te zijn.

4.87.

De rechtbank is met Spie van oordeel dat de paragrafen 4.5 en 5.4.4. uit de Crow 96b niet verplichten tot het aanbrengen van een voertuigkerende barrier tussen het fietsverkeer en het autoverkeer. Paragraaf 5.4.4. Crow 96b heeft betrekking op de (afweging om) om voertuigkerende barriers te plaatsen ter afscheiding tussen verkeersstromen en
het werkvak. Dit ziet niet op het plaatsen van barriers tussen het auto-verkeer en het fietsverkeer. Ook stelt Spie met juistheid dat paragraaf 4.5 Crow 96b

alleen bepaalt dat er ook langs het werkvak gescheiden voorzieningen voor fietsverkeer en voetgangers moeten worden gecreëerd, wanneer voor en na het werkvak sprake is van een gescheiden fiets- en voetpad. Dit zegt dus ook niets over het plaatsen van voertuigkerende barriers tussen fiets- en autoverkeer.

4.88.

Naar het oordeel van de rechtbank geeft Spie wel een te beperkte uitleg aan paragraaf 3.4.4. Crow 96b (laatste bolletje). Inderdaad valt, strikt naar de letter gelezen, geen verplichting in deze bepaling te lezen om barriers tussen tegengesteld fietsverkeer en autoverkeer te plaatsen. Paragraaf 3.4.4 ziet op tegengesteld verkeer dat normaal gescheiden is, maar tijdelijk op één
rijbaanmoet rijden. Een rijbaan is, volgens de gangbare uitleg, geen fietspad (zie ook de definitie van rijbaan in artikel 1 Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990: ‘elk voor rijdende voertuigen bestemd weggedeelte
met uitzondering van de fietspaden en de fiets/bromfietspaden). Maar er moet ook worden gekeken naar de kenbare strekking van paragraaf 3.4.4. Die kenbare strekking is dat de in deze richtlijn omschreven tijdelijke verkeersgeleiding, met elkaar tegemoetkomend verkeer op één rijbaan, een risicosituatie oplevert omdat er minder uitwijkruimte is voor het verkeer en, bij het betreden van de andere (tegengestelde) rijstrook vanwege de tegengestelde verkeersstromen sneller een botsing kan ontstaan. Een dergelijke risicosituatie kan er ook zijn als er sprake is van autoverkeer en fietsverkeer (in tegengestelde richting), dat normaal om verkeersveiligheidsredenen fysiek van elkaar gescheiden is, maar door een wegasverlegging dichter op elkaar komt te rijden zodat er feitelijk geen fysieke scheiding meer is tussen het fietspad en de rijbaan. Risico’s kunnen er te meer zijn, nu fietsers ten opzichte van auto’s een verhoudingsgewijs kwetsbare groep verkeersdeelnemer vormen. Een redelijke uitleg van paragraaf 3.4.4 Crow 96b brengt dan ook mee dat die richtlijn onder omstandigheden ook kan verplichten tot het aanbrengen van voertuigkerende barriers tussen autoverkeer en tegengesteld fietsverkeer. Voor zover Spie betoogt dat gezien de laatste zin van 3.4.4. (“
Ook kan de barrier dienen als scheiding van verkeerssoorten (autoverkeer versus fiets/voetgangers)”)een barrier tussen autoverkeer en fietsverkeer volledig optioneel is, volgt de rechtbank Spie daarin niet. Deze ‘kan’ bepaling ziet klaarblijkelijk op een afscheiding tussen auto- en fietsverkeer in dezelfde rijrichting, aangezien in deze zin, anders dan in de rest van de bepaling, nergens wordt gesproken over verkeer in
tegengestelderichting.

4.89.

Waar het aldus op neerkomt is of Spie, op grond van richtlijn 3.4.4, in samenhang gelezen met haar algemene verplichting uit § 4 lid 6 en 12 lid 1 UAV-GC om voor een veilige verkeerssituatie te zorgen tijdens de werkzaamheden, al op basis van de contractstukken redelijkerwijs het plaatsen van voertuigkerende barriers tussen het fietspad en de rijbaan had moeten incalculeren. Bij de beantwoording van die vraag is het volgende van belang. Tussen partijen is niet in geschil dat het fietspad en de rijbaan op de Zijlbrug in de normale situatie fysiek van elkaar gescheiden zijn. De rechtbank ziet op de ingebrachte foto’s van de uiteindelijk (na wijziging) uitgevoerde werkzaamheden dat het autoverkeer op de brug dicht naast het fietspad (met fietsers in tegengestelde richting) rijdt. De tijdelijke doorgetrokken streep, die de rijstroken op de rijbaan van elkaar scheidt, ligt dichter op het fietspad dan de onderbroken streep van de normale rijkstroken. Spie heeft, zo blijkt ook uit de foto’s, tussen het fietsverkeer en het (tegengestelde) autoverkeer als afscherming voertuigkerende barriers geplaatst.

4.90.

De rechtbank kijkt vervolgens naar het Draaiboek, waarin de Provincie de oorspronkelijk voorziene wegasverlegging (in twee fases) heeft ingetekend (productie 12 Provincie, eerste bladzijde). Ook in de daar ingetekende oorspronkelijke situatie is sprake van autoverkeer dat in twee fases langs het fietspad (met fietsers in tegengestelde richting) komt te rijden. Op het oog komt het werkvak op of iets over de doorgetrokken streep te liggen die normaal gesproken het autoverkeer in twee richtingen scheidt. Het is de rechtbank op basis van het partijdebat niet duidelijk geworden of in die oorspronkelijke uitvoeringssituatie, door de wegasverlegging, nog een fysieke scheiding zou kunnen zijn behouden tussen het fietspad en de tijdelijke rijbaan, of dat het autoverkeer ook dan even dicht naast het (tegengestelde) fietsverkeer zou hebben gereden als bij de uiteindelijke uitvoering het geval was.

4.91.

Op Spie rusten de stelplicht en de bewijslast dat de geplaatste barriers tussen het fietsverkeer en het autoverkeer aanvullend waren ten opzichte van datgene waartoe Spie al op grond van de Overeenkomst verplicht was. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het, gezien de gemotiveerde betwisting van de Provincie en alles wat hiervoor is overwogen, op de weg van Spie om nader te onderbouwen waarom zij, afgaande op de oorspronkelijke contractsituatie geen barriers had hoeven plaatsen tussen het fietsverkeer en het autoverkeer, maar ter waarborging van de veiligheid van alle verkeersdeelnemers, voor zover redelijkerwijs voorzienbaar, had kunnen volstaan met andere maatregelen, zoals snelheidsbeperkingen en geleidebakens. Die onderbouwing heeft Spie in deze procedure niet, of in elk geval onvoldoende gegeven. De gevorderde kosten voor de voertuigkerende barriers langs de fietspaden komen daarmee niet voor toewijzing in aanmerking.

4.92.

Voor de vraag tot welk bedrag VTW 018 toewijsbaar is, betekent dat het volgende. Spie maakt in verband met VTW 018 aanspraak op een bedrag van € 98.622,- aan extra kosten. De Provincie heeft aangevoerd dat Spie voor de reguliere, contractuele activiteiten in haar detailbegroting een bedrag van € 38.336,- heeft opgenomen en dat dit bedrag al aan Spie is voldaan. Spie heeft dit vervolgens niet betwist, zodat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat dit deel al is betaald en een bedrag van € 60.286,- resteert. De Provincie heeft tevens aangevoerd dat zij daarvan bereid is een bedrag van € 36.039,52 te betalen en dat het aldus resterende bedrag van € 24.246,48 het bedrag betreft dat Spie had moeten opnemen voor het toepassen van barriers langs het fietspad. Dit laatste bedrag is niet toewijsbaar (zie hiervoor).

4.93.

De rechtbank zal VTW 018 daarmee toewijzen tot € 36.039,52.

VTW 025 (gewijzigde eisen conservering)

4.94.

Tussen partijen staan de volgende feiten en omstandigheden als niet, dan wel onvoldoende weersproken vast.

4.94.1.

Op grond van de Overeenkomst (eis 0218 en eis 00072 van VSP1) moest Spie de brugval (inclusief leuningen en ballastkist) van de Zijlbrug en de Doesmolenbrug lokaal bijwerken en lokaal overlagen/conserveren, conform hoofdstuk 12 en bijlage B1 van het FTPvE. De Provincie heeft deze eisen na de aanbesteding gewijzigd (in VTW 1005), in die zin dat, na het lokaal bijplekken, de gehele brugval moest worden voorzien van een ‘
volle eindlaag’(om een lappendeken-effect te voorkomen).

4.94.2.

De Provincie heeft VTW 1005 op 24 juli 2018 aan Spie gemaild. Spie heeft in reactie daarop diezelfde dag onder meer geantwoord dat na afronding van de werkzaamheden op het dek gestart zou kunnen worden met het ‘geheel reinigen, voorbehandelen, (waar nodig) bijwerken en geheel overlagen van de onderzijde.’

4.94.3.

In verband met de gewijzigde eis heeft Spie op 5 oktober 2018 VTW 025 ingediend (extra conservering brugval Zijlbrug). In de VTW staat als reden voor de wijziging:

“In het contract is uitgegaan van lokaal bijwerken van de onderzijde van de brugval. Bij realisatie van de werkzaamheden is gebleken dat de conserveringslaag grootschaliger onderhoud nodig heeft. In overleg met Movares en de conserveringsspecialist is systeem veranderd en besloten om geheel van de eindlaag te overlagen (100% nieuwe eindlaag).”

4.94.4.

In VTW 025 meldt Spie dat de financiële consequenties van de wijziging € 111.960,30 zijn. In een voortgangsrapportage van 26 november 2018 is ditzelfde bedrag genoemd bij de VTW, met de opmerking ‘technisch akkoord’.

4.94.5.

Op 28 februari 2019 heeft Spie een nieuwe versie van VTW 025 ingediend (versie 4). Hierin zijn de financiële consequenties van de wijziging toegenomen tot een bedrag van € 254.456,87. De prijsstijging ten opzichte van de eerdere VTW is in de nieuwe VTW niet specifiek toegelicht. Wel heeft Spie bij de gewijzigde VTW een prijsoverzicht en offertes van haar onderaannemers gevoegd, onder wie straal- en schildersbedrijf Feijenoord (hierna: Feijenoord). In de offertes heeft Feijenoord de opmerking gemaakt dat zij bij de prijsbepaling ervan is uitgegaan dat de bestaande conservering van de bruggen voldoende draagkrachtig is voor het aanbrengen van de nieuwe conservering.

4.94.6.

Spie heeft in een e-mail van 28 maart 2019 onder meer het volgende aan de Provincie bericht:

“Naar aanleiding van ons overleg van vorige week en de ontvangen specificatie van Feijenoord doe ik je hierbij – informeel – het aangepaste kostenoverzicht toekomen.

Graag geheel ontvang ik je reactie en/of aanpassingen zodat we het geheel definitief ter goedkeuring kunnen indienen.”

De Provincie heeft hierop per e-mail van 5 april 2019 onder meer het volgende geantwoord:

“(…) Nu blijkt dan de onderliggende stukken (openbegroting) zoals wij met elkaar afgesproken hebben niet zijn aangeleverd. Om de discussie, aannames en interpretaties te voorkomen verzoek ik jou alsnog de onderliggende stukken aan te leveren zodat wij een constructieve gesprek hebben en snel eens met de prijs worden.”

4.94.7.

In 2020 heeft Spie een specificatie en documenten van Feijenoord aan de Provincie verstrekt. Uit die specificatie volgt dat Spie ook aanspraak maakt op kosten voor het aanbrengen van een volle tweede laag (voorafgaand aan de volle eindlaag). De werkzaamheden waren toen al uitgevoerd.

4.95.

Het geschil tussen partijen richt zich op de kosten van deze aangebrachte volle tweede laag. Spie stelt dat de tweede laag deel uitmaakt van de opgedragen wijziging, aangezien de tweede (grond)laag noodzakelijk is om de eindlaag deugdelijk aan te brengen. Bovendien is ook in de gewijzigde eis verwezen naar het FTPvE in combinatie met bijlage B1. Ook daarin is het aanbrengen van een volle tweede laag voorgeschreven, aldus het standpunt van Spie. De Provincie betwist dat het voorbehandelen met een volle tweede laag noodzakelijk is. De Provincie heeft een behandeling met een voorbehandeling, lokaal bijplekken en het aanbrengen van één eindlaag opgedragen, en Spie heeft die wijziging aanvaard. Voor zover Spie heeft geconstateerd dat de bestaande conservering onvoldoende draagkrachtig was en een volle tweede laag nodig was, is Spie tekort geschoten in haar verplichting om hiervoor tijdig schriftelijk te waarschuwen, aldus het standpunt van de Provincie.

4.96.

De rechtbank volgt het betoog van de Provincie, en niet dat van Spie. Daartoe wordt het volgende overwogen. Volgens de oorspronkelijke contracteis moest Spie de brugval conserveren conform de eisen van Hoofdstuk 12 en bijlage B1 van het FTPvE en de beschadigde conservering bijplekken. In de eiswijziging heeft de Provincie daaraan toegevoegd:
‘vervolgens alle constructieonderdelen voorzien van een volle eindlaag’. Dit is een wijziging als bedoeld in § 14 lid 1 UAV-GC. De rechtbank volgt Spie niet in haar stelling dat de verzochte wijziging ook automatisch het aanbrengen van een volle tweede (grond)laag omvatte. Dat in de gewijzigde eis naar het FTPvE en Bijlage 1 wordt verwezen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook als het zo is, zoals Spie stelt, dat in het FTPvE en Bijlage 1 het aanbrengen van een volledige tweede (grond)laag is voorgeschreven alvorens een derde laag aan te brengen, dan nog geldt dat de Provincie in de gewijzigde eis alleen over het aanbrengen van een volle eindlaag heeft gesproken. Bovendien is het aanbrengen van een tweede laag niet altijd zonder meer noodzakelijk. Spie stelt immers zelf (evenals de Provincie) dat het rechtstreeks overlagen van de bestaande conservering (in theorie) kan, indien de bestaande conservering daarvoor voldoende draagkrachtig is (pleitnota Spie, 11.2). Verder volgt uit de hiervoor vastgestelde feiten dat Spie noch in versie 1 van VTW 025 (waarin de prijsconsequenties van de gevraagde wijziging zijn benoemd), noch in eerdere correspondentie naar aanleiding van de VTW 025 melding heeft gemaakt van (de noodzaak van) een volle tweede laag. Ook Spie heeft alleen gesproken over het aanbrengen van een ‘nieuwe eindlaag’. Daaruit volgt, althans dat heeft de Provincie zo mogen begrijpen, dat beide partijen als extra werkzaamheden uitgingen van één extra eindlaag, en niet ook van een tweede volle laag.

4.97.

Spie stelt dat is gebleken dat het overlagen van de oude verflaag niet mogelijk was en dat opruwen van de brugval en het aanbrengen van een grondlaag noodzakelijk was (pleitnota Spie, 11.2). Spie heeft in deze procedure evenwel niet duidelijk gemaakt wanneer zij dat precies heeft ontdekt en of en zo ja, hoe zij dat vervolgens aan de Provincie heeft kenbaar gemaakt. Op grond van § 4 lid 7 onder h UAV-GC heeft Spie een waarschuwingsplicht, wanneer zij ontdekt dat een door de Provincie opgedragen wijziging zodanige fouten of gebreken vertoont, dat Spie in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen als zij zonder waarschuwing bij het verrichten van de werkzaamheden daarop zou voortbouwen. Laat Spie dat na, dan is zij aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van dat verzuim (§ 4 lid 8 UAV-GC). Daarnaast heeft Spie op grond van § 44 lid 2 en lid 5 UAV-GC (alsook op grond van artikel 7:755 BW) een verplichting om, wanneer zij van mening is dat zij recht heeft op een kostenvergoeding, dat met bekwame spoed schriftelijk en gemotiveerd aan de Provincie mee te delen. Uit dit een en ander volgt dat het op de weg lag van Spie om de Provincie tijdig te waarschuwen voor de noodzaak van een tweede volle laag en de daaraan verbonden extra kosten.

4.98.

Aan die waarschuwingsplicht heeft Spie niet voldaan. Spie heeft op 28 februari 2019 (in VTW4) een verhoogde prijsaanbieding bij de Provincie ingediend, maar Spie heeft tegenover de betwisting door de Provincie niet voldoende concreet en onderbouwd gesteld dat zij daarbij ook voldoende duidelijk aan de Provincie heeft kenbaar gemaakt dat de prijsverhoging mede het gevolg was van het noodzakelijke aanbrengen van een volle tweede laag. Gelet op wat hiervoor onder 4.96 is overwogen kan niet worden geoordeeld dat de Provincie de noodzaak van het aanbrengen van zo’n tweede laag uit zichzelf had moeten begrijpen, te minder nu de Provincie erop heeft gewezen dat in de bijgevoegde offerte van Feijenoord werd uitgegaan van de aanname dat de bestaande conservering voldoende draagkrachtig zou zijn voor het aanbrengen van de nieuwe conservering. Evenmin heeft Spie feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Spie in de periode tussen de nadere vragen van de Provincie over de gestuurde begroting (zie 4.94.6) en de uitvoering van de werkzaamheden aan de Provincie duidelijk heeft gemaakt dat het aanbrengen van een volle tweede laag noodzakelijk was. Als onvoldoende weersproken staat vast, dat dit pas duidelijk is geworden voor de Provincie, nadat de werkzaamheden al waren uitgevoerd. Aldus is de Provincie, doordat Spie niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, de gelegenheid ontnomen om de noodzakelijkheid van het aanbrengen van een tweede laag te controleren en eventuele beheersmaatregelen te nemen.

4.99.

De rechtbank komt op grond van al het vorenstaande tot de conclusie dat de kosten voor de tweede laag voor eigen rekening van Spie blijven, wegens het niet nakomen van de op haar rustende waarschuwingsplicht. VTW 025 is daarmee niet volledig toewijsbaar. De Provincie heeft zich (coulancehalve) bereid verklaard een bedrag van € 161.199,34 te voldoen. Spie heeft niet gesteld dat zij, bij afwijzing van de kosten voor de tweede laag, aanspraak kan maken op meer dan dit bedrag.

4.100. De rechtbank zal VTW 025 dan ook tot een bedrag van € 161.199,34 toewijzen.

VTW 151 (minderwerk)

4.101. Tussen partijen staan de volgende feiten en omstandigheden als onweersproken vast. Spie moest op basis van de Inschrijvingsleidraad een staat van ontleding invullen. Spie heeft dat gedaan. In de staat van ontleding is, als onderdeel van de vaste aanneemsom, een bedrag opgenomen van € 75.000,- (exclusief kosten en toeslagen) voor de ‘wegasverlegging op de Zijlbrug’. De Provincie heeft aan het contract een stelpost toegevoegd van € 350.000,- voor het aanbrengen van geluid reducerende maatregelen (hierna: de Stelpost). Het verleggen van de wegas op de Zijlbrug in noordelijke richting maakt deel uit van de maatregelen van de Stelpost.

4.102. De Provincie stelt het volgende. Spie heeft in haar inschrijfsom een bedrag van € 75.000,- opgenomen voor werkzaamheden gemoeid met de wegasverlegging van de aanbruggen van de Zijlbrug. Dit bedrag heeft Spie, als onderdeel van de aanneemsom, via de termijnstaten gefactureerd en betaald gekregen, vermeerderd met algemene kosten en toeslagen (neerkomend op € 89.462,65).

De Provincie heeft voor de met de Stelpost gemoeide werkzaamheden met betrekking tot de wegasverlegging VTW 001 opgesteld, ter hoogte van € 123.401,27. Spie heeft
allewerkzaamheden die zien op de wegasverlegging van de Zijlbrug onder de VTW gefactureerd (zowel aan de brug als aan de aanbruggen).

Hierdoor heeft de Provincie twee maal betaald voor de werkzaamheden aan de aanbruggen, namelijk zowel in de aanneemsom als voor VTW 001. Er is dus een bedrag van € 89.462,65 onverschuldigd betaald, aldus de Provincie.

4.103. Spie heeft hiertegenover het volgende aangevoerd. De Provincie had bij de aanbestedingsstukken een model staat van ontleding gevoegd. In dit model was een specifieke regel opgenomen voor het verleggen van de wegas van de Zijlbrug. Spie heeft daaruit mogen afleiden dat de Vraagspecificatie in daarmee verband houdende werkzaamheden zou voorzien. Spie heeft vervolgens de staat van ontleding ingevuld en aan haar inschrijving toegevoegd. Na inschrijving bleek echter dat de contractstukken nergens een verlegging van de wegas van de Zijlbrug eisen. De Provincie heeft daarom aan het contract de Stelpost van € 350.000,- toegevoegd. Aan de in de ingevulde staat van ontleding opgenomen post voor het verleggen van de wegas liggen geen in de Vraagspecificatie omschreven werkzaamheden ten grondslag. Er is uitsluitend in VTW 001 voor de werkzaamheden aan de aanbruggen betaald, aldus de stellingen van Spie in de pleitnota (12.1 tot en met 12.6).

4.104. De rechtbank leidt uit deze stellingen van partijen het volgende af. Spie heeft als onderdeel van de aanneemsom een bedrag van € 75.000,- (vermeerderd met kosten en opslagen) betaald gekregen. Uit de stellingen van Spie blijkt niet dat tegenover dat bedrag concrete werkzaamheden staan. Immers, Spie heeft niet (gemotiveerd) betwist dat zij alle werkzaamheden voor de wegasverlegging onder de Stelpost, via VTW 001, heeft gefactureerd. Spie heeft ook verder niet kunnen toelichten dat er enig ander contractwerk aan het betaalde bedrag van € 75.000,- ten grondslag ligt, en zo ja, welk werk. Aldus laten de (onvoldoende weersproken) stellingen van de Provincie geen andere conclusie toe dan dat de Provincie een bedrag van € 75.000,- (vermeerderd met kosten en toeslagen) via de aanneemsom heeft betaald, voor werk dat ook al via de Stelpost is afgerekend. Daarmee heeft de Provincie een bedrag van deze omvang dubbel en daarmee onverschuldigd betaald.

4.105. De Provincie heeft aldus een bedrag van € 89.462,65 (€ 75.000,- vermeerderd met 14% algemene Kosten en 6% winst & risico opslag) op grond van artikel 6:203 BW als onverschuldigd betaald door middel van verrekening in de eindafrekening mogen terugvorderen.

VTW 049 (uitloop project)

4.106. Spie vordert een bedrag van € 1.323.024,47 aan extra kosten die Spie heeft moeten maken omdat het project, als gevolg van aan de Provincie toe te rekenen omstandigheden, met 40 weken is uitgelopen. Spie heeft de vordering toegelicht in VTW 049.

4.107. Spie voert ter onderbouwing van de vordering het volgende aan.

Anders dan bij een standaard geïntegreerd contract, had de provincie Spie beperkte ontwerpwerkzaamheden opgedragen. De op Spie rustende ontwerpverplichtingen waren ingeperkt door de uit te voeren werkzaamheden zeer gedetailleerd te omschrijven in een RAW-bestek. een VO en specifieke onderdelen van een zeer gedetailleerd FTPvE. De Provincie heeft tijdens de informatiebijeenkomst nog in een figuur laten zien tot waar het ontwerp is uitgewerkt en welke ontwerpinspanning wordt gevraagd van de opdrachtemer. Uit die figuur blijkt dat het ontwerp voor Engineering en Werktuigbouw al voor meer dan 50% gereed is. Dit een en ander impliceert dat door de Provincie geleverde contractstukken door Spie konden worden beschouwd als een uitwerking op DO-niveau.
Spie mag erop vertrouwen dat de verstrekte ontwerpinformatie juist en volledig is en beantwoordt aan dat wat Spie, als opdrachtnemer, mag verwachten. Spie is er in de tender van uitgegaan dat zij op onderdelen alleen een UO hoefde te maken. Spie heeft ingeschreven met een tenderplanning waarbij een doorlooptijd is opgenomen van 8 weken voor een DO en 2 weken voor het UO. Tijdens de uitvoering is gebleken dat veel van de ontwerpkeuzes, besluiten en uitgewerkte ontwerpen van de Provincie onjuist en/of onvolledig waren.
Dit heeft geleid tot aanzienlijk meer ontwerp, - reken en tekenwerk. Vanuit de tender had Spie rekening gehouden met 6.500 uren aan ontwerpinspanning, in werkelijkheid bleek dit bijna drie keer zoveel (18.500 uur) te zijn.
Spie heeft te maken gehad met circa 150 VTW’s, die een waarde vertegenwoordigen van ongeveer EUR 2,2 miljoen (waarvan al € 1.096.759,- aan overeengekomen VTW’s). Bij een toename van de contractsom met 40% mag er in alle redelijkheid van uit worden gegaan dat die wijzigingen niet kunnen worden uitgevoerd in de oorspronkelijk voorziene contractplanning.
Spie heeft ter nadere toelichting in VTW 049 een top 5 VTW’s beschreven die cruciaal zijn geweest voor de ontstane vertraging.
De uitloop van het werk heeft geleid tot verschillende extra kosten (in totaal € 1.323.024,47), zoals extra bouwplaatskosten, langere huur van materialen en gereedschappen, extra kosten van bankgaranties, onderdekking algemene kosten & risico, winstderving (door het niet kunnen aannemen van ander werk), gestegen lonen en materiaalprijzen en kosten ter vaststelling van de schade.

4.108. Naar de rechtbank begrijpt, baseert Spie de vordering tot vergoeding van extra kosten op de paragrafen 44 en 3 lid 3 UAV-GC, en op de paragrafen 14 en 45 UAV-GC.

4.109. In verband met de bovenstaande vordering is tussen partijen nog een geschil ontstaan over het volgende punt. Spie baseert de vordering onder andere op een groot aantal VTW’s. Een groot deel van deze VTW’s betreft overeengekomen VTW’s, waarvoor al een extra kostenvergoeding is toegekend. In § 45 lid 2 sub b UAV-GC is bepaald dat de opdrachtnemer ook met bekwame spoed aan de opdrachtgever moet melden of de wijziging gevolgen heeft voor de planning. Spie heeft in dat verband evenwel gewezen op de volgende afspraak, die is opgenomen in een actie/besluitenlijst van een VTW-overleg van 28 november 2019:

“Tijdsconsequenties: In principe worden VTW’s individueel beoordeelt, ook op tijdsconsequenties. Wel kan het voorkomen dat, ondanks de individuele VTW als tijdsconsequentie “nee” betiteld wordt, het geheel van al deze VTW’s een ander beeld kan creëren. Bij het beoordelen van VTW 049 “Aanpassen uiterste oplevertermijn van april 2019 naar 1 april 2020” zal integraal nagegaan moeten worden of en wat de invloed van deze VTW’s is geweest op de uitloop van het project.”

4.110. Volgens de Provincie betekende deze afspraak niet dat Spie bij de individuele VTW’s niet meer hoefde aan te geven of er tijdsconsequenties aan die VTW verbonden waren. Spie betwist dat en stelt dat hiermee juist is besproken dat alle wijzigingen in onderlinge samenhang Spie hoogstwaarschijnlijk aanspraak zouden geven op termijnsverlenging, maar de omvang van die termijnsverlenging na afronding van het Werk in kaart zou worden gebracht.

4.111. De rechtbank laat dit geschilpunt tussen partijen verder onbesproken, omdat dit niet van belang is voor de uitkomst van de hierna gegeven beslissing. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.112. Als onweersproken staat vast dat de daadwerkelijke afronding van de werkzaamheden met 40 weken is uitgelopen ten opzichte van de overeengekomen opleverdatum van 1 april 2019. Beoordeeld moet worden of Spie vanwege die uitloop een aanspraak kan maken op de vergoeding van extra kosten en/of schadevergoeding. Voor de beantwoording van die vraag kan aansluiting worden gezocht bij de bepalingen in de UAV-GC over verlenging van de oplevertermijn. In de paragrafen 44 lid 1 en 45 lid 1 UAV-GC is voorzien dat de opdrachtnemer onder bepaalde omstandigheden aanspraak kan maken op termijnsverlenging. Wil een beroep van de opdrachtnemer op termijnsverlenging slagen, dan is vereist dat (1) de vertraging die opgelopen is op het kritieke pad lag en (2) de oorzaak van die vertraging voor rekening van de opdrachtgever komt. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan de opdrachtnemer, Spie dus, om te stellen en zo nodig te motiveren en te bewijzen dat aan deze beide voorwaarden is voldaan. Hierin ligt dus ook besloten dat op Spie de stelplicht en de bewijslast rusten dat de door haar gestelde aan de Provincie toe te rekenen vertragingsoorzaken (wijzigingen en onjuistheden in de door de Provincie verstrekte informatie) tot vertragingen op het kritieke pad hebben geleid (causaal verband).

4.113. De Provincie heeft gemotiveerd betwist dat de vertraging van 40 weken aan de Provincie is te wijten. De Provincie heeft in de conclusie van antwoord aangevoerd dat Spie haar eigen plan van aanpak, waarin een snelle start en een vast projectteam werd beloofd, niet is nagekomen. Volgens de Provincie heeft de nalatigheid van Spie tot veel inefficiëntie en daarmee tot vertraging in de uitvoering geleid, met name in de eerste fase van het Werk.

4.114. Spie heeft gesteld dat onjuist- en onvolkomenheden in de ontwerpuitgangspunten van de Provincie, en de vele scopewijzigingen, tot de uitloop hebben geleid. Zoals hiervoor is vooropgesteld, ligt het op de weg van Spie om die stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting van de Provincie voldoende te concretiseren en zo nodig te onderbouwen.

4.115. Spie heeft, in verband met haar stelling dat vertraging is veroorzaakt doordat het ontwerp van de Provincie op belangrijke onderdelen niet correct bleek te zijn, in VTW 049 gewezen op vijf voorbeelden: VTW 016 (gewijzigde V/t diagrammen), VTW 030 (gewijzigd referentieontwerp encoders), VTW 075 en 113 (alternatief ontwerp bewegingswerk Zijlbrug), VTW 017 (oplegsysteem Zijlbrug en Spanjaardsbrug) en VTW 098 (nieuw technische ruimte Zijlburg).

4.116. De rechtbank heeft in dit vonnis geoordeeld dat VTW’s 075 en 113 terecht door de Provincie zijn afgewezen en dat de gevolgen van het alternatieve ontwerp voor eigen rekening van Spie komen (zie 4.56 tot en met 4.65). Met betrekking tot de VTW’s 030, 017 en 098 heeft Spie tegenover de betwisting door de Provincie helemaal niet gesteld welke concrete gevolgen de omschreven wijzigingen hadden op het kritieke tijdspad. Met betrekking tot VTW 016 (de aanpassing van de V/t-diagrammen) heeft Spie gesteld dat dit een extra inspanning heeft gekost, met, ook vanwege de beschikbare ontwerpcapaciteit, vier maanden doorlooptijd. Spie heeft deze gestelde extra tijd en uitloop tegenover de betwisting van de Provincie niet nader onderbouwd; noch heeft Spie onderbouwd dat en waarom hierdoor vertraging op het kritieke tijdspad is ontstaan.

4.117. Ook voor wat betreft de vertragende werking van (overeengekomen) wijzigingen heeft Spie in VTW 049 alleen naar een top vijf VTW’s gewezen. Allereerst noemt Spie, opnieuw, VTW 016, VTW 075, VTW 113 en VTW 030. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat die VTW’s voor een deel terecht zijn afgewezen en dat voor het overige de gevolgen van die wijzigingen op het kritieke tijdspad niet zijn onderbouwd. Verder wijst Spie op VTW 132 (bereiken van overeenstemming over de conformiteitsmatrix), maar Spie stelt dat die wijziging op zichzelf in het licht van andere vertragingsoorzaken niet tot extra vertraging heeft geleid, maar ontegenzeggelijk wel verstorend heeft gewerkt. Een concrete stelling dat deze wijziging effecten op het kritieke tijdspad heeft gehad (en zo ja, in welke mate), leest de rechtbank hierin niet terug. Ten slotte heeft Spie gesteld dat de onvoorziene kabels en leidingen onder de nieuwe technische ruimte van de Spanjaardsbrug (VTW 021) en het gewijzigde ontwerp van die ruimte zelf (VTW’s 091 en 093) tot een vertraging van ruim zes maanden in het ontwerpproces hebben geleid. Spie heeft deze vertraging niet onderbouwd en de rechtbank heeft deze VTW’s in dit vonnis afgewezen. Die VTW’s kunnen, zonder onderbouwing van de vertraging, niet dienen ter onderbouwing voor een aanspraak op extra vergoeding wegens uitloop.

4.118. Weliswaar staat vast dat voor een bedrag van € 1.096.688,41 is overeengekomen (een surplus van bijna 20% ten opzichte van de aanneemsom) en dat daarnaast ook nog enkele andere VTW’s (deels) toewijsbaar zijn, maar die enkele vaststelling geeft nog onvoldoende aanknopingspunten om te beoordelen welke gevolgen dit heeft op het kritieke tijdspad. Ook om tot de vaststelling te komen dat in elk geval een bepaald minimum aan uitloop aan de Provincie kan worden toegerekend, zullen de rechtbank voldoende handvatten moeten worden gegeven om een enigszins gefundeerde inschatting van dat minimum te maken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Spie, met de (te) beperkte onderbouwing in deze procedure, die handvatten niet, althans onvoldoende gegeven. Daar komt bovendien bij dat Spie ook de gestelde kosten/schade die zij aan de uitloop verbindt, niet heeft onderbouwd, terwijl die kosten gemotiveerd door de Provincie zijn betwist.

4.119. Het aanbod van Spie om door middel van het overleggen van interne urenrapportages te bewijzen dat zij drie keer zoveel tijd aan ontwerpinspanningen heeft besteed (19.139 uur in plaats van 6.531 uur) als gevolg van onvolkomenheden in de door de Provincie aangeleverde informatie, wordt afgewezen. Het had op de weg van Spie gelegen om deze stelling al in deze procedure nader uit te werken en desgewenst met nadere stukken te onderbouwen. Nadere bewijslevering is bij deze stand van zaken niet aan de orde.

4.120. De rechtbank zal VTW 049 dan ook afwijzen.

vertragingsboete

4.121. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Provincie terecht de maximale vertragingsboete van € 100.000,- heeft opgelegd op grond van artikel 16 lid 1 en 2 van de Overeenkomst. De planning is met 458 dagen vertraagd en het is niet komen vast te staan dat meer dan 358 dagen van die uitloop voor rekening van de Provincie komen.

conclusie/kosten

4.122. De rechtbank komt aldus tot de slotsom dat Spie met betrekking tot de VTW’s die onderwerp zijn van deze procedure aanspraak kan maken op:

€ 22.275,78 (VTW 013)
€ 65.476,50 (VTW 022)
€ 14.193,- (VTW 028)
€ 10.000,- (VTW 075)
€ 25.781,35 (VTW 095)
€ 36.039,52 (VTW 018)
€ 161.199,34 (VTW 025)

------------------

€ 334.965,49 (exclusief btw)

4.123. Uit de dagvaarding blijkt dat Spie in deze procedure alleen
het verschilvordert tussen (a) het bedrag waarop Spie in verband met de VTW’s recht heeft, en (b) het bedrag dat de Provincie in de eindafrekening al voor die VTW’s wil betalen, (c) vermeerderd met het – volgens Spie ten onrechte – ingehouden bedrag van € 100.000,- aan vertragingsboete. Het gevorderde ziet dus niet op het bedrag onder (b). De rechtbank is in dit vonnis tot het oordeel gekomen dat de Provincie het boetebedrag mag inhouden, en dat de Provincie ook het bedrag van € 89.462,51 voor VTW 151 in de eindafrekening in mindering mocht brengen op het aan Spie te betalen bedrag.

4.124. Aldus is ten aanzien van de vordering de conclusie dat deze tot een bedrag van € 58.752,27 toewijsbaar is (feitelijk neerkomend op: € 44.559,27 aan ‘surplus’ voor VTW 022 en € 14.193,- voor VTW 028, te vermeerderen met btw.

4.125. Eveneens is als onvoldoende weersproken toewijsbaar de over dit bedrag gevorderde wettelijke handelsrente, vermeerderd met de renteverhoging van 2% op grond van § 42 lid 2 UAV-GC, deze rente te rekenen vanaf de dag van dagvaarding.

4.126. Verder heeft Spie voldoende gemotiveerd gesteld, en heeft de Provincie onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat Spie buitengerechtelijke handelingen heeft moeten verrichten om de Provincie tot betaling te bewegen. Deze incassohandelingen komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank wijst een vergoeding toe in overeenstemming met de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, waarvan de tarieven in beginsel als redelijk worden gezien. De rechtbank wijst aldus, met inachtneming van de toegewezen hoofdsom, een bedrag toe van € 1.362,52, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de gevorderde ingangsdatum.

4.127. Uit de beslissing in dit vonnis volgt dat Spie zich terecht niet heeft neergelegd bij de Eindafrekening van de Provincie; geoordeeld is dat de Provincie meer dan het aangeboden bedrag moet betalen. In zoverre is Spie op juiste gronden deze procedure begonnen. Hoewel een groot deel van de vordering is afgewezen, ziet de rechtbank hierin aanleiding om Spie als de overwegend in het gelijk gestelde partij aan te merken en de Provincie in de proceskosten te veroordelen. De proceskosten aan de zijde van Spie worden begroot op in totaal € 6.513,81 (€ 85,81 aan kosten dagvaarding, € 4.200,- aan griffierecht en € 2.228,- (2,0 punten x tarief IV) aan salaris advocaat). Verder worden de nakosten begroot overeenkomstig het liquidatietarief en wordt de wettelijke rente over de proceskosten toegewezen zoals is gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt de Provincie tot betaling aan Spie van een bedrag van € 58.752,27, exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (als bedoeld in artikel 6:119a BW), te verhogen met de renteverhoging van § 42 lid 2 UAV-GC, te rekenen vanaf 17 maart 2021, tot aan de dag van volledige voldoening;

5.2.

veroordeelt de Provincie tot betaling aan Spie van een bedrag van € 1.362,52 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW), te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;

5.3.

veroordeelt de Provincie in de proceskosten, aan de zijde van Spie begroot op € 6.513,81 aan kosten tot op heden en op € 163,- aan nakosten, te vermeerderen met € 85,- bij betekening, deze proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW), te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2022.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2022:10292

Geschil over eindafrekening en wijzigingen in aanbestedingsovereenkomst voor onderhoud van bruggen

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

VTW 013 (Richtlijn Ontwerp Kunstwerken 1.2)

5.De beslissing

Voetnoten